BGH,
Urt. v. 11.4.2001 - 3 StR 456/00
Nachschlagewerk: ja
BGHSt ja
Veröffentlichung: ja
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GSB §§ 1, 2, 5 und 6
StGB § 15
a) Zum Straftatbestand der pflichtwidrigen Verwendung von Baugeld.
b) Vorsätzliches Unterlassen (hier: der Führung eines
Baubuchs) erfordert das
Bewußtsein möglichen Handelns; sonst kommt
Fahrlässigkeit in Betracht.
BGH, Urt. vom 11. April 2001 - 3 StR 456/00 - LG Aurich
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 456/00
vom
11. April 2001
in der Strafsache
gegen
wegen pflichtwidriger Verwendung von Baugeldern u.a.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11.
April
2001, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Kutzer,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Miebach,
Winkler,
Dr. Boetticher,
von Lienen
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil
des Landgerichts Aurich vom 12. Juli 2000 mit den
Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsmittels, an
eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen pflichtwidriger Verwendung
von Baugeldern und wegen vorsätzlichen Unterlassens des
Führens eines
Baubuchs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten
verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
Mit seiner Revision
rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen
Rechts. Die
Sachrüge greift durch.
I.
Das Landgericht hat folgendes festgestellt:
1. Der Angeklagte war alleiniger Gesellschafter und
Geschäftsführer der
Stahl- und Metallbau E. GmbH. Das Unternehmen hatte sich zuletzt auch
mit der schlüsselfertigen Erstellung von Bauwerken
befaßt, wobei es die be-
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triebsfremden Leistungen durch Subunternehmer ausführen
ließ. Anfang 1995
entschlossen sich der Angeklagte und seine Ehefrau, zum Zwecke der
Alterssicherung
das Grundstück "Alte Molkerei" zu erwerben, um es mit einem
Wohn- und Geschäftshaus zu bebauen. Als Eigentümerin
sollte allein die Ehefrau
des Angeklagten in Erscheinung treten, während die E. GmbH das
Bauvorhaben als Generalunternehmerin ausführen sollte. Mit der
R. bank
P. wurde vereinbart, das Vorhaben in vollem Umfang durch
Kreditmittel zu finanzieren, die "auf dem Objekt grundbuchlich
abgesichert" (UA
S. 6) werden sollten. Für den Kaufpreis des
Grundstücks von 1,55 Mio DM und
die erwarteten Baukosten von 6 Mio DM sagte die Bank zunächst
Kreditmittel
in Höhe von 7,5 Mio DM zu.
Nachdem die Ehefrau des Angeklagten das Baugrundstück erworben
hatte, schloß sie mit dem Angeklagten als
Geschäftsführer der E. GmbH
einen Bauvertrag ab, wonach letztere das geplante Haus unter
Beteiligung von
Subunternehmern zum pauschalen Festpreis von 6,55 Mio DM
einschließlich
Mehrwertsteuer zu erstellen hatte. In Ausführung dieses
Vertrages übertrug der
Angeklagte, handelnd jeweils für die E. GmbH, der Firma B.
GmbH & Co KG Bauunternehmung die Bauhauptarbeiten und der Firma
M. & Sohn GmbH Dachdeckerbetrieb die Dachdeckerarbeiten des
Bauvorhabens.
Die Bank wurde zunächst durch die Übernahme bereits
bestehender
Grundschulden in Höhe von 1,55 Mio DM dinglich abgesichert.
Ferner bestellte
die Ehefrau des Angeklagten zugunsten der kreditgebenden Bank auf dem
Grundstück "Alte Molkerei" zwei Grundschulden von insgesamt
6,5 Mio DM.
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Nach einer Änderung der Bauplanung wurde der vereinbarte
Festpreis im November
1996 um 966.750 DM auf 7.516.750 DM erhöht. Die Bank, die die
vollständige
Finanzierung des Objekts durch Kreditmittel zugesagt hatte,
gewährte
der Ehefrau des Angeklagten zur weiteren Finanzierung mit Vertrag vom
9. Oktober 1996 ein zusätzliches Darlehen von 1 Mio DM,
welches durch
Grundschulden an zwei anderen Grundstücken der Bauherrin
abgesichert wurde.
