BGH,
Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 375/03
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 375/03
vom
11.12.2003
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11.
Dezember
2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Tolksdorf,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Miebach,
Winkler,
von Lienen,
Hubert
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,
Leitender Oberstaatsanwalt bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil
des Landgerichts Mönchengladbach vom 7. November
2002, soweit es die Verurteilung des Angeklagten
T. betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben; jedoch
bleiben die Feststellungen zu den einzelnen Heroinverkäufen
aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird
verworfen.
2. Die Revision des Angeklagten wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels
zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten T. wegen Beihilfe zum Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in 17 Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe
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von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur
Bewährung
ausgesetzt worden ist; wegen weiterer Vorwürfe hat es ihn
freigesprochen.
Gegen den verurteilenden Teil der Entscheidung haben sowohl der
Angeklagte
wie auch zu dessen Ungunsten die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.
Letztere beanstandet mit der Sachrüge insbesondere die Annahme
von
Beihilfe statt Mittäterschaft; der Angeklagte hat die
Sachrüge nicht näher ausgeführt.
Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung
der Verurteilung;
jedoch bleiben die Feststellungen zu den einzelnen
Heroinverkäufen
des Angeklagten aufrechterhalten. Die Revision des Angeklagten hat
keinen
Erfolg.
Nach den Feststellungen hatte der Mitangeklagte L. eine
größere
Menge Heroin erworben, gestreckt und in Verkaufseinheiten
(„Packs“) zu 2,5
bzw. 5 Gramm verpackt, um diese zu Preisen von 60 bzw. 120
Er bewahrte sie in einem Tresor, einzelne auch in einem Briefumschlag,
in einem
von ihm betriebenen Kiosk auf. In diesem beschäftigte er den
arbeitslos
gemeldeten Angeklagten T. gegen ein mit 30 glich angegebenes Entgelt
bei einer Arbeitszeit von werktäglich von 6.00 bis 22.00 Uhr
(jedoch montags
nur vormittags). Der Mitangeklagte L. war meist nur am Vormittag
anwesend; in den übrigen Zeiten führte der Angeklagte
T. den Kiosk selbständig
und war auch für den Verkauf der „Packs“
zuständig. Er hatte einen
eigenen Schlüssel für den Tresor und ungehinderten
Zugang zu dem Heroinvorrat.
In 17 Fällen entnahm er in Abwesenheit des Inhabers
„Packs“ dem Vorrat
und verkaufte sie an Interessenten. Den Kaufpreis leitete er an den
Mitangeklagten
L. weiter. Bei diesem hat die Strafkammer eine Bewertungseinheit
zwischen dem Erwerb der Gesamtmenge und den einzelnen
Abverkäufen
angenommen und ihn wegen eines Falls des Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge verurteilt. Dagegen hat es beim Ange-
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klagten T. nur dessen eigene Verkaufstätigkeit zugrunde gelegt
und eine
mittäterschaftliche Beteiligung verneint, weil dieser kein
eigenes Interesse am
Taterfolg - etwa in Form einer finanziellen Beteiligung - und auch
sonst nur eine
untergeordnete Stellung gehabt habe; seine Handlungen hat es als 17
selbständige
Taten der Beihilfe zum Handeltreiben nach § 29 Abs. 1 BtMG
abgeurteilt.
I. Revision der Staatsanwaltschaft:
1. Die für die Wertung als Beihilfe anstatt
Mittäterschaft wesentliche Erwägung
des Landgerichts, der Angeklagte sei an den einzelnen
Verkaufsgeschäften
finanziell nicht beteiligt worden, läßt eine
ausreichende Tatsachengrundlage
und eine beweiswürdigende Auseinandersetzung mit den gegen eine
solche Annahme sprechenden Umständen vermissen.
