BGH,
Urt. v. 10.5.2000 - 3 StR 101/00
BGHSt: ja zu 2. - 4.
GmbHG § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3
Geeigneter Täter des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3
GmbHG ist auch der faktische Geschäftsführer.
BGH, Urt. vom 10. Mai 2000 - 3 StR 101/00 - LG Hildesheim
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 101/00
vom
10. Mai 2000
in der Strafsache gegen
wegen falscher Angaben und Betrugs
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Mai
2000, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am
Bundesgerichtshof Kutzer, Richterin am Bundesgerichtshof Dr.
Rissing-van Saan, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach,
Winkler, von Lienen als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter
der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin als Verteidigerin,
Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Hildesheim vom 16. September 1999 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zu falschen
Angaben in zwei Fällen gemäß § 82
Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG sowie wegen Betrugs in zwei
Fällen unter Einbeziehung der Strafen aus dem Urteil des
Landgerichts Hildesheim vom 9. Juni 1997 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Gegen den
nichtrevidierenden Mitangeklagten H. hat es wegen falscher Angaben in
zwei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten
verhängt, die zur Bewährung ausgesetzt worden ist.
Insoweit ist das Urteil rechtskräftig. Mit seiner Revision
rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.
Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. Die Nachprüfung des
Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
Näherer Erörterung bedarf lediglich die Verurteilung
wegen Anstiftung zu falschen Angaben in zwei Fällen.
1. Die vom Angeklagten im Zusammenhang mit der Gründung der
Firma P. - und W. GmbH (im folgenden: P und W GmbH) begangene Straftat
nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG ist nicht verjährt, so
daß insoweit kein von Amts wegen zu
berücksichtigendes Prozeßhindernis besteht. Die
Verjährung, die gemäß § 78 Abs. 3
Nr. 4 StGB fünf Jahre beträgt, begann mit dem Eingang
der Anmeldung zum Handelsregister beim Amtsgericht Hannover am 6.
Januar 1993 zu laufen (§ 78 a StGB). Sie wurde durch die
Beschuldigtenvernehmungen vom 14. und 27. Mai 1997 unterbrochen
(§ 78 c Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 StGB), deren Gegenstand auch
Unregelmäßigkeiten bei der Gründung der P
und W GmbH waren. Eine weitere Unterbrechung erfolgte
gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 StGB durch
den ihren Verfolgungswillen manifestierenden Auftrag der
Staatsanwaltschaft vom 15. September 1997 an die Wirtschaftsreferentin
der Staatsanwaltschaft Hannover, anhand der
Geschäftsunterlagen als Sachverständige gutachterlich
zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die bei der Anmeldung der
Gesellschaft zum Handelsregister abgegebenen Erklärungen
zutreffend waren (vgl. BGHSt 28, 381, 384; wistra 1986, 257, 258).
2. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte die O. AG (im
folgenden: O. AG) mit dem Sitz in V.
und die E. AG mit dem Sitz in C. /USA, die reine Domizilgesellschaften
ohne eigenes Vermögen waren.
Am 8. Oktober 1992 gründete der Angeklagte zusammen mit dem
Mitangeklagte H. sowie dem Zeugen G. die Firma P und W GmbH. Dabei trat
er als Vertreter der ihm gehörenden Hauptgesellschafter O. AG
und E.
AG auf. Alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter der P und W GmbH
wurde der Mitangeklagte H. . Dieser fungierte lediglich als Strohmann
des Angeklagten, dem bekannt war, daß er wegen seiner
Vorstrafen nicht Geschäftsführer einer GmbH sein
konnte und auch für sich persönlich keine
Gewerbeerlaubnis nach § 34 c GewO erhalten würde.
Tatsächlich leitete der Angeklagte die GmbH mit einer ihm von
dem Geschäftsführer H. erteilten Generalvollmacht. Er
nahm auf sämtliche Geschäftsvorgänge der P
und W GmbH bestimmenden Einfluß und traf allein alle
wesentlichen kaufmännischen und wirtschaftlichen
Entscheidungen.
