BGH,
Urt. v. 1.4.2009 - 2 StR 571/08
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 571/08
vom
1. April 2009
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Totschlags u. a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1.
April 2009, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan
und die Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Prof. Dr. Fischer,
Dr. Appl,
Cierniak,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
der Nebenkläger in Person,
Rechtsanwalt
als sein Vertreter,
Rechtsanwältin
als Vertreterin der Nebenklägerin ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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Auf die Revisionen der Nebenkläger und des Angeklagten wird
das Urteil des Landgerichts Hanau vom 12. September 2008 mit den
Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als
Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in
Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und
wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil
richten sich die Revisionen der beiden Nebenkläger und des
Angeklagten. Die Nebenklägerin E. verfolgt mit ihrer
Sachrüge die Verurteilung des Angeklagten wegen eines
versuchten Tötungsdelikts (auch) zu ihrem Nachteil. Der
Nebenkläger S. erstrebt die Verurteilung wegen versuchten
Mordes zu seinem Nachteil. Der Angeklagte greift seine Verurteilung mit
der Sachrüge an und erhebt eine nicht ausgeführte
Verfahrensrüge. Sämtliche Rechtsmittel haben Erfolg.
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I.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
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Die Nebenklägerin E. trennte sich im November 2007 von dem
Angeklagten, ihrem bisherigen Lebensgefährten. Dieser
reagierte hierauf zunächst mit einer Vielzahl von unerbetenen
Kontaktversuchen, bei denen er E. einerseits seiner Liebe versicherte,
sie andererseits aber auch beschimpfte. Er entwickelte ihr
gegenüber ein starkes Rachebedürfnis, weil er -
unzutreffend - unterstellte, sie habe ihn vor der Trennung mit dem
Nebenkläger S. betrogen. Nachdem er sich im Internet
über Möglichkeiten informiert hatte, Personen zu
belästigen oder zu schädigen, nahm er in den ersten
Monaten des Jahres 2008 mehrmals Beschädigungen und
Farbschmierereien am Grundbesitz und am Auto der Frau E. sowie an dem
PKW des Herrn S. vor. E. lebte in Angst vor dem Angeklagten, der sie
einmal an ihrer Haustür attackiert hatte, so dass ihr Sohn ihr
hatte zu Hilfe kommen müssen, und der ihr angekündigt
hatte, wenn er sie nicht haben könne, werde auch kein anderer
Mann sie haben. Sie wagte sich schließlich kaum noch allein
aus dem Haus. Vom 26. bis zum 28. März 2008
übernachtete deshalb S. bei ihr, weil ihr Sohn in dieser Zeit
nicht zu Hause war.
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In der Nacht vom 27. auf den 28. März fuhr der Angeklagte nach
seiner Arbeit in einer Spielothek zum Wohnhaus der Frau E. . In seiner
Jackentasche führte er eine mit sieben Schuss Munition
geladene Pistole mit sich. Der Angeklagte, dem bekannt war, dass S. bei
Frau E. übernachtete und wegen seines Frühdienstes
das Haus gegen 3.30 Uhr verlassen würde, traf kurz zuvor dort
ein. Er beschmierte den Griff des Garagentors mit schwarzer Farbe und
versteckte sich in unmittelbarer Nähe der Garage. S. und E.