a) Daß der Angeklagte T. für den Heroinverkauf keine
gesonderte
finanzielle Beteiligung erhalten habe, wird in dem angefochtenen Urteil
erstmals
im Rahmen der rechtlichen Würdigung erwähnt. Es
findet sich weder bei
der Sachverhaltsschilderung eine entsprechende Feststellung, noch geht
die
Beweiswürdigung auf diese Frage ein. Damit bleibt unklar, wie
das Landgericht
zu seiner Annahme kommt. Sie ergibt sich auch nicht aus dem Zusammenhang
der Urteilsgründe. Der Mitangeklagte L. hatte zur
Tatbeteiligung des
Angeklagten T. keine Angaben gemacht. Dieser selbst hat eine
Verkaufstätigkeit
abgestritten und erklärt, lediglich einmal für L. ein
verschlossenes
Kuvert mit einem ihm unbekannten Inhalt herausgegeben, 60
Empfang genommen und an diesen weitergeleitet zu haben. Diese Einlassung
hat das Landgericht ohne Rechtsfehler nicht geglaubt und als
Schutzbehauptung
gewertet. Wenn der Angeklagte T. bei dieser unwahren Einlassung
für die einmalige Weitergabe eines Kuverts gegen einen
Geldbetrag keine be-
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sondere Gewinnbeteiligung erwähnt, rechtfertigt dies noch
nicht den Schluß, er
habe auch für die festgestellten 17 Fälle des
Heroinverkaufs innerhalb des
Zeitraums von etwa vier Monaten keinen Gewinnanteil erhalten. Auch die
Angabe
des - einen Heroinhandel bestreitenden - Angeklagten T. , er habe
für seine Tätigkeit in dem Kiosk täglich 30
auch der mit einem hohen strafrechtlichen Risiko behaftete
Heroinverkauf abgegolten
und daneben nicht eine zusätzliche Beteiligung aus erzieltem
Gewinn
gewährt worden ist. Dabei ist zu berücksichtigen,
daß diese Einlassung ohnehin
nur schwer nachvollziehbar ist; denn bei der angegebenen Arbeitszeit von
meist täglich 16 Stunden ergäbe sich lediglich ein
Stundenlohn von weniger als
zwei Euro.
b) Die Strafkammer wäre bei einer solchen Sachlage, bei der
sich die
Beteiligten zur Gewinnverteilung nicht geäußert
haben, gehalten gewesen, sich
unter beweiswürdigender Bewertung der festgestellten
Tatumstände eine
Überzeugung zu verschaffen, ob der Angeklagte T. eine
Gewinnbeteiligung
erhalten hat oder nicht. In diese Erwägung wäre hier
einzubeziehen gewesen,
daß es ausgesprochen fern liegt, ein Tatbeteiligter
könnte in einer solchen
Situation ohne Gewinnbeteiligung über mehrere Monate in
zahlreichen
Fällen Heroin gegen Entgelt an Konsumenten abgeben, obgleich
er hierdurch
ein ganz erhebliches strafrechtliches Risiko eingeht. Ferner
wäre zu erörtern
gewesen, daß bei der Durchsuchung des Kioskes in der
Geldbörse des Angeklagten
T. ein auffallend hoher Geldbetrag von 770 ihm gehörendes,
aber auf den Namen des L. ausgestelltes Sparbuch mit einem Guthaben von
4.500 estellten
Einkommenssituation ein gewichtiges Indiz dafür darstellen
könnte,
daß es sich um Erlöse aus dem Heroinverkauf
handelte. Erst wenn die Strafkammer
eine solche Beweiswürdigung angestellt hätte, ohne
sich eine Über-
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zeugung verschaffen zu können, wäre Raum für
die Anwendung des Zweifelssatzes
gewesen.
Auf diesen Mängeln beruht das Urteil. Der Senat kann nicht
nachvollziehen,
wie die Strafkammer zu ihrer Auffassung von einer fehlenden
Gewinnbeteiligung
gelangt ist, und daher auch nicht ausschließen, daß
sie bei vollständiger
Würdigung der maßgeblichen Umstände zu
einer anderen Beurteilung
und damit zur Annahme von Mittäterschaft gelangt wäre.
2. Das Landgericht hat darüber hinaus die Tat, die Gegenstand
der Urteilsfindung
ist, nicht erschöpfend gewürdigt, weil sie die
Aburteilung auf die in
den 17 Einzelfällen vom Angeklagten T. verkaufte Teilmenge von
insgesamt
60 Gramm Heroingemisch beschränkt und nicht geprüft
hat, ob dieser
nicht gemeinsam mit L. die Gesamtmenge von über 600 Gramm zum
gewinnbringenden Weiterverkauf vorrätig gehalten und damit
Besitz an ihr
hatte.
