BGH,
Beschl. v. 8.11.2000 - 5 StR 433/00
5 StR 433/00
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 8. November 2000
in der Strafsache gegen
wegen Betruges
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. November 2000
beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Berlin vom 18. April 2000 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 25
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren
verurteilt. Seine Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts unterhielt die
F GmbH, deren Alleingesellschafter und
Geschäftsführer der Angeklagte war, bei einer
Zweigstelle der Deutschen Bank in Berlin ein Geschäftskonto.
Auf dieses Konto erfolgte am 12. Februar 1999 im Wege einer Fehlbuchung
eine Gutschrift in Höhe von 12.369.769,57 DM. Der noch am
selben Tag vom Angeklagten ausgedruckte Datensatz enthielt unter
anderem die Angabe: "001 12.02. Überweisung 12.369.796,57 +";
weiterhin waren noch zwei Buchungsnummern und die Abkürzung:
"Wert 27.01" aufgeführt. In Folge eines Tippfehlers hatte eine
Sachbearbeiterin bei einer bankinternen Umbuchung eine falsche
Filialnummer - anstelle von Frankfurt (100 oder 001) diejenige von
Berlin (700) - eingegeben, weshalb es bei ansonsten identischer
Kontonummer zu der Gutschrift auf dem Konto der F GmbH kam.
Der Angeklagte, der nach den Feststellungen des Landgerichts erkannte,
daß es sich um eine fehlerbehaftete Gutschrift handelte,
verfügte über das Guthaben mit insgesamt 25
Überweisungen im Zeitraum vom 16. Februar bis 22. Februar
1999. Mit den Überweisungen tilgte er Verbindlichkeiten, wies
Gelder an Firmen an, an denen er beteiligt war, und eröffnete
bei einer anderen Bank ein neues Konto, auf das er am 25. Februar 1999
fünf Millionen DM einzahlte. Das Geschäftskonto der F
GmbH bei der Deutschen Bank wurde zum 18. Mai 1999 aufgelöst.
Das Landgericht hat jede einzelne Überweisung des Angeklagten
als selbständige Betrugshandlung gewertet, weil in einem
Überweisungsauftrag die schlüssige Erklärung
liege, daß ein entsprechendes Guthaben vorhanden sei und dem
Kontoinhaber der Betrag auch zustehe.
II.
Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch
wegen Betruges nicht.
1. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe mit der Vorlage
des Überweisungsformulars getäuscht und so einen
Irrtum des sachbearbeitenden Bankangestellten erregt, hält
rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Mit der Annahme, in der Einreichung eines
Überweisungsauftrages liege die Erklärung,
daß dem Überweisenden ein entsprechendes Guthaben
auch materiell zustehe, folgt das Landgericht im wesentlichen der
ständigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (OLG
Köln JR 1961, 433; OLG Karlsruhe Justiz 1978, 173; OLG
Stuttgart JR 1979, 471; OLG Celle StV 1994, 188), die in der Abhebung
von fehlgebuchten Gutschriften eine Täuschung durch positives
Tun sieht. Dabei soll die maßgebliche
Täuschungshandlung des Kontoinhabers darin bestehen,
daß sein Überweisungswunsch die Erklärung
einschließt, die Auszahlung aus dem ihm zustehenden Guthaben
zu verlangen. Die Kommentarliteratur ist diesem Ansatz weitgehend
gefolgt (Cramer in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl.
§ 263 Rdnr. 16c; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl.
§ 263 Rdnr. 7; Samson/Günther in SK-StGB 7. Aufl.
§ 263 Rdnr. 34; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdnr.
41; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 263 Rdnr. 9).
Diese Auffassung begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken.
