BGH,
Beschl. v. 9.10.2007 - 5 StR 344/07
5 StR 344/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
9.10.2007
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u. a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9.10.2007
beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Potsdam vom 6. März 2007 gemäß §
349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
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Das Landgericht hat den die Tatvorwürfe bestreitenden
Angeklagten wegen Vergewaltigung und wegen gefährlicher
Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht
Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision greift mit einer
Verfahrensrüge durch.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beteiligte sich der
Angeklagte - neben drei bisher unbekannt gebliebenen Mittätern
- am 28. Februar 2006 an einem Überfall auf den ihm aus
vorherigen Besuchen bekannten Bordellbetrieb „B. “
in Ra. .
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Die den Tätern die Tür öffnende Zeugin M. ,
der Hausmeister und die Bordellbetreiberin wurden von den unbekannt
gebliebenen Tätern durch Schläge und Tritte zum Teil
schwer verletzt.
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Der Angeklagte fesselte daran anschließend die Zeugin M. an
den Händen. Er wollte ihr auch den Mund zukleben; er
ließ jedoch davon ab, als ihm die Zeugin mit Zeichen
bedeutete, sie werde nicht schreien. Der Angeklagte wandte sich sodann
der lediglich mit einem String-Tanga und einem kurzen Kleid
bekleideten, auf einem Barhocker sitzenden Nebenklägerin zu.
Diese wehrte Annäherungsversuche des Angeklagten ab. Der
Angeklagte griff an den linken Oberschenkel der Zeugin und spreizte -
auch mit Einsatz seines Körpers - deren Beine weit
auseinander. Schließlich schob er den Slip der Zeugin zur
Seite und drang mit seinem Penis in die Scheide der
Nebenklägerin ein. Auf Befehl eines Mittäters
(„S. njet“ UA S. 12) beendete der Angeklagte den
Geschlechtsverkehr und beteiligte sich an der Zerstörung von
Gläsern und Flaschen und der Mitnahme von Getränken
durch die Mittäter.
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Im Aufenthaltsraum wandte sich der Angeklagte vier dort auf dem Sofa
sitzenden Prostituierten zu. Er küsste H. und Sch. ; letzterer
fasste er auch in den Schritt. Der Angeklagte ließ erst auf
Ermahnung des Anführers von den Frauen ab.
2. Das Landgericht hat sich aufgrund der Zeugenaussage der
Nebenklägerin von der Täterschaft des Angeklagten
hinsichtlich der Vergewaltigung überzeugt. Die Zeugin habe das
Wiedererkennen „mit dem auffälligen Hautbild und
Rötungen und Narben, entscheidender mit dessen
Augen“ und dem „von ihr als besonders empfundenen
Blick“ (UA S. 15) begründet. Zudem habe der
Kreislauf der Zeugin versagt, als sie bei einer
Wahlgegenüberstellung im Polizeipräsidium Potsdam den
Angeklagten erkannt habe (UA S. 16).
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Von der Teilnahme des Angeklagten an dem Überfall im
Übrigen hat sich das Landgericht durch weitere Zeugenaussagen
überzeugt:
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Die Zeugin M. habe den Angeklagten „eindeutig sowohl bei der
Wahlgegenüberstellung als auch im Gerichtssaal“ als
denjenigen er-
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kannt, der sie gefesselt habe und ihr den Mund habe zukleben wollen (UA
S. 17). Die Zeugin W. habe bekundet, „sie sei sich zu 100
Prozent sicher“, dass der Angeklagte bei dem
Überfall dabei gewesen sei. Im Ermittlungsverfahren sei diese
Zeugin allerdings „nicht 100%ig sicher“ gewesen,
den Angeklagten auf ihr vorgelegten Bildern erkannt zu haben, indes
habe „sie ihn im Gerichtssaal sofort erkannt“ und
sei „durch diese Erkenntnis auch sichtlich
betroffen“ gewesen. Die Zeugin G. habe bekundet,
„sie sei sich fast sicher“, dass der Angeklagte die
Zeuginnen H. und Sch. „betatscht“ hätte.
Bei der Wahlgegenüberstellung habe sie gesagt, dass der
Angeklagte dem Täter „sehr, sehr
ähnele“ (UA S. 18).
Demgegenüber zeigte sich die Zeugin Sch. sicher, dass der
Angeklagte nicht der Täter gewesen sei, der nach ihrem
Eindruck jünger gewesen sei.