verließen wenig später das Haus. Sie bemerkten die
Farbanhaftung am Garagentor und holten einen Lappen, um die Farbe zu
entfernen. Als sie mit einem Stoffbeutel zurückkehrten, trat
der Angeklagte unvermittelt mit der Pistole in der Hand aus seinem
Versteck. Mit den Worten „Jetzt ist Schluss mit
lustig“ gab er mit bedingtem Tötungsvorsatz drei
Schüsse
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in Richtung der beiden Geschädigten ab. Eines der Geschosse
durchschlug E. linken Oberarm. S. , der den Treffer nicht bemerkt hatte
und glaubte, es handele sich um eine Schreckschusspistole, trat dem
Angeklagten entgegen, der ihm sofort mit der Faust in das Gesicht
schlug. In dem folgenden Handgemenge schlug der Angeklagte S. mehrmals
mit der Waffe auf den Kopf, wodurch dieser auf die Knie fiel. Der
Angeklagte trat von hinten an S. heran, legte ihm eine Hand auf die
Schulter, brachte mit der anderen die Waffe unmittelbar vor der linken
Wange des Geschädigten in Anschlag und gab in
Tötungsabsicht einen gezielten Schuss auf dessen Kopf ab, der
den Kiefer und die Zunge durchschlug und auf der anderen Kopfseite
wieder austrat. Dann wandte er sich ab und entfernte sich etwa drei
Meter weit, während S. trotz seiner Verletzung mit Hilfe von
Frau E. wieder aufstehen konnte. Nach einem kurzen Wortwechsel schoss
der Angeklagte S. wiederum in Tötungsabsicht gezielt in den
Bauch. Die Pistole war nun leer geschossen, weil zuvor zwei der sieben
Patronen aus dem Magazin auf die Straße gefallen waren, als
der Schlitten - entweder aus waffentechnischer Unkenntnis des
Angeklagten oder im Kampfgetümmel - zum wiederholten Male nach
hinten gezogen worden war. Als der Angeklagte nach unten schaute und an
der Waffe hantierte, setzte S. , der durch Zufall nicht an inneren
Organen verletzt worden war, zu dem Versuch an, sie diesem abzunehmen.
Der Angeklagte floh daraufhin zu seinem Pkw und fuhr davon.
S. erlitt neben der Verletzung im Bauchbereich u.a. eine Fraktur zweier
Zähne, deren provisorische operative Versorgung zum Verlust
sechs weiterer Zähne führte, und einen Jochbeinbruch.
Die stationäre Behandlung seiner Verletzungen nahm 13 Tage in
Anspruch. Die Versorgung des Oberarmdurchschusses bei E. erforderte
einen eintägigen stationä-
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ren Aufenthalt. Beide Geschädigte sind durch die Tat
traumatisiert und befinden sich in psychotherapeutischer bzw.
psychologischer Behandlung.
II.
1. Die Revisionen der Nebenkläger
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a) Das Landgericht hat einen Rücktritt des Angeklagten vom
Tötungsversuch zum Nachteil der Nebenklägerin E.
angenommen. Der Angeklagte habe nämlich im Verlauf der
Auseinandersetzung ohne weiteres die Möglichkeit gehabt, noch
einmal auf Frau E. zu schießen, seine Aggression habe sich
aber ausschließlich gegen S. gerichtet. Das hält
rechtlicher Überprüfung nicht stand und
führt zur Aufhebung des Schuldspruchs auf die Revision der
Nebenklägerin.
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Ein strafbefreiender Rücktritt vom unbeendeten Versuch liegt
vor, wenn der Täter freiwillig die weitere Ausführung
der Tat aufgibt (§ 24 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StGB). Das Aufgeben
der Tat setzt den Entschluss voraus, auf deren Durchführung im
Ganzen und endgültig zu verzichten (BGHSt 7, 296, 297; 35,
184, 187). Nicht aufgegeben ist die Tat dagegen, so lange der
Täter mit dem Versuch ihrer Begehung lediglich
vorübergehend innehält (Eser in
Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 24 Rn. 38).
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Das Landgericht hat allein auf die theoretische Möglichkeit
abgestellt, im Laufe des Geschehens bis zum Verschießen der
letzten Patrone noch einen weiteren Schuss auf E. abzugeben, ohne genau
darzulegen, ob und wann der Angeklagte den Entschluss zum
endgültigen Verzicht auf die Durchführung der Tat
getroffen hat. So fehlen vor allem Feststellungen zur inneren Tatseite
bzw. zum sogenannten Rücktrittshorizont im Zeitpunkt nach der
Abga-
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be der ersten drei Schüsse, nach der Abgabe des Kopfschusses
und nach der Abgabe des Bauchschusses auf S. . Zudem hat das
Landgericht eine Auseinandersetzung mit der nahe liegenden
Möglichkeit versäumt, dass der Angeklagte
zunächst nach Abgabe der ersten drei Schüsse
angesichts der körperlichen Gegenwehr des S. mit der
Tötung E. gezwungenermaßen lediglich
vorübergehend innehielt, um zunächst S. zu
töten. Auch blieb unberücksichtigt, dass er nach dem
Bauchschuss auf S. vergeblich an der Waffe hantierte, um diese wieder
schussbereit zu machen, was gegen die Aufgabe seines
ursprünglichen Tatplans spricht, beide Opfer zu
töten. Schließlich werden die im Vorfeld der Tat
getätigten Äußerungen des Angeklagten, wenn
er die Nebenklägerin nicht haben könne, werde auch
kein anderer Mann sie haben, vom neuen Tatrichter in Betracht zu ziehen
sein.