Der Angeklagte, der wußte, daß die
vermögenslose O. AG und die vermögenslose E. AG nicht
in der Lage sein würden, auf die Stammeinlagen die
gemäß § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG erforderlichen
Zahlungen zu leisten, wies den Geschäftsführer H. an,
die nach seinen Vorgaben vorbereitete Anmeldung zum Handelsregister zu
unterzeichnen, was dieser am 8. Oktober 1992 tat. In der am 6. Januar
1993 beim Amtsgericht Hannover eingegangenen Anmeldung wurde
wahrheitswidrig versichert (§ 8 Abs. 2 GmbHG), daß
von den Gesellschaftern jeweils die Hälfte der Stammeinlagen
einbezahlt worden seien und sich diese Beträge
endgültig in der freien Verfügung des
Geschäftsführers befänden.
Am 3. März 1994 und am 10. November 1994 wurden von den
Gesellschaftern der P und W GmbH Erhöhungen des Stammkapitals
beschlossen und neue Gesellschafter zur Übernahme der
Stammeinlagen zugelassen. Der Angeklagte, der mit einem hohen
Stammkapital den Eindruck von Solvenz erwecken wollte, wies den
Geschäftsführer H. an, auch die
Kapitalerhöhungen zum Handelsregister anzumelden. Entsprechend
dieser Anweisung gab der Geschäftsführer H. eine beim
Amtsgericht Hannover am 24. November 1994 eingegangene
Erklärung (§ 57 Abs. 2 GmbHG) über die von
den Gesellschaftern auf die jeweils übernommenen Stammeinlagen
erfolgten Zahlungen ab, die überwiegend falsch war. Statt der
angemeldeten 275.000 DM waren tatsächlich von den
Gesellschaftern nur insgesamt 167.750 DM einbezahlt worden. Teilweise
waren in der Anmeldung auch falsche Einzahler und der Höhe
nach falsche Beträge angegeben. Dies alles war dem Angeklagten
als dem tatsächlichen Geschäftsführer der P
und W GmbH bekannt.
Aufgrund dieses rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhalts hat das
Landgericht den Angeklagten wegen Anstiftung zu falschen Angaben in
zwei Fällen verurteilt, und zwar wegen der
Gründungstäuschung (§ 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG)
zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten und wegen der
Kapitalerhöhungstäuschung (§ 82 Abs. 1 Nr. 3
GmbHG) zu einer Freiheitsstrafe von
10 Monaten. Dabei hat es sich der Rechtsmeinung angeschlossen,
daß ein faktischer Geschäftsführer nicht
Täter einer Straftat gemäß § 82
Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG sein könne. Bei der
Strafzumessung ist die Strafkammer von dem Strafrahmen des §
82 Abs. 1 GmbHG ausgegangen, der Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu
drei Jahren vorsieht.
3. Für die Entscheidung kann offenbleiben, ob das Landgericht
den Angeklagten rechtlich zutreffend lediglich wegen Anstiftung zur
Gründungs- und Kapitalerhöhungstäuschung
verurteilt hat oder ob sich der Angeklagte sogar als Mittäter
oder mittelbarer Täter strafbar gemacht hat. Die Verurteilung
nur wegen Anstiftung beschwert den Angeklagten jedenfalls nicht. In
jedem Fall hält die Strafzumessung sachlichrechtlicher
Prüfung stand, da der Angeklagte als faktischer
Gesellschafter, der die P und W GmbH beherrschte, geeigneter
Täter im Sinne des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG
ist und deshalb das strafbegründende persönliche
Merkmal eines Geschäftsführers erfüllt.
a) Bei den Tatbeständen des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr.
3 GmbHG handelt es sich um echte Sonderdelikte (Scholz/Tiedemann, GmbHG
8. Aufl. § 82 Rdn. 18; Fuhrmann/Schaal in Rowedder u.a., GmbHG
§ 82 Rdn. 8; Schaal in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche
Nebengesetze 134. ErgLfg., GmbHG § 82 Rdn. 4 und 61;
Lutter/Hommelhoff, GmbHG 3. Aufl. § 82 Rdn. 2).