a) Nach den Feststellungen wurde die von L. bezogene, sodann
gestreckte und portionierte Gesamtmenge im Tresor und zum Teil
versteckt in
den Briefunterlagen des Kioskes aufbewahrt. Aus diesem Vorrat heraus
erfolgten
die Einzelverkäufe von insgesamt 115 Gramm durch L. und den
Angeklagten T. . Eine Menge von 515,188 Gramm teils verkaufsfertigen,
teils noch nicht gestreckten Heroins wurde dort bei einer Durchsuchung
am
27. März 2002 sichergestellt. Beide Beteiligte hatten einen
eigenen Schlüssel
zum Tresor und auch ungehinderten Zugang zu dem Briefversteck. Da der
Angeklagte
T. während der - überwiegenden - Abwesenheitszeiten
des Inhabers
L. alleine den Kiosk führte, somit für die sichere
Verwahrung
verantwortlich und auch mit dem Verkauf von Heroinpacks an Interessenten
beauftragt war, liegt die Annahme von Mitbesitz auf der Hand.
Daß er die tat-
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sächliche Verfügungsgewalt für einen
anderen, nämlich L. , ausüben
wollte (Fremdbesitz), steht dem nicht entgegen (vgl. Weber, BtMG 2.
Aufl. § 29
Rdn. 840 m. w. N.).
b) Der Besitz von Betäubungsmitteln, die zum gewinnbringenden
Weiterverkauf
vorrätig gehalten werden, erfüllt den Tatbestand des
Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln bezogen auf die Gesamtmenge (BGH StV
1994, 658).
Zu einer solchen Tat gehören dann als unselbständige
Teilakte alle späteren
Betätigungen, die auf den Vertrieb desselben Heroins gerichtet
sind (Bewertungseinheit,
BGH aaO). An dieser Tat des Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge war der Angeklagte T. je nach seinem Eigennutz
und den sonstigen Tatumständen, die für die
Abgrenzung von Täterschaft
und Beihilfe maßgeblich sind, als Mittäter oder
Gehilfe beteiligt.
3. Diese Mängel führen auf die Revision der
Staatsanwaltschaft zur Aufhebung
des Urteils zum Nachteil des Angeklagten. Die Feststellungen zu den
Einzelverkäufen, auch soweit sie von L. vorgenommen worden
waren,
sind von den Rechtsfehlern nicht betroffen und konnten deshalb
aufrechterhalten
werden.
II. Revision des Angeklagten:
Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. Die
Nachprüfung des
Urteils hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Dies gilt
auch,
soweit das Landgericht bei ihm 17 selbständige Taten der
Beihilfe zum Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 BtMG
angenommen hat,
obgleich es den Haupttäter nach den Grundsätzen der
Bewertungseinheit wegen
eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer
Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verurteilt hat.
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1. Geht man von den Feststellungen der Strafkammer aus und
läßt außer
Betracht, daß der Angeklagte T. Mitbesitz an der von L.
erworbenen
Gesamtmenge hatte, erscheint die Annahme 17 selbständiger
Beihilfehandlungen
nicht rechtsfehlerhaft. Zwar stellen mehrere Handlungen, mit
denen nur eine Tat unterstützt wird, in der Regel rechtlich
nur eine Beihilfetat
dar, da sich das Unrecht des Gehilfen nur aus dem Unrecht der
Rechtsgutverletzung
der Haupttat ableiten läßt (Rissing-van Saan in LK
11. Aufl. vor §§ 52
ff. Rdn. 58; Roxin in LK 11. Aufl. § 27 Rdn. 54 f.). Hier ist
allerdings die Besonderheit
gegeben, daß beim Haupttäter L. - zu Recht - nur
deswegen eine
Tat angenommen worden ist, weil seine tatbestandlichen Handlungen,
insbesondere
die Einzelverkäufe an Endabnehmer, durch den Einkauf der
Gesamtmenge
zu einer Bewertungseinheit zusammengefaßt worden sind. Bei
dieser Rechtsfigur werden somit mehrere natürliche, jeweils
den Tatbestand
erfüllenden Handlungen als eine rechtliche Handlung bewertet
und abgeurteilt
(vgl. Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff.
Rdn. 23). Fördert der Gehilfe
nur einzelne dieser Handlungen (wie hier einige Verkaufsfälle)
und nicht
auch diejenigen Handlungen, die zur Zusammenfassung als
Bewertungseinheit
führen (wie hier etwa den Einkauf), erscheint es dem Senat
sachgerecht, den
Grundsatz, wonach bei mehreren Beteiligten für jeden nach der
Art seines Tatbeitrags
selbständig zu ermitteln ist, ob Handlungseinheit oder
-mehrheit gegeben
ist (st. Rspr., vgl. BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe
29 m. w.
