BGH,
Urt. v. 10.6.2009 - 2 StR 386/08
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 386/08
vom
10. Juni 2009
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Raubes u. a.
- 2 -
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10.
Juni 2009 an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan
und der Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
die Richter am Bundesgerichtshof
Cierniak,
Prof. Dr. Schmitt,
Bundesanwalt bei der Verhandlung,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 3 -
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. April 2008 im Strafausspruch
aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
I.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit
mit gefährlicher Körperverletzung zu einer
Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die zu
Ungunsten des Angeklagten eingelegte und nach dem
Rügevorbringen auf den Strafausspruch beschränkte
Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg.
1
1. Der Angeklagte hat im Jahre 2003 zusammen mit Mittätern
drei Raubüberfälle auf Juweliergeschäfte in
Frankreich, Belgien und Deutschland begangen. Wegen des
Überfalls vom 13. März 2003 in Paris wurde er am 20.
Mai 2004 in Frankreich in Untersuchungshaft genommen und am 23. Juni
2006 von dem Schwurgericht Paris u. a. wegen
bandenmäßig organisierten schweren Raubes zu einer
Haftstrafe von neun Jahren verurteilt. Seitdem befand er sich
2
- 4 -
bis zur Auslieferung in dieser Sache nach Deutschland am 10. April 2008
dort in Strafhaft. Während sich der Angeklagte in Frankreich
noch in Untersuchungshaft befand, wurde er in Abwesenheit vom Gericht
I. Instanz im Arrondissement K. in der Provinz West-Flandern (Belgien)
am 4. Oktober 2005 wegen eines bewaffneten Überfalls am 10.
April 2003, bei dem Uhren im Wert von nahezu einer Million Euro
erbeutet worden waren, zu einer Gefängnisstrafe von acht
Jahren verurteilt. Die Auslieferung des Angeklagten nach Belgien zur
Vollstreckung dieser Strafe ist von französischen
Behörden bereits bewilligt, aber wegen der Strafvollstreckung
in Frankreich aufgeschoben worden. Nach rechtskräftigem
Abschluss des Strafverfahrens in Deutschland ist der Angeklagte wieder
nach Frankreich zu überstellen.
Dem angefochtenen Urteil liegt ein Überfall auf ein
Juweliergeschäft in Frankfurt am Main am 29. März
2003 zugrunde. Der Angeklagte bedrohte Kunden und Mitarbeiter mit einer
geladenen Schreckschusspistole; ein Mittäter drückte
unterdessen einer Verkäuferin den metallenen Teil eines
Schraubendrehers fest an den Hals und zwang sie, die Tür zum
Schaufensterraum zu öffnen. Aus dem Schaufenster entwendeten
die Täter 160 Armbanduhren zum Einkaufswert von gut einer
Million Euro. Die Verkäuferin erlitt einen etwa acht
Zentimeter langen Kratzer am Hals. Unmittelbar nach dem
Überfall fuhr der Angeklagte zurück nach Frankreich.
3
2. Das Landgericht hat die Strafe dem Strafrahmen des § 250
Abs. 2 Nr. 1 StGB entnommen. Es hat an sich eine Freiheitsstrafe von
acht Jahren für tat- und schuldangemessen gehalten, wegen der
in Frankreich und in Belgien verhängten Strafen jedoch einen
Härteausgleich vorgenommen und deshalb auf eine
Freiheitsstrafe von nur drei Jahren sechs Monaten erkannt. Die
Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachrüge sowohl den
Härteausgleich
4
- 5 -
als auch die Strafzumessungsgründe als solche; sie
hält die ausgeurteilte Strafe für nicht mehr
schuldangemessen.
II.
Die Strafzumessung des angefochtenen Urteils weist einen
durchgreifenden Rechtsfehler auf.
5
In Fällen wie dem Vorliegenden, in denen eine Gesamtstrafe
nach § 55 StGB mit Strafen aus ausländischen Urteilen
nicht gebildet werden kann und in denen eine gemeinsame Aburteilung
aller Taten in Deutschland allenfalls theoretisch nach § 7
Abs. 2 Nr. 2 StGB möglich gewesen wäre, ist ein
Härteausgleich oder die Anwendung des Rechtsgedankens des
Härteausgleichs weder rechtlich zulässig noch aus
allgemeinen Erwägungen angezeigt.