Gemäß Baufortschritt erstellte die E. GmbH
Abschlagsrechnungen,
deren Beträge von der Ehefrau des Angeklagten meist noch am
gleichen Tage
vom Darlehenskonto zur Zahlung angewiesen wurden. Mit der
Abschlußzahlung
vom 3. Februar 1997 war der vereinbarte Pauschalpreis von
7.516.750 DM vollständig beglichen. Obwohl dem Angeklagten aus
seinen
Verhandlungen mit dem Leiter der Bank bekannt war, "daß der
für das Objekt
von seiner Ehefrau in Anspruch genommene grundbuchlich abgesicherte bzw.
abzusichernde Kredit ausschließlich der Finanzierung des
Bauvorhabens
diente" (UA S. 6), verwendete er die von seiner Ehefrau geleisteten
Zahlungen
nicht vollständig für das Bauvorhaben "Alte
Molkerei". Die ihm zum Zweck der
Bestreitung der Kosten des Baues gewährten Baugelder wurden
ohne Zweckbestimmung
in das Rechnungswesen der GmbH eingestellt, bis zum Konkursantrag
vom 6. März 1997 vollständig aufgebraucht und
teilweise zur Erfüllung
anderer Verpflichtungen der GmbH, insbesondere für Lohn- und
Gehaltszahlungen,
verwendet.
Nach Abschluß der Arbeiten ergab sich aus der
Schlußrechnung der
B. GmbH & Co KG Bauunternehmung eine Restforderung von
299.937,86 DM gegen die vom Angeklagten vertretene E. GmbH. Der
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M. & Sohn GmbH Dachdeckerbetrieb stand nach Prüfung
ihrer
Schlußrechnung noch ein Restbetrag von 83.883,71 DM zu. Beide
Forderungen
wurden nicht mehr beglichen. Mit Beschluß vom 29. April 1997
wurde über
das Vermögen der E. GmbH das Konkursverfahren
eröffnet. Es ist damit zu
rechnen, daß die nicht bevorrechtigten Gläubiger mit
ihren Forderungen in
voller Höhe ausfallen.
2. Für das Bauvorhaben "Alte Molkerei" ließ der
Angeklagte in seiner
Eigenschaft als Geschäftsführer der E. GmbH kein
Baubuch in Form einer
Aufstellung der zur Bestreitung der Gesamtkosten zugesicherten und
vereinnahmten
Mittel, der Baugläubiger und ihrer Forderungen sowie der
darauf geleisteten
Zahlungen führen.
II.
1. Die getroffenen Feststellungen belegen eine pflichtwidrige Verwendung
von Baugeld durch den Angeklagten nicht.
Das Landgericht sieht eine strafbare Zweckentfremdung von Baugeld im
Sinne von § 5 des Gesetzes über die Sicherung der
Bauforderungen (GSB)
bereits darin, daß der Angeklagte als
Geschäftsführer der E. GmbH die von
der Bauherrin geleisteten Zahlungen nicht in voller Höhe
für das Bauvorhaben
"Alte Molkerei" verwendet und deshalb die vertraglichen
Ansprüche der Subunternehmer
vor Konkurseröffnung nicht in voller Höhe befriedigt
hat. Damit
verkennt es den gesetzlichen Begriff des Baugelds wie auch Inhalt und
Umfang
der in § 1 GSB normierten Baugeldverwendungspflicht.
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a) Rechtsfehlerhaft hält das Landgericht den gesamten von der
Ehefrau
des Angeklagten an die E. GmbH gezahlten Betrag von 7.516.750 DM
für
Baugeld im Sinne des Gesetzes. Baugeld sind Geldbeträge, die
zum Zwecke
der Bestreitung der Kosten eines Baues in der Weise gewährt
werden, daß zur
Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder
Grundschuld an
dem zu bebauenden Grundstück dient oder die
Übertragung des Eigentums an
dem Grundstück erst nach gänzlicher oder teilweiser
Herstellung des Baues
erfolgen soll (§ 1 Abs. 3 Satz 1 GSB).
Nach den bisherigen Feststellungen kann das zur Finanzierung des
Bauvorhabens "Alte Molkerei" geschaffene Baugeld einen Betrag von
6,5 Mio DM nicht übersteigen, weil Grundschulden zur
Finanzierung der Baukosten
nur in dieser Höhe an dem Baugrundstück bestellt
worden sind. Der zur
Finanzierung des Grundstückserwerbs zur Verfügung
gestellte Betrag ist kein
Baugeld. Auch durch den ergänzenden Kreditvertrag vom 9.
Oktober 1996
wurde kein zusätzliches Baugeld geschaffen, weil das von der
Bank gewährte
Darlehen von 1 Mio DM nicht an dem zu bebauenden, sondern an anderen
Grundstücken dinglich abgesichert wurde.
