BGH,
Urt. v. 11.7.2001 - 1 StR 576/00
StGB § 263
1. Auch bei einer freihändigen Vergabe mit Angebotsanfragen
durch öffentliche oder private Auftraggeber an zumindest zwei
Unternehmer enthält die Angebotsabgabe
regelmäßig die schlüssige (konkludente)
Erklärung, daß dieses Angebot ohne eine vorherige
Preisabsprache zwischen den Bietern zustande gekommen ist.
2. Bei wettbewerbswidrigen Preisabsprachen umfaßt der
Betrugsschaden die absprachebedingten Preisaufschläge.
BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - 1 StR 576/00 - LG München I
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 576/00
vom
11. Juli 2001
in der Strafsache gegen
wegen Betruges
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung
vom 10. Juli 2001 in der Sitzung am 11. Juli 2001, an denen
teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr.
Schäfer und die Richter am Bundesgerichtshof Nack, Dr. Kolz,
Hebenstreit, Schaal, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der
Geschäftsstelle, für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
München I vom 30. Mai 2000 wird verworfen.
Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei
Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, deren
Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist, und zu
einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 300 DM verurteilt.
Die auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge
gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte als
Vertreter des Bauunternehmens H. & Wo. AG
anläßlich der Vergabe von Aufträgen der
Flughafen München GmbH (FMG), die sich zu 100 % in
öffentlicher Hand befindet, in zwei Fällen an
rechtswidrigen Preisabsprachen beteiligt.
1. Fall: Die FMG erteilte am 7. und 18. Juli 1989 der H. & Wo.
AG zwei Aufträge zur Erweiterung des Rollbahnsystems
Süd und Nord des Flughafens München II in
Höhe von ca. 1,8 und 19,2 Millionen DM.
Den Auftragserteilungen war eine Submission der Arbeiten durch die FMG
vorausgegangen, an der sich neben der H. & Wo. AG auch
fünf weitere Bauunternehmen beteiligt hatten.
Um der H. & Wo. AG den Erhalt der Aufträge zu sichern,
hatte der Angeklagte mit Vertretern der übrigen Firmen
verabredet, daß sein Unternehmen "herausgestellt" werden und
das niedrigste Angebot einreichen sollte, während die anderen
höhere Schutzangebote abgeben sollten. Als Ausgleich wurden
für diese Firmen Abstandszahlungen in Höhe von
insgesamt 800.000 DM vereinbart. Diese wurden in der Kalkulation der H.
& Wo. AG berücksichtigt. Ohne Absprache wären
sie nicht angebotserhöhend eingerechnet worden. Auf der
Grundlage dieser Absprache hatte der Angeklagte veranlaßt,
daß von der H. & Wo. AG Angebote mit dem
abgesprochenen Preis abgegeben wurden. Auch die übrigen
Firmenvertreter hielten sich an das geschlossene Abkommen und
täuschten stillschweigend vor, daß die von ihnen
abgegebenen Angebote im Wettbewerb zustande gekommen seien. Nach Abgabe
der Angebote wurden zwischen der FMG und den Bietern Gespräche
geführt, die zu einem pauschalen Abschlag in Höhe von
1 % der Angebotssumme führten. Außerdem verzichtete
die H. & Wo. AG entsprechend ihrer Ankündigung vom 26.
April 1989 auf die Durchsetzung einer streitbefangenen Forderung aus
einem anderen Bauvorhaben in Höhe von 807.500 DM.
Beide Aufträge wurden nach erfolgter Schlußrechnung
von der FMG bezahlt. Die Firma H. & Wo. AG hat die den
übrigen Firmen zugesagten Abstandszahlungen erbracht.
2. Fall: Die FMG erteilte am 25. Januar 1990 der Arbeitsgemeinschaft
(ARGE) Ho. den Auftrag "57 Meter-Streifen" im Vorfeld West in
Höhe von ca. 9,6 Millionen DM (Bauvorhaben HO 594) und der
"ARGE B. ", der die H. & Wo. AG angehörte, den Auftrag
"Vorfeld Fracht/Wartung" in Höhe von ca. 50,6 Millionen DM
(Bauvorhaben HO 593).
Den Auftragserteilungen war vorausgegangen, daß die FMG diese
beiden ARGEN zu Angeboten für jeweils beide Bauvorhaben
aufgefordert hatte. Sie wollte zwischen beiden ARGEN einen Wettbewerb
und erwartete daher, daß die ihr gemachten Angebote echte
Wettbewerbspreise darstellten.