Behauptungen über Rechte können nur dann Gegenstand
einer Täuschungshandlung sein, soweit sie zugleich konkludent
Tatsachenbehauptungen enthalten (vgl. Tröndle/Fischer, StGB
49. Aufl. § 263 Rdn. 4 m.w.N.). Die bloße
(unzutreffende) Behauptung eines Anspruches wäre deshalb
allein nicht geeignet, überhaupt eine
Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB zu
begründen (so aber Cramer aaO). Insoweit käme
allenfalls in Betracht, dem Überweisungsauftrag einen
zusätzlichen tatsächlichen Aussagegehalt dergestalt
beizulegen, daß für die zu überweisende
Summe eine ausreichende Kontodeckung vorhanden sein werde (so auch OLG
Karlsruhe Justiz 1978, 173; OLG Stuttgart JR 1979, 471 mit zust.
Anmerkung von Müller; OLG Celle StV 1994, 188 mit krit.
Anmerkung von Schmoller). Einen solchen Erklärungswert vermag
der Senat einem Überweisungsauftrag jedoch nicht schon
allgemein beizumessen. In der vielgestaltigen Bankpraxis sind
Abbuchungen ohne entsprechende Kontodeckung nicht selten; sie
können im Hinblick auf erwartete Geldeingänge auch
wirtschaftlich sinnvoll sein. Daneben werden Dispositionskredite
eingeräumt und häufig auch darüber
hinausgehende weitere Überziehungen geduldet. Oft wird auch
der Überweisende keine konkrete Kenntnis über den
Stand seines Kontos haben, weil er sein Konto nicht führt. Die
Führung des Kontos und die ordnungsgemäße
Buchung von Last- und Gutschriften fällt
gemäß § 676f BGB in den Pflichtenkreis der
Bank. Diese trägt die Verantwortung für die
Kontoführung und damit grundsätzlich auch das Risiko,
daß die Schuld besteht und die Leistung den Anspruch nicht
übersteigt (BGHSt 39, 392, 398).
Im Hinblick auf diese Pflichten- und Risikoverteilung wird die Bank
durch ihre Mitarbeiter neben den formellen Anforderungen an eine
Überweisung auch die Kontodeckung prüfen lassen (vgl.
BGH StV 2000, 477, 478). Kein Bankangestellter wird allein deshalb,
weil ein Kunde von ihm einen bestimmten Betrag fordert, sofort eine
Auszahlung vornehmen. Das bloße Auszahlungsbegehren ist daher
von vornherein nicht geeignet, beim Bankangestellten die für
einen Betrug konstitutive Fehlvorstellung über das Guthaben
des Kunden zu bewirken (vgl. Joerden JZ 1994, 422). Da umgekehrt jeder
Bankkunde auch weiß, daß auf bloßes
Anfordern die Bank keine Leistung bewirken wird, braucht er zum Schutze
der Bank seinen Kontostand auch nicht dahingehend
überprüfen, ob dieser noch die erforderliche Deckung
aufweist. Insoweit erschöpft sich auch der
Erklärungswert eines Überweisungsauftrages in dem
Begehren auf Durchführung der gewollten Transaktion.
Jedenfalls soweit keine (hier nicht ersichtlichen) besonderen
Umstände hinzutreten, enthält die Aufforderung zu
einer Leistung nicht generell die Behauptung eines Anspruchs hierauf
(vgl. Schmoller StV 1994, 190, 191, der dies mit guten Gründen
- allerdings bei abweichenden Fallgestaltungen - dann anders werten
will, wenn dem Einfordernden die Leistungskonkretisierung obliegt oder
ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien
besteht).
b) Eine Täuschungshandlung liegt überdies im
vorliegenden Fall schon deshalb nicht vor, weil mit der Fehlbuchung des
Betrages auf dem Konto - jedenfalls zunächst - ein
entsprechender Anspruch im Rahmen des Girovertrages entstanden ist.