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3. Die Revision trägt vor, dass bis zur Ablehnung eines die
Ladung der Zeugin H. betreffenden Antrags im Wesentlichen Folgendes
geschehen ist:
Die Zeugin wurde noch am Tattag von der Polizei vernommen und fertigte
aus ihrer Erinnerung Phantombilder bezüglich des
Anführers und des Täters, der sie geküsst
hatte und vom Anführer S. genannt wurde. In einer
späteren polizeilichen Vernehmung erklärte sie, das
Phantombild des S. sei nicht so gut getroffen und „komme
nicht wirklich hin“. Zur Frage eines möglichen
Wiedererkennens sagte sie: „Wenn es ein Foto ist, denke ich,
dass ich den S. wiedererkennen könnte.“ Im Anschluss
an diese Vernehmung verzog die Zeugin nach Österreich. Auf ihr
vom Landeskriminalamt Tirol vorgelegten 72 Lichtbildern - eines davon
stellte den Angeklagten dar - erkannte sie den Angeklagten nicht. Die
Zeugin H. nahm weder an der polizeilichen
Wahlgegenüberstellung von 19. September 2006 noch an der nach
Eröffnung des Hauptverfahrens von der Strafkammervorsitzenden
angeordneten weiteren Wahlgegenüberstellung vom 25. Janu-
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ar 2007 teil. Die Zeugin wurde in Österreich zur
Hauptverhandlung auf den 16. Februar 2007 geladen; sie erschien aber
nicht. Nachdem Anregungen der Strafkammervorsitzenden, auf die Zeugin
zu verzichten, erfolglos geblieben waren, kündigte die
Vorsitzende den Erlass eines Ordnungsgeldbeschlusses an. Auf Vorschlag
des Verteidigers telefonierte die Vorsitzende mit der Zeugin. Auch der
an sie ergangene Hinweis, dass sie eine wichtige Zeugin sei, konnte sie
nicht dazu umstimmen, zur Hauptverhandlung zu erscheinen.
4. Nach Verkündung eines Ordnungsgeldbeschlusses gegen die
Zeugin hat der Verteidiger die Vernehmung der Zeugin „zum
Beweis der Tatsache, dass der Angeklagte am 28. Februar 2006 nicht im
B. war“, beantragt und zur Begründung
ausgeführt: „Bei der Zeugin handelt es sich um eine
Person, die am Tattag im B. anwesend war. Ihre Aussage ist zur
Aufklärung des Sachverhalts daher unverzichtbar.
(…) Die Kammer hat bislang nicht alle Möglichkeiten
ausgeschöpft, die Zeugin dazu zu bewegen, vor Gericht zu
erscheinen.“
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Das Landgericht hat den Antrag wegen Unerreichbarkeit der Zeugin
abgelehnt und weiter ausgeführt: „Eine
kommissarische Vernehmung kommt nicht in Betracht, weil es darauf
ankommt, ob sie den Angeklagten wiedererkennt. Im Übrigen ist
auch nicht ersichtlich, warum sie bekunden soll, der Angeklagte sei
nicht zur Tatzeit am Tatort gewesen. Insoweit handelt es sich um eine
Behauptung ins Blaue hinein. Derartiges hat die Zeugin auch im
Ermittlungsverfahren nicht geäußert.“
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Die hierauf bezogene Verfahrensrüge greift durch.
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a) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob die
Verfahrensrüge die Voraussetzungen einer
Beweisantragsrüge nach den von BGHSt 45, 188, 190
aufgestellten Grundsätzen erfüllt, soweit ein
ausdrücklicher Antrag zur Durchführung einer
Bild-Ton-Vernehmung nach § 247a Abs. 1 Satz 1
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2. Halbsatz StPO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 und 2 EuRhÜbK
für nicht erforderlich gehalten wird. Der Senat neigt zu der
Auffassung, dass es einem ausdrücklich zu formulierenden
Begehren eines Beweisantragstellers obliegt, ob er sich nach
Feststellung der Unerreichbarkeit eines Zeugen für dessen von
ihm begehrte Vernehmung in der Hauptverhandlung mit dem bei einer
Bild-Ton-Übertragung gegebenen Defizit an Unmittelbarkeit
(vgl. BGHSt 45, 188, 196) im Vergleich zur konfrontativen Vernehmung im
Gerichtssaal begnügen möchte (vgl. BGHSt 22, 118, 122
zur Pflicht zur Befragung des Antragstellers, ob er sich mit einer
kommissarischen Vernehmung begnügt; vgl. ferner BGHSt 46, 73,
78 zur Pflicht gemäß § 247a StPO nach
Verlesung eines richterlichen Vernehmungsprotokolls bei - enger als in
§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO auszulegender - Unerreichbarkeit des
Zeugen nach § 251 StPO). Die Rüge greift jedenfalls
als Aufklärungsrüge gemäß
§ 244 Abs. 2 StPO i.V.m. § 247a Satz 1 2. Halbsatz
StPO, Art. 10 Abs. 1 und 2 EuRHÜbK durch.