Die Firmenvertreter sämtlicher beteiligter Firmen, darunter
auch der Angeklagte, verabredeten, daß die ARGE B. den
Auftrag HO 593 und die ARGE Ho. den Auftrag HO 594 erhalten solle. Die
jeweils andere ARGE sollte ein höheres Schutzangebot abgeben.
Das Landgericht hat im Zusammenhang hiermit ausgeführt (UA S.
16, 17):
"S. (ein Vertreter der Firma Ho. ) forderte nun, daß jeder
der beiden bei der Absprache vertretenen ARGEN aus beiden
Aufträgen einen gleich hohen Geschäftskostenanteil
erhalten solle. Hiermit erklärten sich die übrigen
Firmenvertreter grundsätzlich einverstanden. Es wurde
beschlossen, daß ausgehend von 8 % Geschäftskosten
und von einem 40 Millionen höheren Auftragsvolumen der B.
ARGE, die ARGE Ho. Abstandszahlungen in Höhe noch zu
stellender Scheinrechnungen erhalten solle. Anschließend
wurde besprochen, welche Zuschläge auf die errechneten
Herstellungskosten gemacht werden. Man einigte sich darauf,
daß ein Zuschlag von 1,5 % für
´Freunde´ eingerechnet werde. Weiterhin schlug der
anderweitig Verfolgte W. vor, einen Zuschlag in Höhe von 3 %
für ´Freude am Bauen´ zu machen. Wie die
Bezahlung der Abstandszahlungen wurde auch der weitere Zuschlag von den
übrigen Firmenvertretern akzeptiert. Ohne die Absprache
wären diese Zuschläge nicht möglich gewesen.
Nachdem die ARGE Ho. jedoch an die Preise bei dem vorhergehenden nicht
abgesprochenen Auftrag (Vorfeld West) gebunden war, beschlossen die
Firmenvertreter die für den Auftrag ´57
Meter-Streifen´ errechneten Zuschläge in
Höhe von 450.000 DM bei dem Auftrag ´Vorfeld
Fracht-Wartung´ mit einzurechnen. Die ARGE Ho. sollte diese
Summe dann der B. ARGE zusammen mit dem errechneten
Geschäftskostenausgleich in Rechnung stellen. Die beiden
Bietergemeinschaften gaben daraufhin ihre Angebote ab ... Das Angebot
der B. ARGE war hierbei aufgrund der Absprache und den vereinbarten
Zuschlag in Höhe von 4,5 % aus beiden Auftragssummen sowie um
die noch zu stellenden zwei Scheinrechnungen in Höhe von ca.
2,3 Mio. DM brutto überhöht."
An anderer Stelle (UA S. 18) hat das Landgericht ausgeführt:
"Der FMG entstand aufgrund der Preisabsprache ein Schaden in
Höhe von insgesamt ca. 5 Mio. DM (4,5 % aus beiden
Auftragssummen, also ca. 2,7 Mio. DM und die beiden bezahlten
Scheinrechnungen in Höhe von ca. 2,3 Mio. DM)".
Nach Abgabe der Angebote wurden zwischen der FMG und den Bietern
Gespräche geführt, die zu einem pauschalen Abschlag
in Höhe von 1 % der Angebotssumme führten.
Außerdem wurde ein weiterer Nachlaß in
Höhe von ca. 1,952 Millionen DM gewährt. Beide
Aufträge wurden nach erfolgter Schlußrechnung von
der FMG bezahlt. Die ARGE B. hat die der anderen ARGE zugesagten
Abstandszahlungen erbracht.
II.
Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung
förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist
unbegründet.
1. Die Verurteilungen wegen Betruges in zwei Fällen
gemäß § 263 StGB begegnen keinen
rechtlichen Bedenken.
a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des
Landgerichts liegt in beiden Fällen eine
Täuschungshandlung im Sinne des Betrugstatbestandes vor.
Der Angeklagte hat mit seinen Mittätern durch die Abgabe
voneinander abweichender Angebote die Mitarbeiter der FMG
darüber getäuscht, daß die Angebote nicht
im Wettbewerb zustande gekommene Preise enthalten, sondern in Wahrheit
die Preise abgesprochen und von den Teilnehmern der Absprache durch
Schutzangebote abgesichert wurden.
Sowohl bei einer förmlichen öffentlichen
Ausschreibung als auch bei einer freihändigen Vergabe mit
Angebotsanfragen durch öffentliche oder private Auftraggeber
an zumindest zwei Unternehmer enthält die Angebotsabgabe vor
dem gesetzlichen Hintergrund der Regelung in § 1 GWB
regelmäßig die schlüssige (konkludente)
Erklärung, daß dieses Angebot ohne eine vorherige
Preisabsprache zwischen den Bietern zustande gekommen ist. Denn die
Abgabe voneinander abweichender Angebote erweckt
regelmäßig den Eindruck, jeder Unternehmer habe
selbständig und unabhängig von dem anderen kalkuliert
(vgl. schon OLG Hamm NJW 1958, 1151, 1152).