b) Das Landgericht hat ein heimtückisches Handeln zum Nachteil
des S. verneint, weil es im Hinblick auf das vorausgegangene Verhalten
des Angeklagten und den erkennbar mit schwarzer Farbe beschmierten
Garagengriff in der unmittelbaren Tatsituation an der Ausnutzung der
Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers gefehlt habe. Auch dies hält
rechtlicher Überprüfung nicht stand und
führt zur Aufhebung des Schuldspruchs auch auf die Revision
des Nebenklägers.
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aa) Heimtückisch handelt, wer in feindseliger Willensrichtung
die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tötung
ausnutzt. Wesentlich ist, dass der Mörder sein Opfer, das
keinen Angriff erwartet, also arglos ist, in einer hilflosen Lage
überrascht und dadurch hindert, dem Anschlag auf sein Leben zu
begegnen oder ihn wenigstens zu erschweren (BGHSt 32, 382, 383 ff.; 39,
353, 368; BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 2; NStZ-RR
2005, 309). Maßgebend für die Beurteilung ist
grundsätzlich der Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz
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geführten Angriffs (BGHSt 32, 382, 384; BGHR StGB §
211 Abs. 2 Heimtücke 13; NStZ-RR 2001, 14). Zwar kann die
Arglosigkeit beseitigt sein, wenn der Tat eine offene
Auseinandersetzung mit von vorneherein feindseligem Verhalten des
Täters vorausgeht, das Opfer also akuten Anlass hat, mit einem
tätlichen Angriff zu rechnen. Eine auf längere Zeit
zurückliegenden Aggressionen und einer feindseligen
Atmosphäre beruhende latente Angst des Opfers vermag dessen
Arglosigkeit dagegen nicht zu beseitigen (BGHR StGB § 211 Abs.
2 Heimtücke 21; BGH NStZ-RR 2001, 14; 2004, 14, 15 f.). Es
kommt vielmehr allein darauf an, ob das Opfer im Tatzeitpunkt mit
Feindseligkeiten des Täters rechnet (BGHSt 39, 353, 368;
NStZ-RR 2004, 14, 15 f.).
Nach den Feststellungen waren E. und S. zum maßgeblichen
Zeitpunkt in der konkreten Situation arglos. Zwar lebte E. in latenter
Angst vor dem Angeklagten, weil sie in der Vergangenheit seinen
Aggressionen, darunter auch einem tätlichen Angriff an ihrer
Türe, ausgesetzt gewesen war. Dies war auch der Grund, weshalb
S. in der Tatnacht bei ihr übernachtet hatte. Dass beide
Nebenkläger, nachdem sie die schwarze Farbe an dem Garagentor
bemerkt hatten, keinen Anlass zur Flucht oder anderen
Sicherungsmaßnahmen sahen, sondern Reinigungsmaterial holten
und ohne weitere Vorsichtsmaßregeln zur Garage
zurückkehrten, belegt aber, dass sie mit einer
fortwährenden Anwesenheit des Angeklagten in der Nähe
und damit mit der Möglichkeit eines tätlichen
Angriffs zu diesem Zeitpunkt nicht rechneten.
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bb) Für das bewusste Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit des
Opfers genügt es, wenn der Täter die Arg- und
Wehrlosigkeit in ihrer Bedeutung für die hilflose Lage des
Angegriffenen und die Ausführung der Tat in dem Sinne erfasst,
dass er sich bewusst ist, einen durch seine Ahnungslosigkeit
gegenüber einem Angriff schutzlosen Menschen zu
überraschen (BGH BGHR StGB § 211
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Abs. 2 Heimtücke 25, 26; NStZ 2005, 688, 689). Anhaltspunkte
dafür, dass der Angeklagte die Arglosigkeit der beiden
Geschädigten in ihrer Bedeutung für die
Tatausführung nicht erkannt und genutzt haben sollte, zeigen
die landgerichtlichen Feststellungen nicht auf. Im Gegenteil spricht
das Vorgehen des Angeklagten, nach dem Anbringen der Farbe an dem
Torgriff seinen Opfern aufzulauern, gerade für ein bewusstes
Ausnutzen deren Arg- und daraus resultierend deren Wehrlosigkeit.