In Betracht kommen nur Fremdmittel, die aufgrund eines
Darlehensvertrages
zur Verfügung gestellt werden (Hagelberg, Kommentar zum
Reichsgesetz
über die Sicherung der Bauforderungen, 1911, § 1 Anm.
6, Anm. 21;
Lemme, wistra 1998, 41, 45). Die Zweckbestimmung, daß der
ausgezahlte Betrag
der Bestreitung der Kosten eines Baues dienen soll, muß
Inhalt des Darlehensvertrages
sein, nicht lediglich Motiv einer der Parteien (Hagelberg, aaO
§ 1 Anm. 10; Hagenloch, Handbuch zum Gesetz über die
Sicherung der
Bauforderungen, 1991, Rdn. 36). Den Inhalt des ursprünglichen
Darlehensver-
8 -
trages zwischen der Ehefrau des Angeklagten und der Bank teilt das
Landgericht
zwar nicht mit; da sich die Parteien jedoch einig waren, daß
die zugesagten
Kreditmittel von zunächst 7,5 Mio DM ausschließlich
der Finanzierung des
Bauvorhabens "Alte Molkerei" dienen sollten, haben sie die erforderliche
Zweckabrede zumindest stillschweigend getroffen. Dies würde
genügen, da der
Baugeldvertrag keiner bestimmten Form bedarf (RGSt 48, 336, 339;
Hagelberg,
aaO § 1 Anm. 22).
Nach § 1 Abs. 3 GSB liegt Baugeld nur in dem Umfang vor, als
der ausgezahlte
Betrag zur Deckung der eigentlichen Baukosten verwendet werden
soll. Soweit das Darlehen auch der Finanzierung von rein
grundstücksbezogenen
Leistungen wie Einfriedungen und Bepflanzungen oder der Beschaffung
von Grundstückszubehör dient, handelt es sich nicht
um Baugeld (BGH BauR
1989, 758, 761; 1990, 241, 242 f.; Hagenloch aaO Rdn. 43; Lemme,
wistra 1998, 41, 43). Bei einem derartigen modifizierten
Baugelddarlehen muß
- gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen - der
Baugeldanteil an der
Darlehensvaluta konkret festgestellt werden. Das Landgericht hat nicht
geprüft,
in welchem Umfang der Bauvertrag vom 30. März 1996 zwischen
der E.
GmbH und der Ehefrau des Angeklagten auch baugeldfremde Leistungen zum
Gegenstand hatte, was eine entsprechende Reduzierung des Baugeldanteils
zur Folge gehabt hätte.
b) Zutreffend wendet das Landgericht die Strafnorm des § 5 GSB
auf
den Angeklagten in seiner Eigenschaft als
Geschäftsführer der E. GmbH an
(§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Die E. GmbH ist als
Generalunternehmerin Baugeldempfänger
i.S.d. § 1 Abs. 1 GSB und unterliegt daher der dort geregelten
Baugeldverwendungspflicht. Denn Bauträger, Generalunternehmer
und Gene-
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ralübernehmer sind hinsichtlich des Teils der ihnen als
Vergütung gezahlten
Beträge, die bei wirtschaftlicher Betrachtung den ihnen
nachgeordneten Unternehmern
gebühren, einem Treuhänder angenähert; sie
bestimmen darüber,
wie diese Gelder weiter verwendet werden und haben insoweit die volle
Verfügungsgewalt
über das Baugeld zur Finanzierung der Handwerkerleistungen
(BGHZ 143, 301, 305).
c) Durchgreifenden Bedenken begegnet die Annahme des Landgerichts,
der Angeklagte habe der gesetzlichen Baugeldverwendungspflicht
zuwidergehandelt.
Die Tatsache allein, daß die werkvertraglichen
Ansprüche zweier Subunternehmer
in Höhe von insgesamt 383.821,57 DM nicht befriedigt worden
sind, rechtfertigt nicht den Schluß, daß der
Angeklagte in diesem Umfang Baugeld
zweckentfremdet hätte.