Dies ist für Angebote im Rahmen einer öffentlichen
Submission oder Ausschreibung anerkannt (vgl. BGHSt 16, 367, 371;
Cramer in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. §
263 Rdn. 16f; Satzger, Der Submissionsbetrug, 1994, S. 60; Oldigs,
Möglichkeiten und Grenzen der strafrechtlichen
Bekämpfung von Submissionsabsprachen, 1998, S. 61 m.w.N.). Ein
solcher Erklärungsinhalt ergibt sich aus dem Umstand,
daß die Teilnahme an einer öffentlichen
Ausschreibung, in der im Wettbewerb verschiedener Anbieter der
Marktpreis für eine bestimmte Leistung ermittelt werden soll,
zum Ausdruck bringt, deren tragende Säule (vgl. § 2
und § 25 VOB/A) - sich an keiner unlauteren Absprache
beteiligt zu haben - anzuerkennen.
Für die Fälle der freihändigen Vergabe,
denen eine Anfrage an zumindest zwei Unternehmer vorangegangen ist,
gilt entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes. Eine solche
freihändige Vergabe ohne förmliches Verfahren
bedeutet nämlich nicht, daß dabei nicht auch ein
Wettbewerb stattfindet (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam VOB 9. Aufl. 2000,
VOB/A § 3 Rdn. 35). Vielmehr erwartet auch hier der
Auftraggeber, daß ein Wettbewerb erfolgt. Andernfalls
hätte er nicht mehrere Unternehmer zur Angebotsabgabe
aufgefordert. Von einer solchen, dem Anbieter bekannten Erwartung des
Auftraggebers muß um so mehr ausgegangen werden, als
§ 1 GWB derartige Absprachen verbietet. Damit stimmt insoweit
auch die zur Tatzeit noch geltende Verordnung PR Nr. 1/72 über
die Preise für Bauleistungen bei öffentlichen oder
mit öffentlichen Mitteln finanzierten Aufträgen vom
6. März 1972 (BGBl. I S. 293) überein. Ebenso
knüpft auch die neu eingeführte Strafvorschrift des
§ 298 StGB über wettbewerbsbeschränkende
Absprachen bei Ausschreibungen an die Rechtswidrigkeit von Absprachen
an, die gegen das Kartellverbot in § 1 GWB bzw.
§§ 1, 25 GWB aF verstoßen. § 298
Abs. 2 stellt die Abgabe von auf Absprachen beruhenden Angeboten unter
Strafe, wenn sie im Rahmen einer freihändigen Vergabe nach
vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb erfolgt.
b) Aufgrund der Täuschung haben die Mitarbeiter der FMG
darüber geirrt, daß es sich bei den Angebotspreisen
nicht um Wettbewerbspreise handelte. Die Einlassung des Angeklagten,
wegen des Prüfberichts vom 3. Juli 1989 habe die FMG erkennen
müssen, daß eine Absprache vorlag und deshalb nicht
getäuscht werden können, hat das Landgericht mit der
rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung widerlegt, der Verdacht sei
"in den Augen der Mitglieder des Vergabeausschusses als reine
Vermutung" angesehen worden. Ein Irrtum im Sinne des § 263
StGB ist nicht nur gegeben, wenn der Getäuschte von der
Gewißheit der behaupteten Tatsache ausgeht, sondern auch
dann, wenn er trotz gewisser Zweifel die
Vermögensverfügung trifft, wenn er also die
Möglichkeit der Unwahrheit für geringer hält
(BGH wistra 1990, 305).
c) Auf Seiten der FMG ist auch in beiden Fällen ein
Vermögensschaden entstanden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht beim
Eingehungsbetrug in Form des sog. Ausschreibungs- oder
Submissionsbetrugs der Vermögensschaden in der Differenz
zwischen der vertraglich vereinbarten Auftragssumme und dem Preis, der
bei Beachtung der für das Auftragsvergabeverfahren geltenden
Vorschriften erzielbar gewesen wäre (BGHSt 38, 186, 190 ff. =
NJW 1992, 921; BGH NJW 1995, 737 = wistra 1994, 346, 347; NJW 1997,
3034, 3038 = wistra 1997, 336, 340; a.A. Cramer in
Schönke/Schröder StGB § 263 Rdn. 137a
m.w.N.); der erzielbare Preis ist der erzielte Preis abzüglich
der absprachegemäß bedingten
Preisaufschläge. Dabei sind Schmiergeldzahlungen und
Ausgleichszahlungen (an die anderen an der Absprache beteiligten
Unternehmer gezahlte Abstandssummen) nahezu zwingende Beweisanzeichen
dafür, daß der ohne Preisabsprache erzielbare Preis
den tatsächlich vereinbarten Preis unterschritten
hätte.
