BGH,
Urt. v. 11.5.2006 - 3 StR 41/06
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 41/06
vom
11.5.2006
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u. a.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
11.05.2006, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Tolksdorf,
die Richter am Bundesgerichtshof
Winkler,
von Lienen,
Becker,
Hubert
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts
Hildesheim vom 29. April 2005 wird verworfen.
Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch
entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in acht
Fällen und wegen Nötigung zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Von der Anordnung des
Verfalls von Wertersatz hat es entgegen dem Antrag der
Staatsanwaltschaft abgesehen. Allein hiergegen wendet sich deren
Revision, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt.
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
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Das Landgericht hat die Anordnung des Verfalls von Wertersatz
(§ 73 a Satz 1 StGB) gemäß § 73
Abs. 1 Satz 2 StGB für ausgeschlossen gehalten, weil den
Geschädigten aufgrund der Taten des Angeklagten
Ersatzansprüche gegen diesen erwachsen seien, deren
Erfüllung dem Angeklagten den Wert des Erlangten entziehen
würde. Allein die Existenz dieser Ansprüche
schließe den Wertersatzverfall aus; ob mit ihrer
Geltendmachung tatsächlich zu rechnen sei und ob sie
möglicherweise bereits verjährt seien, habe
demgegenüber keine Bedeutung. Dabei sei auch zu beachten, dass
außer den durch die Betrugstaten unmittelbar
geschädigten Vertragspartnern des Angeklagten auch deren
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- zum Teil bisher möglicherweise unbekannten - Geldgebern
Schadensersatzansprüche gegen den Angeklagten entstanden sein
könnten; deshalb sei nicht auszuschließen, "dass
weitere Ansprüche gegen den Angeklagten mit noch nicht
absehbarer Begründung geltend gemacht werden". Dies
lässt im Ergebnis keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum
Vorteil des Angeklagten erkennen.
1. Ist dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch gegen den Täter
oder Teilnehmer erwachsen, dessen Erfüllung diesem den Wert
des aus der Tat Erlangten entziehen würde, so ist die
Anordnung des Verfalls und des Wertersatzverfalls (Schmidt in LK 11.
Aufl. § 73 a Rdn. 3; Eser in
Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 73 a Rdn.
6) gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB
grundsätzlich allein schon durch die Existenz dieser Forderung
ausgeschlossen, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verletzte bekannt
ist, er den Täter oder Teilnehmer tatsächlich in
Anspruch nimmt oder hiermit zumindest noch zu rechnen ist (s. etwa BGH
NStZ 1984, 409 f.; 1996, 332; 2001, 257; NStZ-RR 2004, 242, 244; 2006,
138; BGHR StGB § 73 Anspruch 1 und 2 sowie Tatbeute 1). Soweit
demgegenüber teilweise vertreten wird, der
Ausschlusstatbestand des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB finde
jedenfalls dann keine Anwendung, wenn der (bekannte) Verletzte, obwohl
er von dem laufenden Verfahren unter Sicherstellung von zumindest
Teilen der Tatbeute weiß, über einen
längeren Zeitraum keine Anstalten trifft, seine
Ansprüche gegen den Täter geltend zu machen (OLG
München NStZ 2004, 443, 444; Kiethe/Hohmann, NStZ 2003, 505,
510; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 73 Rdn. 11 a),
kann dem nicht gefolgt werden. Diese Ansicht kann sich zwar auf den
allgemeinen Zweck der gesetzlichen Verfallsvorschriften
stützen, dem Täter oder Teilnehmer möglichst
den Erlös aus der Tat zu entziehen. Sie überschreitet
jedoch die eindeutigen Grenzen des Wortlauts des § 73 Abs. 1
Satz 2 StGB und gerät zudem in Widerspruch zu dem
Regelungsziel der Vorschrift, eine Konkurrenz zwischen staatlichen
Verfallsansprüchen und zivilrechtlichen Ersatzforderungen des
Geschädigten zu
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vermeiden. Zu diesem Zweck hat der Gesetzgeber bewusst eine
Lücke bei der strafrechtlichen Abschöpfung von
Taterlösen auch in den Fällen in Kauf genommen, in
denen der Verletzte seinen Ersatzanspruch nicht geltend macht und damit
nach Einschätzung des Gerichts auch nicht mehr zu rechnen ist.
Dem lagen insbesondere auch Überlegungen der
Verfahrensvereinfachung zugrunde; denn bei einer Abschöpfung
von Taterlösen ohne Rücksicht auf bestehende
Ersatzansprüche des Verletzten hätte eine Regelung
über das Rechtsverhältnis zwischen diesem und dem den
Erlös an sich ziehenden Staat für den Fall getroffen
werden müssen, dass jener nachträglich seine
Ansprüche doch noch verfolgt. Hierin wurde eine
unnötige Erschwerung des Rechtsgangs gesehen (vgl. die
Begründung zum Entwurf eines StGB 1962, BTDrucks. IV/650 S.