cc) Das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe hat die
Strafkammer mit der an sich tragfähigen Begründung
verneint, zu Gunsten des Angeklagten könne angenommen werden,
dass seine Eifersuchts- und Rachegefühle gegenüber
seiner Trauer über die Trennung von seiner
Lebensgefährtin nicht vorherrschend gewesen seien. Diese
Abwägung begegnet - auch unter Berücksichtigung des
dem Tatrichter bei seiner Würdigung zustehenden
Beurteilungsspielraums (vgl. BGH NStZ 2007, 330, 331) - angesichts der
übersteigerten Rachegedanken des Angeklagten in den Monaten
vor der Tat und insbesondere der hinrichtungsähnlichen
Tatbegehungsweise (UA S. 18, 21) durchaus Bedenken, bedarf aber
angesichts der Aufhebung des Schuldspruchs bereits aufgrund der
sonstigen Rechtsfehler keiner abschließenden Beurteilung
durch den Senat.
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c) Sollte der neue Tatrichter zur Annahme eines versuchten
Tötungsdelikts zum Nachteil E. gelangen, wird er auch insoweit
die Mordmerkmale der Heimtücke und der niedrigen
Beweggründe zu erwägen haben.
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2. Die Revision des Angeklagten
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Auch die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des
Schuldspruchs. Die konkurrenzrechtliche Beurteilung durch das
Landgericht erweist sich als zum Nachteil des Angeklagten
rechtsfehlerhaft.
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a) Das Landgericht ist ohne nähere Begründung von
Tatmehrheit im Sinne des § 53 StGB zwischen der
„durch den Schuss auf die Geschädigte E. “
und der „durch die Schüsse auf den
Geschädigten S. “ begangenen Tat ausgegangen. Zwar
besteht grundsätzlich kein Anlass, in Fällen, in
denen der Täter einzelne Menschen nacheinander angreift, um
sie zu verletzen, diese Vorgänge zu einer Tat zusammenzufassen
(vgl. BGHSt 2, 246, 247; 16, 397; BGHR StGB vor §
1/natürliche Handlungseinheit Entschluss, einheitlicher 9, 10;
NStZ 2006, 284, 285 f.; Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor §
52 Rn. 14). Von diesem Grundsatz sind aber Ausnahmen in Fällen
enger tatsächlicher Verflechtung der nacheinander
vorgenommenen Angriffe auf verschiedene Geschädigte anerkannt
(vgl. etwa BGH, Beschl. vom 13. Oktober 2004 - 3 StR 371/04). Hier
indes gab es nach den Feststellungen einen abgrenzbaren, nur auf die
Geschädigte E. gezielten Schuss ohnehin nicht. Vielmehr schoss
der Angeklagte mit dem bedingten Vorsatz, beide Geschädigte zu
töten, zunächst dreimal in deren Richtung, wobei eine
Kugel die Nebenklägerin E. traf. Damit überschnitten
sich die tatbestandlichen Ausführungshandlungen der gegen E.
gerichteten Tat mit denjenigen der gegen S. gerichteten Tat, was beide
gemäß § 52 StGB zur Tateinheit verbindet
(vgl. Rissing-van Saan aaO § 52 Rn. 19 f.).
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Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafzumessung
des angefochtenen Urteils auf der unzutreffenden Würdigung des
Konkurrenzverhältnisses beruht.
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b) Auch die Erörterungen zur Frage eines möglichen
Rücktritts vom Versuch der Tötung des
Nebenklägers S. erweisen sich als lückenhaft
hinsichtlich des Vorstellungsbildes des Angeklagten nach den einzelnen
Ausführungshandlungen, auch wenn insoweit eine unfreiwillige
Tataufgabe bzw. ein Fehlschlag des Versuchs nahe liegt.
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Rissing-van Saan RiBGH Rothfuß ist wegen Fischer
Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift gehindert.
Rissing-van Saan
Appl Cierniak |