6
1. Grundgedanke des § 55 StGB ist, dass Taten, die bei
gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt
worden wären, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe
Behandlung erfahren sollen, so dass der Täter im Endergebnis
weder besser noch schlechter gestellt ist, als wenn alle Taten in dem
zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt worden
wären (BGHSt 7, 180, 181; 15, 66, 69; 17, 173, 174 f.; 32,
190, 193). Scheitert eine nach § 55 StGB an sich
mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung daran,
dass die zunächst erkannte Strafe bereits vollstreckt,
verjährt oder erlassen ist, so ist die darin liegende
Härte nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs bei der Bemessung der nunmehr zu
verhängenden Strafe auszugleichen (BGHSt 31, 102, 103; 33,
131, 132). Die Tatsache, dass § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB in
diesen Fällen eine Gesamtstrafenbildung ausdrücklich
ausschließt, ändert nichts an der dem Prinzip der
nachträglichen Gesamtstrafenbildung zugrunde liegenden
Forderung nach einem Ausgleich der sich durch getrennte Aburteilung
ergebenden Nachteile. Dieser Grundsatz gilt auch, wenn die
Zäsurwirkung einer früheren
7
- 6 -
Strafe die Bildung einer Gesamtstrafe verhindert (BGHSt 32, 190, 193;
41, 310, 312). Fehlt es dagegen an einem ausgleichsbedürftigen
Nachteil, etwa wenn die Vollstreckung der früheren Strafe zur
Bewährung ausgesetzt war und nach Ablauf der
Bewährungszeit erlassen wurde, kommt ein
Härteausgleich nicht in Betracht (BGH NStZ-RR 1996, 291;
NStZ-RR 2004, 330; StV 2007, 82). In der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs haben sich verschiedene Fallgruppen herausgebildet,
in denen außer in den vorgenannten Fällen ebenfalls
ein Härteausgleich für eine nicht mögliche
Gesamtstrafenbildung zu gewähren ist (vgl. Senatsbeschluss in
dieser Sache vom 29. Oktober 2008).
2. Eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit im Ausland
verhängten Strafen scheidet aus. Eine Zusammenfassung von
Strafen, die verschiedenen Strafsystemen angehören, ist
unmöglich; es ist nicht nachprüfbar, in welchem
Verhältnis die nach ausländischem Strafrecht
angewandte Strafart zu der auf Grund des deutschen Strafgesetzes
anzuwendenden steht. Dies gilt sowohl für Art und
Höhe der im Ausland verhängten Strafe als auch
für das im Ausland bestehende System der Vollstreckung. Dabei
würde die Anwendung des Gedankens des § 55 StGB dazu
nötigen, nicht vereinbare Straf- und Vollstreckungssysteme zu
vergleichen, deren Anwendung im Einzelfall ungewiss ist. Auch ist eine
in Deutschland verhängte Gesamtstrafe von der deutschen
Strafvollstreckungsbehörde zu vollstrecken. Würde
darin eine durch ein ausländisches Gericht verhängte
Einzelstrafe einbezogen, entfiele dadurch nach deutschem Recht die
Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils, dessen Strafe in
die Gesamtstrafe einbezogen wurde. Dies wäre ein
unzulässiger Eingriff in das Justizhoheitsrecht des anderen
Staates (vgl. schon RGSt 75, 256; BGH LM Nr. 1 zu § 335 StGB;
BGH, Urteil vom 4. Dezember 1979 - 5 StR 571/79; OLG Bremen NJW 1950,
918; OLG Hamm JMBl. NW 1950, 144; OLG Düsseldorf GA 1991, 271
f.). Auch der Rahmenbeschluss 2008/675/JI des Rates vom 24. Juli 2008
zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der
Europäi-
8
- 7 -
schen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren
(ABl. L 220 vom 15. August 2008) geht davon aus, dass eine
nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit einer Vorverurteilung
aus einem anderen Staat ein unzulässiger Eingriff in dessen
Urteil bzw. dessen Vollstreckung wäre (vgl. Art. 3 Abs. 3 und
4 der Richtlinie). Im Erwägungsgrund Nr. 6 des
Rahmenbeschlusses ist zudem ausdrücklich klargestellt, dass er
nicht bezweckt, dass in einem Mitgliedstaat gerichtliche Entscheidungen
vollstreckt werden, die in anderen Mitgliedstaaten ergangen sind, was
bei einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung
gemäß § 55 StGB der Fall wäre.
3. Der Bundesgerichtshof hat zwar den Rechtsgedanken des
Härteausgleichs auf Fälle übertragen, bei
denen die im Ausland und die im Inland begangene Straftat vom
zeitlichen Ablauf her miteinander hätten abgeurteilt werden
können (BGHSt 43, 79, 80; BGH NStZ-RR 1998, 204; 2000, 105;
NStZ 1998, 134; NJW 2000, 1964, 1965; BGH NStZ 2008, 709, 710; vgl.
auch BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 2. Senats vom 25. Januar 2008
- 2 BvR 1532/08 - Tz. 5). In diesen so von anderen Senaten
entschiedenen Fällen wäre aber immer ein
Gerichtsstand für die im Ausland begangene Tat auch in
Deutschland gegeben gewesen, weil es sich um Straftaten gegen
international geschützte Rechtsgüter handelte oder
der Täter Deutscher war, so dass die Taten auch in Deutschland
hätten abgeurteilt werden können.
