BGH,
Beschl. v. 8.5.2007 - 1 StR 203/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 203/07
vom
8.5.2007
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8.05.2007 beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Mannheim vom 20. Dezember 2006
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in 37 Fällen schuldig ist (§ 29a Abs.
1 Nr. 2 BtMG);
b) im Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Der Angeklagte hat in jedenfalls 36 Fällen jeweils mindestens
3 kg Marihuana zu gewinnbringendem Weiterverkauf erworben.
Verkäufer waren jeweils B. und T. . Auf Käuferseite
war neben dem Angeklagten noch W. beteiligt, der jeweils vor der
Lieferung des Rauschgifts den überwiegenden Teil des
Kaufpreises zu den Verkäufern brachte. In
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einem weiteren (37.) Fall kam es nicht mehr zur Lieferung des
Rauschgifts - es ging dieses Mal um 4 kg Marihuana - weil W. , B. und
T. anlässlich der Überbringung des Kaufpreises
festgenommen wurden.
Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wegen
Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
(§ 30a Abs. 1 BtMG) in 37 Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren (Einzelstrafen in den
Fällen 1 bis 36 je fünf Jahre und sechs Monate, im
Fall 37 fünf Jahre) verurteilt, ein Geldbetrag wurde
für verfallen erklärt, sichergestelltes Rauschgift
wurde eingezogen.
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Die Revision des Angeklagten führt zur Abänderung des
Schuldspruchs und Aufhebung des Strafausspruchs (§ 349 Abs. 4
StPO); im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349
Abs. 2 StPO).
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1. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen - anderes wird auch
von der Revision nicht konkret geltend gemacht - tragen den
Schuldspruch wegen Bandenhandels nicht. Die Strafkammer führt
nicht konkret aus, aus welchen Beteiligten sich nach ihrer Auffassung
die Bande hier zusammensetzt.
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a) Möglicherweise ist sie davon ausgegangen, die Bande bestehe
aus dem Angeklagten, W. , B. und T. . Eine Bande im Sinne des
§ 30a Abs. 1 BtMG liegt aber nach gefestigter Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs nicht schon dann vor, wenn sich Beteiligte eines
Drogengeschäftes, sei es auch in einem eingespielten Bezugs-
und Abnahmesystem, lediglich auf der Verkäufer- und
Erwerberseite gegenüber stehen (vgl. nur BGHSt 42, 255, 259;
BGH NStZ-RR 2007, 153). Dies haben auch die Revision und der
Generalbundesanwalt im Einzelnen zutreffend dargelegt und belegt.
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b) Möglicherweise ist die Strafkammer aber auch davon
ausgegangen, dass schon der Angeklagte und W. allein eine Bande bilden
würden. Auch unter diesem Aspekt wäre die Annahme
einer Bande aber nicht tragfähig. Eine Bande liegt
nämlich nur bei einem Zusammenschluss von mindestens drei
Personen vor (BGH StV 2001, 407).
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2. In Übereinstimmung mit sämtlichen
Verfahrensbeteiligten sieht der Senat hier die Voraussetzungen
für eine Schuldspruchänderung durch das
Revisionsgericht als erfüllt an. Der Angeklagte ist des
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in 37 Fällen
schuldig. Eine eigene Bestimmung für
gewerbsmäßiges Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge enthält das
BtMG nicht. § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG ist hier nicht
einschlägig. Diese Bestimmung betrifft
Gewerbsmäßigkeit im Fall des § 29a Abs. 1
Nr. 1 BtMG, also bei Abgabe, Verabreichung oder Überlassen von
Betäubungsmitteln an Personen unter 18 Jahren.
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3. Die Strafkammer ist von der in § 30a BtMG Abs. 1
regelmäßig vorgesehenen gesetzlichen Mindeststrafe
von fünf Jahren ausgegangen. Die
regelmäßige Mindeststrafe des hier jedoch allein
erfüllten § 29a Abs. 1 BtMG beträgt
demgegenüber nur ein Jahr. Unter diesen Umständen
macht der Senat von der Möglichkeit einer Entscheidung
gemäß § 354 Abs. 1a StPO keinen Gebrauch,
sondern verweist die Sache zu neuer Strafzumessung an einen neuen
Tatrichter zurück (vgl. BGH NJW 2005, 913, 914; Senge in FS
für Dahs, 2005, 475, 485).
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4. Die dem Strafausspruch zu Grunde liegenden tatsächlichen
Feststellungen des Urteils sind von dem aufgezeigten Mangel nicht
berührt. Da sie auch sonst fehlerfrei getroffen sind,
können sie bestehen bleiben. Ergänzende
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Feststellungen, die zu den bisherigen Feststellungen nicht in
Widerspruch stehen, bleiben jedoch zulässig.
5. Die Entscheidungen über Verfall und Einziehung
können ebenfalls bestehen bleiben, da sie von dem aufgezeigten
Mangel nicht berührt und auch sonst rechtsfehlerfrei sind.
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6. Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wäre aus
Rechtsgründen nicht gehindert, gemäß
§ 64 StGB eine Unterbringung des Angeklagten in einer
Entziehungsanstalt anzuordnen (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO). Der
Senat bemerkt jedoch, dass die Erwägungen, mit denen im
angefochtenen Urteil eine solche Maßregel abgelehnt wurde,
auch unter Berücksichtigung des hierauf bezogenen
Revisionsvorbringens keinen Rechtsfehler erkennen lassen.
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Nack Wahl Boetticher
Herr RiBGH Dr. Graf ist
urlaubsabwesend und daher
an der Unterschrift gehindert.
Kolz Nack |