Eine in dem Überweisungsauftrag möglicherweise
liegende Behauptung eines sich aus den Kontounterlagen ergebenden
Guthabens wäre deshalb nicht unwahr.
aa) In der Literatur und Rechtsprechung wird in diesen Fällen
zwischen einer Fehlüberweisung und einer Fehlbuchung
differenziert. Diese Unterscheidung geht auf ein Urteil des
Oberlandesgerichts Karlsruhe
(Justiz 1978, 173) zurück, das einen Fehlbuchungsfall von
einem Überweisungsfehler, wie er dem Urteil des
Bundesgerichtshofs vom 21. Februar 1974 (MDR 1975, 22 bei Dallinger)
zugrunde lag, abgegrenzt hat. Während die Fehlbuchung nur
unrichtige Gutschriften und Belastungen zwischen Konten innerhalb
derselben Bank erfaßt, betrifft die Fehlüberweisung
den notleidenden Guthabenstransfer von Bank zu Bank (OLG Celle StV
1994, 188, 189; OLG Stuttgart JR 1979, 471, 472; Joerden JZ 1994, 422,
423), wobei zum Teil auf die Wirksamkeit der Überweisung
gegenüber der kontoführenden Bank abgestellt wird
(Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 263 Rdn. 9). Auch der
Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 16. November 1993 das
Vorliegen einer Fehlüberweisung in Abgrenzung zur Fehlbuchung
ausführlich begründet (BGHSt 39, 392, 395 f.), ohne
allerdings Ausführungen zur strafrechtlichen Beurteilung von
Fehlbuchungen zu machen. Hinsichtlich der Fehlüberweisung hat
er die Auffassung vertreten, daß mit Vornahme der Gutschrift
der Kontoinhaber auf der Grundlage des Girovertrages
gemäß § 675 BGB (der damaligen Rechtslage)
einen Anspruch auf Auszahlung gegen die Bank erlange, und zwar
ungeachtet bestehender Rückforderungs- und Anfechtungsrechte
(BGHSt aaO).
bb) Im Hinblick auf die für die Betrugsstrafbarkeit in diesem
Zusammenhang allein relevante Frage, ob im Zeitpunkt der
Überweisung aus der Gutschrift ein entsprechendes Guthaben
besteht, überzeugt die Differenzierung zwischen Fehlbuchung
und Fehlüberweisung nicht. Maßgeblich kann
hierfür nämlich nicht die Art des zugrundeliegenden
Fehlers sein, sondern die Wirksamkeit der aus dem Fehler entstandenen
Gutschrift. Auch die Fehlbuchung löst Ansprüche mit
der Vornahme der Gutschrift aus. Die Gutschriftsanzeige einer Bank
stellt in der Regel ein abstraktes Schuldversprechen oder
Schuldanerkenntnis gegenüber dem Kunden dar (BGHZ 72, 9, 11;
BGH NJW 1991, 2140). Das der Bank nach AGB-Banken 8 Abs. 1 (vgl. Hopt,
HGB 30. Aufl. AGB-Banken 8) zustehende Stornorecht vermag zwar diesen
Anspruch rückwirkend zu beseitigen, soweit das Stornorecht vor
dem Rechnungsabschluß ausgeübt wird. Umgekehrt
belegt jedoch die der Bank für einen Zwischenzeitraum
zustehende Stornobefugnis, daß der Anspruch aus der
Gutschrift bis zur Ausübung dieser Befugnis besteht.
Das Stornorecht setzt regelmäßig ein Versehen der
Bank bei der Gutschrift voraus. Es handelt sich dabei um Gutschriften,
auf die der Kunde keinen Anspruch hat und die er nach den Regeln der
ungerechtfertigten Bereicherung herausgeben müßte.
Zweck des Stornorechts ist es, die mit der Geltendmachung solcher
Ansprüche üblicherweise verbundenen Schwierigkeiten
und Risiken zu vermeiden und die Rechtsstellung der Bank auf eine
eigenständige, von den Unsicherheiten des Bereicherungsrechts
unabhängige Grundlage zu stellen. Die Stornierung
verändert die materielle Rechtslage, weil sie den Anspruch des
Kunden aus der Gutschrift beseitigt (BGHZ 87, 246, 252). Dies bedeutet
jedoch andererseits, daß vor dem Vollzug der Stornierung aus
dem in der Gutschrift liegenden Schuldanerkenntnis jedenfalls
zunächst ein Anspruch besteht. Das Stornorecht ist im
übrigen bei jeder Form der Fehlbuchung, unter
Umständen auch aufgrund fehlerhafter Überweisungen,
gegeben. Der Bank muß nur gegenüber ihrem Kunden ein
entsprechender Rückforderungsanspruch zustehen (vgl. Hopt aaO
Rdn. 2;
Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 2000 - Banken-
und Sparkassen AGB Rdn. 40 ff.).