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aa) Die behauptete Beweistatsache ist genügend bestimmt (vgl.
BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2
Aufklärungsrüge 6). Der Antrag auf Vernehmung der
unter bekannter Adresse in Österreich wohnhaften Zeugin H. -
eines bestimmten Beweismittels (vgl. BGHR aaO) - enthält die
Behauptung mangelnder Personenidentität in dem Sinn, dass der
Angeklagte nicht am Überfall auf den Bordellbetrieb beteiligt
war. Dies stellt eine bestimmte Beweistatsache dar (vgl. BGH NStZ 2006,
585, 586; 2004, 99, 100; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO
25. Aufl. § 244 Rdn. 17). Zwar hat der Verteidiger im Tenor
seines Antrags vordergründig ein bloßes Beweisziel
benannt (vgl. BGHSt 39, 251, 253 f.). Indes ergibt sich vorliegend aus
der weiteren Begründung des Antrags, es handele sich um eine -
im Übrigen auch nach Auffassung des Landgerichts im
ablehnenden Beschluss unverzichtbare - Tat- und Wiedererkennungszeugin
und diese Zeugin werde ihre notwendigerweise auf konkrete
Körpermerkmale des ihr erinnerlichen Täters
gestützte Erinnerungsleistung in einer Weise erbringen, die
mit dem (damaligen) Erscheinungsbild des Angeklagten nicht in Einklang
zu bringen sei. Dies genügt in der hier vorliegenden, von
gesteigertem Aufklärungsbedürfnis ge-
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kennzeichneten besonderen Beweissituation des eher komplexen und
fehlerträchtigen Wiedererkennens eines Täters durch
Zeugen (vgl. BVerfG - Kammer - NJW 2003, 2444, 2445; BGHR StPO
§ 261 Identifizierung 6; BGH, Urteil vom 17. Juli 2007 - 5 StR
186/07 Rdn. 20) den Anforderungen, die an eine bestimmte
Beweisbehauptung zu stellen sind. Der Gegenstand der Zeugenaussage ist
hier nämlich in einem solchen Maß auf die
Wahrnehmung von dem Zeugenbeweis unmittelbar zugänglichen
Wiedererkennungsmerkmalen ausgerichtet, dass deren konkretere Benennung
nicht geboten ist, um das Aufklärungsbegehren näher
zu präzisieren. Das Erfordernis der Konnexität liegt
bei der hier auch gegebenen Opfereigenschaft der Zeugin auf der Hand
(vgl. BGH NStZ 2006, 585, 586).
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bb) Die Revision macht zu Recht geltend, das Landgericht hätte
sich in Erfüllung seiner Aufklärungspflicht dazu
gedrängt sehen müssen, die Tat- und
Wiedererkennungszeugin H. per Ton-Bild-Übertragung zu
vernehmen. Die Aufklärungspflicht ist auch verletzt, wenn bei
verständiger Würdigung der Sachlage durch den
abwägenden Richter die Verwendung einer
Aufklärungsmöglichkeit den Schuldvorwurf
möglicherweise in Frage gestellt hätte (vgl. BGHR
StPO § 244 Abs. 2 Umfang 1; BGH StV 2005, 253, 254). Dies ist
bei den hier vorliegenden, nicht eindeutig übereinstimmenden,
vom Landgericht zudem auch überwiegend nicht anhand konkreter
Körpermerkmale dargelegten Wiedererkennungsleistungen der
Zeuginnen der Fall. Das Landgericht konnte sich von seiner
Aufklärungspflicht auch nicht mit der Hilfserwägung
befreien, es handele sich um eine Behauptung ins Blaue hinein. Eine
solche Bewertung ist angesichts des Umstandes, dass die Zeugin den
Angeklagten auf Wahllichtbildern nicht erkannt hat und die
Strafkammervorsitzende die Zeugin als wichtige Wiedererkennungszeugin
betrachtet hat, nicht gerechtfertigt. Zudem liegt es in der Natur der
Sache, dass ein Antragsteller die Aussagen der Zeugin im Vorhinein
regelmäßig nicht kennt, sondern den behaupteten
Inhalt lediglich für möglich hält (vgl.
BGHSt 21, 118, 121, 125; BGH NStZ 2006, 585, 586).