241; Protokolle des Sonderausschusses für die
Strafrechtsreform, 5. Wahlperiode, Bd. 1 S. 542 ff., 993 ff. sowie
dessen Bericht, BTDrucks. V/4095 S. 39 f.; die dortigen, im
Gesetzgebungsverfahren nicht umgesetzten Erwägungen
über eine verfahrensrechtliche Regelung, die
ermöglichen sollte, dass sichergestellte Taterlöse
dem Staat zufallen, wenn der über die Sicherstellung
informierte Geschädigte innerhalb einer bestimmten Frist
seinen Ersatzanspruch nicht geltend macht, sind erst jetzt mit dem
Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der
Rückgewinnungshilfe und der
Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 30. Dezember
2005 - BRDrucks. 940/05 - wieder aufgegriffen worden).
Hieraus folgt, dass der Geschädigte nicht gehalten ist, seine
Vollstreckungsmöglichkeiten gegen den Täter vor
Beeinträchtigungen durch staatliche Zugriffe auf dessen
Vermögen dadurch zu sichern, dass er seinen Ersatzanspruch
gegen den Angeklagten vor dem Zeitpunkt geltend macht, in dem sein
Abwarten der Durchsetzung seiner Forderung zivilrechtlich die Grundlage
entzieht (s. unten 2. und 3.). Vielmehr steht es ihm, wie jedem
Gläubiger, frei, etwa im Hinblick auf von ihm erwartete
Prozess- oder Kostenrisiken mit der Inanspruchnahme des Täters
abzuwarten, bis er die rechtlich gesicherte Möglich-
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keit sieht, seinen Anspruch gerichtlich und dann erforderlichenfalls
auch erfolgreich im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen. Gerade
eine vorherige strafrechtliche Verurteilung des Täters kann
dabei die zivilrechtliche Durchsetzung des Ersatzanspruchs des
Geschädigten erleichtern. Dieser mag daher im Einzelfall sogar
ein besonderes Interesse daran haben, vor Beendigung des
Strafverfahrens noch nichts zur Durchsetzung seiner Forderung gegen den
Täter zu unternehmen. Vor diesem Hintergrund verbietet sich
eine Auslegung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB, wonach allein
schon das bisherige tatsächliche Unterbleiben und die fehlende
Erwartung künftiger Geltendmachung von
Ersatzansprüchen durch den Geschädigten die
Verfallsanordnung gegen den Täter ermöglicht.
Danach hat das Landgericht mit Recht in allen Fällen, in denen
dem Angeklagten Erlöse aus seiner Tat zugeflossen sind und
daher die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Betracht kam,
§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB grundsätzlich
unabhängig davon für anwendbar gehalten, ob der oder
die Geschädigten schon seit längerem um ihre
Ersatzansprüche gegen den Angeklagten und gegebenenfalls von
dem gegen ihn gemäß § 111 b Abs. 2,
§ 111 d StPO ausgebrachten dinglichen Arrest wussten und
dennoch nichts zur Durchsetzung ihrer Forderungen gegen ihn unternommen
haben. Entgegen der Stellungnahme des Generalstaatsanwalts beim
Oberlandesgericht Celle ist es auch nicht zu beanstanden, dass das
Landgericht die in Betracht kommenden Ersatzansprüche
zivilrechtlich nicht näher spezifiziert hat. Es versteht sich
von selbst, dass durch die Taten des Angeklagten
Ersatzansprüche der Geschädigten
gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB
und § 826 BGB gegen ihn begründet wurden. Es bedurfte
daher nicht der Feststellung, ob die betrügerischen
Geschäftsbesorgungsverträge gemäß
§ 123 BGB wegen arglistiger Täuschung angefochten
worden waren und damit auch bereicherungsrechtliche Ansprüche
entstanden sind.