Ungeachtet der Fehlerursache läßt auch die materiell
unrichtige Gutschrift auf dem Konto einen Anspruch aus dem darin
liegenden abstrakten Schuldversprechen nach § 780 BGB
entstehen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen
Mangel in der Folge eines Überweisungsauftrages nach
§ 676a BGB oder um eine sonstige Falschbuchung im Rahmen eines
Girovertrages nach § 676f BGB handelt.
Inhaltlich unterscheidet sich die rechtliche Begründung des
Anspruchs aus der Gutschrift bei Fehlbuchungen nicht
maßgeblich von den Fällen, in denen kein
Rückforderungsrecht der Bank und damit auch kein Stornorecht
nach AGB-Banken 8 gegeben sind. Auch hier wird der Anspruch durch die
Gutschrift und das darin liegende Schuldversprechen begründet
(vgl. auch BGHSt 39, 392, 396). Es differiert lediglich das
Rückabwicklungsverhältnis. Die Fälle, bei
denen eigene Rückforderungsansprüche der
kontoführenden Bank fehlen, betreffen vor allem
mängelbehaftete Überweisungen, deren Fehlerursache in
der Sphäre des Überweisenden liegt (vgl. Hopt aaO;
Graf von Westphalen aaO). Hier bestehen
Rückforderungsansprüche allein zwischen dem
Überweisenden und dem Empfänger. Die Gutschrift ist
dann im Verhältnis zur Bank zwar endgültig, nicht
jedoch im Verhältnis zum Überweisenden die darin
liegende Vermögensmehrung.
c) Da zum Zeitpunkt der Verfügungen der Bank ein Anspruch
bestanden hat, könnte dem Angeklagten ein Betrugsvorwurf nur
gemacht werden, weil er nicht auf die Fehlbuchung hingewiesen hat.
Nutzt er die Fehlvorstellung über die hier infolge der
unrichtigen Buchung vorhandene Stornomöglichkeit -
beziehungsweise eine daneben bestehende Bereichungseinrede (§
821 BGB) - aus, dann führt dies nur dann zu einer Strafbarkeit
durch Unterlassen, wenn er eine entsprechende Offenbarungspflicht
hatte. Aus den bisher getroffenen Feststellungen des Landgerichts
läßt sich eine Offenbarungspflicht nicht entnehmen.
Wegen Betruges durch Unterlassen wäre der Angeklagte nur
strafbar, wenn eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 StGB ihn
zur Offenlegung der Fehlbuchung verpflichtet hätte.
aa) Eine Garantenstellung unter dem Gesichtspunkt der
Herbeiführung einer Gefahrenlage scheidet aus. Die
Kontoführung obliegt der hierzu aus dem Girovertrag
verpflichteten Bank. Der Angeklagte hat zu der Fehlbuchung im
vorliegenden Fall in keiner Weise beigetragen und war deshalb auch
nicht an der Schaffung der durch die versehentliche Gutschrift
entstandenen Gefahrenlage beteiligt. Er hat diese durch seine
Überweisungen später nur ausgenutzt (a.A. Joerden JZ
1994, 422, 423, der die Schaffung einer Gefahrenlage im
Überweisungsvorgang selbst erblickt).
bb) Allein die Höhe des drohenden Schadens ist nicht geeignet,
eine Offenbarungspflicht zu begründen. Die Frage der
Garantenpflicht ist nämlich aus der Eigenart der
zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zu klären, die
unabhängig von der auf Zufälligkeiten beruhenden
Höhe möglicher Schäden beurteilt werden
muß (BGHSt 39, 392, 401).