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b) Die Revision hat ferner dargelegt, dass eine audiovisuelle
Vernehmung der Zeugin H. im Wege der Rechtshilfe möglich
gewesen wäre. In der Republik Österreich ist das
Übereinkommen vom 29. Mai 2000 über die Rechtshilfe
in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen
Union (EuRhÜbK) am 23. August 2005 in Kraft getreten
(Schomburg/Gleß in Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner,
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen 4. Aufl. S. 999). Einer
Bewilligung und Durchführung einer solchen in Artikel 10 Abs.
1 und 2 EuRhÜbK vorgesehenen Vernehmung hätten keine
Hindernisse entgegengestanden, zumal § 247a Abs. 2
öStPO selbst die audiovisuelle Auslandsvernehmung von Zeugen
durch österreichische Gerichte vorsieht (vgl. Kirchbacher in
Fuchs/Ratz, Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung 55. Lfg.
§ 247a Rdn. 6 f.).
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Eine Vernehmung der Zeugin H. durch eine Bild-Ton-Übertragung
wäre trotz gewisser Einschränkungen der
Unmittelbarkeit (vgl. BGHSt 45, 188, 196) auch nicht von vornherein
ungeeignet gewesen, um eine Vernehmung über eine
Täteridentifizierung durchzuführen, wobei der Zeugin
Lichtbilder vom Angeklagten hätten vorgehalten werden
können oder auch die Person des anwesenden Angeklagten im Wege
der Videosimultanübertragung hätte gezeigt werden
können.
c) Der Vorschrift des § 247a Satz 2 StPO lässt sich
keine Einschränkung für die hier zu beurteilende
Nichtentscheidung über die Bewilligung der audiovisuellen
Auslandsvernehmung entgegen bestehender Aufklärungspflicht
entnehmen (vgl. auch BGHSt 45, 188, 197).
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5. Auf die übrigen beachtlich erscheinenden
Verfahrensrügen braucht der Senat nicht mehr einzugehen. Damit
erheischt der Umstand keine Entscheidung, ob bei unterlassener
Vereidigung von zwei Dolmetschern entgegen § 189 Abs. 1 Satz
1, Abs. 2 GVG Russischkenntnisse der Strafkammervorsitzenden, die den
Dolmetschern freilich verborgen geblieben waren, zu einer Verneinung
des Beruhens des Urteils auf diesem Rechtsfehler führen
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können (vgl. BGH NStZ 2005, 705, 706), was hier auch eine
gewisse Konzentration der Strafkammervorsitzenden auf den schwierigen
Übertragungsvorgang erfordert hätte.
Sollte erneut ein - im Einzelnen zu begründender - Ausschluss
des Angeklagten von der Hauptverhandlung gemäß
§ 247 Satz 1 StPO erforderlich werden, wird der neue
Tatrichter gehindert sein, den in Abwesenheit des Angeklagten
vernommenen Zeugen zu entlassen, bevor der Angeklagte zuvor
über den wesentlichen Inhalt der in seiner Abwesenheit
erfolgten Aussage unterrichtet worden ist (vgl. BGHR StPO §
247 Abwesenheit 20; Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. §
247 Rdn. 15).
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6. Aufgrund der Komplexität und der
Fehleranfälligkeit bei einer Überführung
aufgrund der Aussage zum Wiedererkennen durch Belastungszeugen wird der
neue Tatrichter grundsätzlich gehalten sein, darzulegen, ob
und in welchem Grade die Aussagen der Wiedererkennungszeuginnen zur
Übereinstimmung zwischen dem Angeklagten und den seinerzeit
wahrgenommenen Täter mit den in der Hauptverhandlung gewonnen
übrigen Beweisergebnissen in Einklang gebracht werden
können oder aber diesen zuwider läuft (vgl. BGH,
Urteil vom 17. Juli 2007 - 5 StR 186/07 Rdn. 20). Diese Pflicht
könnte es gebieten, das von der Revision im Rahmen einer
Verfahrensrüge vorgetragene Entlastungsindiz - DNA am Slip des
Vergewaltigungsopfers ausschließlich von einem anderen Mann
stammend - in die Beweiswürdigung mit einzubeziehen. Der Senat
weist ferner darauf hin, dass den Darlegungserfordernissen, zumal bei
dem hier vorliegenden, bis viermaligen Wiedererkennen (vgl. BGHSt 16,
204, 205 f.; BGH StV 1997, 454 f.), größere
Aufmerksamkeit zu widmen sein wird (vgl. dazu näher BGH StV
2004, 58).
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Sollte der neue Tatrichter zu gleichen Schuldsprüchen kommen,
wäre die Annahme von Tateinheit im Blick auf die identische
Gewaltausübung zutreffend (Tröndle/Fischer, StGB 54.
Aufl. § 177 Rdn. 105).
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Basdorf Häger Gerhardt
Brause Jäger |