9
Ein Härteausgleich im Hinblick auf im Ausland
verhängte Strafen kommt jedoch nicht in Betracht, wenn wegen
der dort abgeurteilten Taten in Deutschland ein Strafverfahren nicht
hätte durchgeführt werden können, weil das
deutsche Strafrecht darauf von vornherein nicht anwendbar war, d. h.
nicht der „Zufall“ der Handhabung durch die
beteiligten Behörden eine Aburteilung der im Ausland
begangenen Tat im Inland verhindert hat. Ist eine Aburteilung im
Ausland begangener Taten in Deutschland mangels entsprechender
rechtlicher und
10
- 8 -
tatsächlicher Voraussetzungen grundsätzlich nicht
möglich, sondern bietet das Strafanwendungsrecht der
§§ 3 ff. StGB hierfür allenfalls unter dem
Aspekt der stellvertretenden Strafrechtspflege (§ 7 Abs. 2 Nr.
2 StGB) einen Ansatz, scheidet ein Härteausgleich aus. Ein
Härteausgleich dient zum Ausgleich der Nachteile, die dem
Täter dadurch entstehen, dass keine nachträgliche
Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB
erfolgen kann, wenn der Zufall der Aburteilung in getrennten Verfahren
eine Gesamtstrafe nach §§ 53, 54 StGB verhindert hat.
In den Fällen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist eine
Gesamtstrafenbildung nach deutschem Recht aber von vornherein praktisch
ausgeschlossen. Ein Nachteilsausgleich für das Unterbleiben
einer Gesamtstrafenbildung ist deshalb nicht geboten, weil die
Möglichkeit der Verhängung einer milderen
Gesamtstrafe in einem einzigen Verfahren in Deutschland
tatsächlich nie bestanden hat. Eine Strafmilderung aus diesem
Grund wäre vielmehr ein zusätzlicher, nicht
gerechtfertigter Vorteil für den Täter. Der
Grundgedanke des § 55 StGB, dass der Täter durch
getrennte Aburteilung keinen Nachteil erleiden soll, kann in
Fällen der vorliegenden Art keine Anwendung finden, weil eine
gemeinsame Aburteilung der im Inland und im Ausland begangenen Taten zu
keinem Zeitpunkt im Raum stand. Dass § 55 StGB auf
Auslandsurteile nicht anwendbar ist, kann deshalb in diesen
Fällen nicht zu einer Strafmilderung führen. Die
Rechtsprechung anderer Senate steht, wie diese auf die Anfrage des
Senats vom 29. Oktober 2008 mitgeteilt haben, dieser Entscheidung nicht
entgegen.
Die Gewährung des Härteausgleichs für die
unterlassene Gesamtstrafenbildung verstößt im
vorliegenden Fall aber auch gegen gesetzliche Grenzen. Der Tatrichter
hat einen Strafabschlag innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens des
§ 250 Abs. 2 StGB nicht für ausreichend gehalten, um
die Härte für den Angeklagten zu kompensieren und
diesen deshalb unterschritten. Hierdurch wird jedoch die
Gesetzesbindung der Gerichte (Art. 20 Abs. 3 GG) berührt, die
die gesetzlichen Grenzen der Strafenfindung zu achten haben. Deren
Über-
11
- 9 -
schreitung könnte aus übergeordneten rechtlichen
Gesichtspunkten nur dann gerechtfertigt werden, wenn keine andere
Möglichkeit des Ausgleichs bestünde, die die
Grundsätze des Strafzumessungsrechts des StGB
unberührt lässt (vgl. BGHSt 52, 124, 128 f.). Eine
solche liegt bei § 250 StGB mit dem dort gegebenen milderen
Strafrahmen für den minder schweren Fall (Absatz 3) indes vor.