Täter, Mittäter oder mittelbarer Täter kann
daher grundsätzlich nur der Geschäftsführer,
im Falle des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG zusätzlich auch
ein Gesellschafter sein. Fehlt einem Teilnehmer dieses
strafbegründende persönliche Merkmal, ist der
Strafrahmen gemäß §§ 28 Abs. 1, 49
Abs. 1 StGB zu mildern (BGH, Beschl. vom 14. August 1991 - 3 StR
159/91; Scholz/Tiedemann, aaO Rdn. 18; Fuhrmann/Schaal, aaO Rdn. 8;
Schaal in Erbs/Kohlhaas, aaO Rdn. 4; Lutter/Hommelhoff, aaO Rdn. 2).
b) Nach gefestigter Rechtsprechung, die vor allem zur Verletzung der
Insolvenzantragspflicht gemäß §§
64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG sowie zu anderen Strafvorschriften
ergangen ist, die mit der Zahlungsunfähigkeit oder
Überschuldung einer GmbH im Zusammenhang stehen, ist als
Geschäftsführer nicht nur der formell zum
Geschäftsführer Berufene anzusehen, sondern auch
derjenige, der die Geschäftsführung mit
Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche
Bestellung faktisch übernommen und ausgeübt hat
(BGHSt 3, 32, 37; 21, 101, 103; 31, 118, 122; BGHR GmbHG § 64
I Antragspflicht 2 und 3; BGH NStZ 2000, 34, 35; StV 1984, 461 f. mit
Anmerkung Otto; wistra 1990, 60, 61; vgl. auch Fuhrmann/Schaal, aaO
§ 82 Rdn. 11 m.w.Nachw.; Schaal in Erbs/Kohlhaas, aaO
§ 82 Rdn. 7; einschränkend Scholz/Tiedemann, aaO
§ 82 Rdn. 42; Samson in SK-StGB 7. Lfg. § 14 Rdn. 7
b; Lutter/Hommelhoff, aaO Rdn. 2; a.A. Schüppen DB 1994, 197,
203 f.; Joerden wistra 1990, 1, 4; vgl. zusammenfassend
Löffeler wistra 1989, 121 ff.). Dieser Begriff des faktischen
Geschäftsführers, der in der zivilrechtlichen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechend verwandt wird (vgl.
BGHZ 41, 282, 287; 47, 341, 343; 75, 96, 106; 104, 44, 46) ist
erfüllt, wenn sowohl betriebsintern als auch nach
außen alle Dispositionen weitgehend von dem faktischen
Geschäftsführer ausgehen und er im übrigen
auf sämtliche Geschäftsvorgänge bestimmenden
Einfluß nimmt (BGHSt 31, 118, 121). Die
Unternehmensführung darf nicht einseitig angemaßt,
sondern muß mit dem Einverständnis der
Gesellschafter, das als eine konkludente Bestellung zu werten ist,
erfolgt sein (BGHSt 3, 33, 38; 31, 118, 122 m.w.Nachw.; BGH NStZ 2000,
34 ff., 35). Weitere Voraussetzung für einen faktischen
Geschäftsführer ist, daß er
gegenüber dem formellen Geschäftsführer die
überragende Stellung in der Gesellschaft mit
beschränkter Haftung einnimmt oder zumindest das deutliche
Übergewicht hat (BGHSt 3, 32, 37; 31, 118, 122; BGHR GmbHG
§ 64 I Antragspflicht 3; BGH wistra 1990, 97 f.; vgl.
zusammenfassend Löffeler wistra 1989, 121, 125).
Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "als
Geschäftsführer", daß nicht nur der formell
bestellte, sondern auch der faktische Geschäftsführer
Normadressat der §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG
ist, dient dem Zweck dieser Vorschriften, die Allgemeinheit vor einer
kriminellen Handhabung der Geschäftsführung einer
GmbH zu schützen und die Wirtschaftskriminalität in
diesem Bereich wirksam zu bekämpfen. Da dieser Zweck im
Wortlaut der §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG auch
hinreichend zum Ausdruck kommt, bestehen gegen die faktische
Betrachtungsweise dieses Tatbestandsmerkmals keine
verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie verstößt weder
gegen das Analogieverbot noch gegen den Grundsatz der
Tatbestandsbestimmtheit des Art. 103 Abs. 2 GG (BGHSt 31, 118, 122;
Fuhrmann/Schaal, aaO § 82 Rdn. 11 m.w.Nachw.; Schaal in
Erbs/Kohlhaas, aaO § 82 Rdn. 7).