N.) auch im Bereich der Rechtsfigur der Bewertungseinheit anzuwenden
(aA,
jedoch nicht tragend BGH NStZ 1999, 451; vgl. zur ähnlichen
Problematik bei
der früheren fortgesetzten Handlung Roxin aaO Rdn. 56, der in
solchen Fällen
eine mehrfache Beteiligung an einem mehraktigen Rechtsgutsangriff
sieht).
Diese Lösung hätte auch den Vorzug, daß sie
nicht abhängig von der Bewer-
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tung der Einzelverkäufe als täterschaftlich oder in
der Rolle des Gehilfen begangen
unterschiedliche konkurrenzrechtliche Konsequenzen hätte.
2. Diese Frage braucht hier jedoch nicht abschließend
entschieden zu
werden, da der Angeklagte T. durch das gemeinsame
Vorrätighalten
- wie ausgeführt - an einer auf die Gesamtmenge bezogenen
Handlung beteiligt
war und deshalb auch in seiner Person, sei er Gehilfe oder
Mittäter gewesen,
die Grundsätze der Bewertungseinheit zur Anwendung kommen. Da
dies
zu einer Verurteilung wegen eines Verbrechens des Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in bezug
auf mindestens 600 Gramm Heroin führen würde, ist er
durch die Annahme von
17 Einzelfällen des Verkaufs von insgesamt nur 60 Gramm
keinesfalls beschwert.
III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf
folgendes hin:
Der neue Tatrichter wird nach den aufgezeigten
Maßstäben zunächst zu
klären haben, ob der Angeklagte neben der angegebenen
Entlohnung von lediglich
täglich 30
rkauf
der Heroinpacks erhalten hat.
Andernfalls wird zu prüfen sein, ob der Angeklagte den Verkauf
von Heroin
im Hinblick auf die Beschäftigung in dem Kiosk und die damit
verbundene
(illegale?) Möglichkeit, zusätzlich zum
Arbeitslosengeld Einkünfte zu erzielen,
vorgenommen hat, worin ebenfalls Eigennützigkeit liegen
könnte.
Wenn festgestellt werden kann, daß der Angeklagte
eigennützig gehandelt
hat, wird nach allgemeinen Abgrenzungskriterien zu entscheiden sein, ob
der Angeklagte in bezug auf das Handeltreiben Mittäter oder
nur Gehilfe des
L. gewesen ist. Dabei können wesentliche Anhaltspunkte sein der
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Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung
und die
Tatherrschaft, so daß die Durchführung der Tat
maßgeblich auch von seinem
Willen abhängt, oder ob nur eine ganz untergeordnete
Tätigkeit vorliegt
(st. Rspr., vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 54,
56, 57, 58 m.
w. N.). Dabei wird - über die im angefochtenen Urteil
getroffenen Überlegungen
hinaus - zu berücksichtigen sein, daß der Angeklagte
T. nicht nur ein untergeordneter
„Verkaufsangestellter“ war, sondern als Freund und
langjähriger
Buchhalter des L. ersichtlich eine Vertrauensstellung innehatte, die
sich in dem freien Zugang zu dem Tresor des L. zeigte, in dem der
Heroinvorrat
und nicht unerhebliches Vermögen lagerte. Daß der
Angeklagte die
ihm angelasteten Verkäufe in den - überwiegenden -
Abwesenheitszeiten des
L. allein und selbständig ohne Einzelfallweisung vorgenommen
hatte,
könnte ebenfalls für eine vorhandene Tatherrschaft
sprechen.
Sollte der neue Tatrichter hierbei zum Ergebnis kommen, daß
der Angeklagte
T. zum Handeltreiben nur Beihilfe geleistet hat, kommt eine
tateinheitliche
Verurteilung wegen täterschaftlichem Besitz einer nicht
geringen
Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Betracht. Dieser
Tatbestand wird von
dem der Beihilfe zum Handeltreiben in nicht geringer Menge schon
deswegen
nicht verdrängt, weil er den vollen Strafrahmen des §
29 a Abs. 1 BtMG eröffnet
(vgl. BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 1).
Tolksdorf Miebach Winkler
von Lienen Hubert |