4. Diese Entscheidung ist mit europäischem Recht vereinbar.
Der Rahmenbeschluss 2008/675/JI des Rates vom 24. Juli 2008 erfasst den
vorliegenden Fall nicht. Der Rahmenbeschluss stellt im
Erwägungsgrund 6 ausdrücklich klar, dass er keine
Verpflichtung zur Berücksichtigung früherer
Verurteilungen enthält, wenn eine innerstaatliche Verurteilung
für die Tat, die der früheren Verurteilung zugrunde
lag, nicht möglich gewesen wäre. Dies trifft
für Auslandstaten eines ausländischen Täters
gegen ausländische, nicht international geschützte
Rechtsgüter mangels Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts
zu. Einer einschränkenden Auslegung des Satzes 2 des
Erwägungsgrundes 6 dahin, dass die Ausnahmeregelung nur
Fälle betrifft, in denen eine inländische
Verurteilung wegen der Art der Tat nicht möglich gewesen
wäre, weil das nationale Strafrecht keinen entsprechenden
Straftatbestand enthält, steht die Entstehungsgeschichte des
Rahmenbeschlusses entgegen. Der ursprüngliche Beschlussentwurf
der EU-Kommission vom 17. März 2005 - Dokument KOM(2005)91
endgültig - enthielt in Art. 5 die Formulierung: „In
einem anderen Mitgliedstaat ergangene Verurteilungen können
unberücksichtigt bleiben, wenn die der Verurteilung zugrunde
liegende Tat nach innerstaatlichem Recht keine Straftat
darstellt“. Diese Regelung wurde aber bereits in den
Beratungen des Europäischen Parlaments, noch vor der
Beschlussfassung durch den Europäischen Rat, gestrichen
(Bericht des Ausschusses für bürgerliche Freiheiten,
Justiz und Inneres vom 8. September 2006 - A6-0268/2006; Legislative
Entschließung vom 27. September 2006 - TA (2006)373). Zur
Begründung heißt es in dem Ausschussbericht, dass
angesichts der zu Artikel 3 Absatz 1 vorgeschla-
12
- 10 -
genen Änderungen kein Bedarf an den fakultativen
Gründen für die Nichtberücksichtigung einer
in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Verurteilung bestehe. Nach
der Formulierung des neuen Artikels 3 obliege es den
zuständigen nationalen Behörden, nach ihrem
nationalen Recht zu entscheiden, ob und inwiefern frühere
Verurteilungen berücksichtigt werden sollten.
Für die Vereinbarkeit der Entscheidung des Senats mit der
Richtlinie spricht auch die Regelung in deren Artikel 3 Absatz 5.
Danach haben die Absätze 1 und 2 des Artikels 3 nicht die
Wirkung, dass die Mitgliedstaaten ihre innerstaatlichen Vorschriften
über die Verhängung von Strafen anwenden
müssen, wenn die Anwendung dieser Vorschriften auf im Ausland
ergangene Verurteilungen das Gericht darin einschränken
würde, in einem neuen Verfahren eine Strafe zu
verhängen. Dies wäre vorliegend der Fall, weil der
Angeklagte im Ausland zu Freiheitsstrafen von neun Jahren und von acht
Jahren verurteilt worden ist, die in ihrer Summe bereits die
höchstzulässige Dauer der zeitigen Freiheitsstrafe in
Deutschland von fünfzehn Jahren überschreiten.
13
Einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften (Art. 234 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 lit. b EGV) bedarf es
nicht, da die Richtlinie hinsichtlich der Berücksichtigung der
in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ergangenen
Verurteilungen keine konkreten Vorgaben, sondern lediglich unbestimmte
Rechtsbegriffe enthält und somit den nationalen
Rechtsordnungen erhebliche Spielräume belässt, die
hier offensichtlich nicht überschritten sind. Die richtige
Anwendung des Gemeinschaftsrechts ist deshalb derart offenkundig, dass
für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr bleibt
und der Senat davon überzeugt ist, dass auch für die
Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den Gerichtshof die
gleiche Gewissheit bestünde (acte clair, vgl. EuGH NJW 1983,
1257 Rdn. 16; BGHZ 174, 273, 287, Rdn. 34 m.w.N.;
14
- 11 -
BGH, Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 279/07 - juris, Rn. 31, zur
Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
III.
Der Strafausspruch des angefochtenen Urteils hat danach keinen Bestand.
Der Senat kann trotz der Hilfserwägungen der Strafkammer zum
minder schweren Fall letztlich nicht ausschließen, dass er
auf dem Rechtsfehler beruht, denn diese Erwägungen
können ihrerseits durch die rechtsfehlerhafte Annahme der
Erforderlichkeit eines Härteausgleichs für die
unterlassene Gesamtstrafenbildung mit den Auslandsverurteilungen
beeinflusst worden sein. Auch stehen sie im Widerspruch zu der eingangs
der Strafzumessung (UA S. 8) getroffenen Bewertung, dass bei der
gebotenen Gesamtschau aller Zumessungsgesichtspunkte kein minder
schwerer Fall nach § 250 Abs. 3 StGB vorliege.
15
Im Übrigen bleibt es der Vollstreckungsbehörde
unbenommen, die ausländischen Verurteilungen
gemäß § 456a Abs. 1 StPO zu
berücksichtigen.
16
Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck
Cierniak Schmitt |