cc) Eine Garantenstellung könnte sich jedoch aus Vertrag
ergeben. Das Bestehen vertraglicher Beziehungen reicht für
sich betrachtet aber nicht aus. Hinzutreten müßte
ein durch das Vertragsverhältnis vermitteltes besonderes
Vertrauensverhältnis. Nach § 676f BGB besteht
für den Kunden aus dem Girovertrag als Hauptpflicht die
Zahlung des für die Kontoführung vereinbarten
Entgelts. Für die Bank wird die Verpflichtung
begründet, im Rahmen der Kontoführung die Abwicklung
der Gut- und Lastschriften auf dem Girokonto vorzunehmen. Insoweit
erschöpfen sich die vertraglichen Beziehungen in einem
gewöhnlichen Leistungsaustauschverhältnis.
Regelmäßig schafft deshalb die Unterhaltung eines
Girokontos keine Vertrauensbeziehung, die eine Garantenstellung
begründet (BGHSt 39, 392, 399; zustimmend hierzu Naucke, NJW
1994, 2809). Gleiches gilt auch für die zivilrechtlichen
Nebenpflichten, die aus solchen vertraglichen Beziehungen erwachsen
(BGHSt 39, 392, 400 f.). Im vorliegenden Fall bestehen keine
Besonderheiten, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen
könnten. Vielmehr war der Kontoinhaberin nach den
Feststellungen des Landgerichts nicht einmal ein
Überziehungskredit eingeräumt, was hier
verstärkt gegen ein besonderes Vertrauensverhältnis
zwischen der Bank und der Kontoinhaberin spricht.
Allerdings kann eine Aufklärungspflicht, die dann auch eine
strafrechtliche Garantenpflicht begründen würde,
zwischen den Vertragsparteien konkret vereinbart werden (BGHSt 39, 392,
399). Insoweit fehlen aber Feststellungen dazu, ob eine solche Abrede
besteht. Da maßgeblich der durch eine entsprechende Zusage
des Bankkunden gesetzte Vertrauenstatbestand ist, werden in das
Girovertragsverhältnis einbezogene Allgemeine
Geschäftsbedingungen (so etwa AGB-Banken 11) hierfür
regelmäßig nicht ausreichen. Die Bank wird sich
nämlich nur auf Erklärungen verlassen
können, die der Girokunde in Kenntnis des
Erklärungsinhalts bewußt abgibt.
2. Soweit hier keine Vereinbarung bezüglich einer
Aufklärungspflicht bestehen sollte, die den Tatbestand des
Betruges durch Unterlassen begründen würde, ist eine
Strafbarkeit des Angeklagten nicht ersichtlich. Eine Strafbarkeit wegen
Untreue gemäß § 266 StGB scheidet ebenfalls
aus, weil kein Rechtsverhältnis im Sinne § 266 StGB
bestand (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1975, 22).
Der Gesetzgeber der Schweiz hat - vor dem Hintergrund zum deutschen
Strafrecht (§§ 246, 263 StGB) inhaltsgleicher
Vorschriften (Art. 137, 146 StGB) - diese bei fehlgeleiteten
Gutschriften bestehende Rechtslage zum Anlaß genommen, mit
Art. 141bis StGB (Unrechtmäßige Verwendung von
Vermögenswerten) eine Strafnorm zu schaffen, die eine
unrechtmäßige Verwendung von
Vermögenswerten pönalisiert, die dem Täter
ohne seinen Willen zugekommen sind (vgl. zur Entstehungsgeschichte
Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch 2. Aufl. § 141bis
Rdn. 1).
III.
Da der Senat im vorliegenden Fall nicht mit letzter Sicherheit
ausschließen kann, daß im Verhältnis der
kontoführenden Bank zur F GmbH eine entsprechende konkrete
Vereinbarung bestand, aufgrund derer der Angeklagte zu einer
Aufklärung über die Fehlbuchung verpflichtet war,
verweist er die Sache an das Landgericht zurück. Der neue
Tatrichter wird diese Frage anhand der Vertragsgrundlagen des
Giroverhältnisses zu klären haben.
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