Nichts anderes gilt in den Fällen freihändiger
Vergabe mit Angebotsanfragen. Auch hier umfaßt der
Betrugsschaden die absprachebedingten Preisaufschläge.
Die Annahme des Tatrichters, ein Vermögensschaden sei
mindestens in Höhe der Schmiergeldbeträge und
Ausgleichszahlungen entstanden, begegnet danach keinen rechtlichen
Bedenken. Solche sachfremden Rechnungsposten wären bei einer
wettbewerbskonformen Preisbestimmung nicht in die Angebotssumme
eingeflossen (vgl. BGH NJW 1997, 3034, 3038 = wistra 1997, 336, 340,
insoweit in BGHSt 43, 96 nicht abgedruckt).
Die Mitarbeiter der FMG haben infolge ihres Irrtums über die
Wettbewerbsbeschränkungen die Aufträge zu Preisen
vergeben, die die ohne die unzulässige Absprache erzielbaren
Preise überstiegen haben. Damit hat die FMG in beiden
Fällen einen Vermögensschaden erlitten.
Darauf, ob der vereinbarte Preis unter dem Selbstkostenfestpreis lag,
kommt es nicht an. Das in § 25 VOB/A enthaltene Verbot eines
Zuschlags bei "unangemessen niedrigen Preis(en)" soll lediglich
verhindern, daß das beauftragte Unternehmen aufgrund eines
ruinösen Wettbewerbs in wirtschaftliche Schwierigkeiten
gerät und so den Auftrag nicht mehr ausführen kann.
Dagegen besteht für die öffentliche Hand kein
Hindernis, auch sogenannte Unterkostenpreise zu akzeptieren, sofern der
Anbieter - wie hier - zu diesen Preisen zuverlässig leisten
kann (BGH NJW 1995, 737; wistra 2001, 103).
Nachdem es ausschließlich darauf ankommt, ob der Auftraggeber
einen höheren Preis versprochen hat, als ohne die
Preisabsprache zustande gekommen wäre, ist es auch
unerheblich, ob der vereinbarte Preis den Wertvorstellungen des Marktes
entsprach (vgl. BGHSt 38, 186, 193 = NJW 1992, 921) oder ob nach einem
Abschlag in Höhe von 1 % ein den Wertvorstellungen des Marktes
entsprechender Preis erreicht wurde.
2. Der Strafausspruch begegnet im Ergebnis keinen durchgreifenden
Bedenken.
Im Fall 2 beträgt der Schaden zumindest 2,7 Millionen DM, weil
die Zuschläge für "Freunde" und für "Freude
am Bauen" in dieser Höhe in die Kalkulation einbezogen worden
sind. Ob der achtprozentige Geschäftskostenanteil und die
Abstandszahlungen den Schaden erhöht haben und wie sich die
Scheinrechnungen dazu verhalten, wird aus den Urteilsgründen
nicht völlig deutlich. Das Landgericht geht zwar von einem
Schaden in Höhe von insgesamt 5 Millionen DM aus, die
Feststellungen ergeben aber insoweit keine ausreichend
tragfähige Berechnungsweise. Der Senat geht deshalb zugunsten
des Angeklagten davon aus, daß der Schaden 2,7 Millionen DM
nicht übersteigt. Dennoch kann der Senat im Hinblick auf die
besonderen Umstände des Falles ausschließen,
daß sich die Verringerung des Schuldumfangs auf die Bemessung
der Freiheitsstrafe ausgewirkt hätte. Die Erwägungen
des Landgerichts zur Wahl der Strafarten (Freiheitsstrafe und
Geldstrafe), zum Verzicht auf eine Gesamtstrafenbildung und zur
Strafaussetzung zur Bewährung sowie die Höhe der
Bewährungsauflagen zeigen, daß im Rahmen
schuldangemessenen Strafens eine zwei Jahre nicht
übersteigende Freiheitsstrafe verhängt werden sollte,
deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werden konnte.
Alle Darlegungen zeigen, daß das hohe Alter des Angeklagten
und die lange Verfahrensdauer im Vordergrund standen, die Annahme einer
minderen Schadenshöhe also nicht zu einer Strafmilderung
hätte führen können.
3. Die erhobenen Verfahrensrügen sind aus den
Gründen, die der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift
angeführt hat, unbegründet.
Schäfer Nack Kolz
Hebenstreit Schaal
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