Der Empfänger von Baugeld ist verpflichtet, das Baugeld zur
Befriedigung
solcher Personen zu verwenden, die an der Herstellung des Baues aufgrund
eines Werk-, Dienst- oder Lieferungsvertrages beteiligt sind
(§ 1 Abs. 1
GSB). Er muß den Baugläubigern in ihrer Gesamtheit
denjenigen Vermögenswert
zuwenden, der dem geschaffenen Baugeld entspricht. Dabei hat er weder
eine bestimmte Reihenfolge zu beachten, noch muß er die
Baugläubiger anteilig
befriedigen (RGZ 138, 156, 159; BGH BauR 1989, 758, 760; 1990, 241,
242). Soweit er sie bereits aus anderen Mitteln befriedigt hat, ist ihm
die Verwendung
des Baugeldes freigestellt (§ 1 Abs. 1 Satz 2 GSB). Ein
Baugeldempfänger,
der - wie die GmbH des Angeklagten - selbst an der Herstellung
des Baues beteiligt ist, darf außerdem das Baugeld in
Höhe der Hälfte des angemessenen
Wertes der von ihm in den Bau verwendeten Leistung für sich
behalten (§ 1 Abs. 2 GSB). In welcher Höhe dies der
Fall war, erörtert das
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Landgericht nicht. Nach den Feststellungen ist davon auszugehen,
daß die
Generalunternehmerin zumindest die zum Bereich Stahl- und
Metallverarbeitung
gehörenden Leistungen für das Bauvorhaben "Alte
Molkerei" selbst erbrachte.
In jedem Fall überschritten die Baukosten das geschaffene
Baugeld
um mehr als 1 Mio DM (vgl. oben Buchst. a). Es ist deshalb
möglich, daß der
Angeklagte den Baugeldgläubigern Geldbeträge
zugewandt hat, die wertmäßig
der vollen Höhe des geschaffenen Baugeldes entsprechen, zumal
die Generalunternehmerin
ihren Subunternehmern nur einen Betrag von knapp
400.000 DM schuldig geblieben ist.
2. Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen vorsätzlicher
Unterlassung
des Führens eines Baubuchs ist aufzuheben, weil die
Feststellungen die
Annahme vorsätzlichen Unterlassens nicht tragen, vielmehr auch
fahrlässiges
Unterlassen (§ 6 Abs. 2 GSB) in Betracht kommt.
a) Zutreffend ist, daß die E. GmbH als Baugewerbetreibende
gemäß
§ 2 Abs. 1 GSB verpflichtet gewesen wäre,
über das Bauvorhaben "Alte Molkerei"
ein den Anforderungen des § 2 Abs. 3 GSB genügendes
Baubuch zu führen.
Als deren alleiniger Geschäftsführer ist der
Angeklagte für diese Unterlassung
strafrechtlich verantwortlich (§ 6 GSB i.V.m. § 14
Abs. 1 Nr. 1 StGB).
b) Den Vorsatz des Angeklagten hat das Landgericht nicht
rechtsfehlerfrei
festgestellt. Der Annahme des Vorsatzes könnte entgegenstehen,
daß dem
Angeklagten als Schlossermeister und Inhaber eines Stahlbaubetriebs, der
notwendig werdende Bauarbeiten an Subunternehmer vergab, die
Verpflichtung
zur Führung eines Baubuchs zum Auftrag "Alte Molkerei"
unbekannt war.
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Bei echten Unterlassungsdelikten - wie dem Nichtführen eines
Baubuchs
- ist die aus dem Gebotstatbestand folgende Handlungspflicht als solche
zwar kein Tatumstand, auf den sich der Vorsatz erstrecken
müßte; sie gehört
zu der durch den Tatbestand indizierten Rechtswidrigkeit (BGHSt 19,
295).
Unabhängig hiervon verlangt aber vorsätzliches
Unterlassen eine Entscheidung
zwischen Untätigbleiben und möglichem Tun (BGHSt aaO
S. 299). Eine
solche Entscheidung trifft nicht, wem das Bewußtsein
möglichen Handelns
fehlt. Ihm kann nur der Vorwurf der Fahrlässigkeit gemacht
werden (vgl. dazu
Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 26.
Aufl. § 15 Rdn. 94).
Dies hat das Landgericht nicht beachtet. Denn es erörtert die
wegen der
Branchenfremdheit des Angeklagten nahe liegende Möglichkeit
nicht, daß es
dem Angeklagten in Unkenntnis der Bestimmungen des GSB gar nicht in den
Sinn kam, daß er - neben der regulären Buchhaltung
der Stahl- und Metallbau
E. GmbH - die finanziellen Verhältnisse des Bauvorhabens "Alte
Molkerei"
in Form eines Baubuchs dokumentieren könnte. Wenn er schon die
Möglichkeit
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des Handelns - ohne Rücksicht auf dessen rechtliches
Gebotensein - nicht erkannt
hätte, wäre ihm die Bedeutung seines Verhaltens als
eines wenigstens
bedingt vorsätzlichen Unterlassens nicht bewußt
geworden.
Kutzer Miebach Winkler
Boetticher von Lienen |