c) Die faktische Betrachtungsweise des Tatbestandsmerkmals "als
Geschäftsführer" ist auf die Auslegung des §
82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG zu übertragen (Kohlmann in
Hachenburg, GmbHG 7. Aufl. § 82 Rdn. 19, 68; Fuhrmann/Schaal,
aaO § 82 Rdn. 11; Schaal in Erbs/Kohlhaas, aaO § 82
Rdn. 7; Löffeler wistra 1989, 121, 124). Auch bei diesen
Tatbeständen ist geeigneter Täter nicht nur der
formelle, sondern auch der faktische Geschäftsführer.
Diese Auslegung ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 82
Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG, da diese Straftatbestände in
gleicher Weise wie die §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2
GmbHG darauf abzielen, die Allgemeinheit vor einer kriminellen
Handhabung der Geschäftsführung einer GmbH zu
schützen; auch hier gilt, daß derjenige, der die
faktische Geschäftsführung innehat und die
Führung der Geschäfte bestimmt, auch die Pflichten
erfüllen muß, die den
Geschäftsführer treffen, und daß er bei
deren Verletzung die strafrechtlichen Folgen zu tragen hat, die das
Gesetz an eine solche Pflichtverletzung durch den
Geschäftsführer knüpft (vgl. BGHSt 31, 118,
122 zu § 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG). Sie führt
außerdem zu einer gleichmäßigen Auslegung
des Begriffs des Geschäftsführers innerhalb der
Strafvorschriften des GmbH-Gesetzes.
Für die Gründungstäuschung
gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG folgt die
strafrechtliche Verantwortlichkeit des faktischen
Geschäftsführers zusätzlich daraus,
daß die GmbH im Regelfall bei der Anmeldung noch nicht im
Handelsregister eingetragen ist und deshalb als solche noch nicht
besteht. Somit kann derjenige, der "als
Geschäftsführer" für die einzutragende GmbH
tätig wird, ohnehin noch kein rechtswirksam bestellter GmbH -
Geschäftsführer sein (Kohlmann, aaO Rdn. 19;
Lutter/Hommelhoff, aaO § 82 Rdn. 2 ; Löffeler wistra
1989, 121, 122).
4. Der Angeklagte war faktischer Geschäftsführer der
P und W GmbH, da bei ihm die dargestellten Voraussetzungen vorliegen.
Nach den Feststellungen bestimmte er sowohl nach innen als auch nach
außen allein die Unternehmensleitung und traf alle
wesentlichen wirtschaftlichen und kaufmännischen
Entscheidungen. Innerhalb der P und W GmbH kam ihm die
überragende Stellung zu. Er beherrschte den formellen
Geschäftsführer H. , der lediglich als "Strohmann"
fungierte und eigenverantwortlich keine unternehmerische Entscheidung
von Bedeutung treffen konnte, in vollem Umfang. Nach außen
handelte der Angeklagte auf Grund einer ihm vom formellen
Geschäftsführer erteilten Generalvollmacht. Er war
Vertreter der ihm gehörenden Hauptgesellschafter O. AG und E.
AG.
Danach fehlt beim Angeklagten das strafbegründende besondere
persönliche Merkmal des Geschäftsführers
nicht, so daß auch bei einer Verurteilung lediglich wegen
Anstiftung zu falschen Angaben eine Milderung des Strafrahmens des
§ 82 Abs. 1 GmbHG gemäß § 28 Abs.
1, § 49 Abs. 1 StGB nicht in Betracht kommt. Die
Strafzumessung und die Gesamtstrafenbildung sind im übrigen
frei von Rechtsfehlern.
VRiBGH Kutzer befindet sich in Rissing-van Saan Miebach
Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift gehindert.
Rissing-van Saan
Winkler von Lienen |