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2. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts erweist sich die
Entscheidung des Landgerichts auch nicht deswegen als rechtsfehlerhaft,
weil es in den Fällen II. 8. b (G. /D. ) und II. 8. d (S. )
nicht geprüft hat, ob die Anordnung des Verfalls von
Wertersatz trotz § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB deswegen
möglich ist, weil die Geschädigten auf ihre
Ersatzforderungen - konkludent - verzichtet haben. Allerdings trifft es
zu, dass unabhängig vom Zustandekommen eines wirksamen
Erlassvertrages zwischen dem Verletzten und dem Angeklagten §
73 Abs. 1 Satz 2 StGB der Anordnung des Verfalls (von Wertersatz) dann
nicht entgegensteht, wenn der Verletzte ausdrücklich auf seine
Ersatzforderung verzichtet und in Übereinstimmung mit dieser
Erklärung keine Ansprüche gegen den Angeklagten
geltend gemacht hat und geltend macht; denn in diesem Fall kann davon
ausgegangen werden, dass weder dem Verletzten durch die Anordnung des
Verfalls eine Ersatzmöglichkeit entzogen wird noch umgekehrt
dem Angeklagten eine doppelte Inanspruchnahme droht (BGH NStZ -RR 2004,
54, 55; OLG München NStZ 2004, 443, 444). Diese Annahme findet
ihre Berechtigung darin, dass in einem solchen Fall die Ersatzforderung
zwar nicht durch einen Erlassvertrag (§ 397 BGB) erloschen
ist, dennoch aber eine erfolgreiche Durchsetzung der Forderung aus
Rechtsgründen ausgeschlossen werden kann und nicht lediglich
aus tatsächlichen Gründen nicht (mehr) zu erwarten
steht. Denn würde der Verletzte trotz ausdrücklichen
Verzichts auf die der Geltendmachung der ihm bekannten Ersatzforderung
nachträglich doch die Durchsetzung seines Anspruchs gegen den
Angeklagten betreiben, so stünde dem unter dem Gesichtspunkt
widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium)
gemäß § 242 BGB trotz der
Anspruchsentstehung aus einem deliktischen Verhalten (s. dazu aber auch
OLG Köln VersR 1996, 239, 240) der Verwirkungseinwand
entgegen, der als rechtsvernichtende Einwendung in einem eventuellen
Zivilrechtsstreit von Amts wegen zu berücksichtigen
wäre (vgl. BGH NJW 1966, 343, 345). Der Angeklagte
könn-
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te sich daher allein durch Vortrag der entsprechenden Tatsachen und
deren Beleg (etwa auch durch das Strafurteil, in dem der Verzicht des
Verletzten festgestellt und deswegen auf Verfall erkannt worden ist)
gegen seine doppelte Inanspruchnahme schützen,
während er sich andererseits auf diese Weise den
Taterlös sichern könnte, wenn trotz des Verzichts des
Verletzten von der Verfallsanordnung abgesehen werden müsste.
§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB findet daher in einer solchen
Konstellation nach dem Sinn der Vorschrift keine Anwendung. Dies ist
auch mit deren Wortlaut zu vereinbaren; denn es scheidet nach der
Rechtslage aus, dass es noch zu einer Erfüllung der
Ersatzforderung des Verletzten kommen könnte.
Es kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls unter welchen
Umständen auch ein konkludenter Forderungsverzicht mit der
Folge der Anspruchsverwirkung zur Nichtanwendbarkeit des § 73
Abs. 1 Satz 2 StGB führen kann; denn entgegen der Ansicht des
Generalbundesanwalts belegen die getroffenen Feststellungen (Fall II.
8. b) und die im Urteil wiedergegebene Aussage des
Geschädigten S. im Fall II. 8. d einen derartigen
Forderungsverzicht mit Verwirkungsfolge nicht. Dass der Zeuge D. , der
seine Ersatzforderung im Konkursverfahren über das
Vermögen des Angeklagten angemeldet hatte, keine Klage auf
deren Feststellung zur Konkurstabelle erhoben hat, nachdem die
Forderung vom Konkursverwalter vorläufig bestritten worden
war, reicht hierfür ebenso wenig aus wie die selbstkritische
Äußerung des Geschädigten S. , er betrachte
das fehlgeschlagene Investment als eine Art Lehrgeld.
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3. Das Landgericht hat die Anordnung des Verfalls von Wertersatz durch
§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB auch dann für ausgeschlossen
gehalten, wenn die Ersatzforderungen der jeweiligen
Geschädigten bereits verjährt sein sollten (ebenso -
ohne nähere Begründung - OLG Zweibrücken StV
2003, 160, 162). Dies trifft nicht zu. Auch im Falle der
Verjährung des Ersatzanspruchs findet
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§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB keine Anwendung. Es gelten insoweit
dieselben Überlegungen, die für den Fall der
Anspruchsverwirkung durch ausdrücklichen Forderungsverzicht
dargelegt worden sind. Der alleinige Unterschied besteht darin, dass es
sich bei der Verjährung der Forderung nicht um eine im
Zivilrechtsstreit von Amts wegen zu beachtende rechtsvernichtende
Einwendung, sondern um ein Leistungsverweigerungsrecht handelt
(§ 214 Abs. 1 BGB nF), das der Schuldner im Prozess als
Einrede geltend machen muss. Dies rechtfertigt indessen keine
unterschiedliche Behandlung. Maßgeblich ist vielmehr, dass
der Angeklagte es durch Vortrag und notfalls Beleg der
verjährungsbegründenden Tatsachen nebst Erhebung der
entsprechenden Einrede rechtlich in der Hand hat, eine doppelte
Inanspruchnahme durch Staat und Verletzten zu verhindern und es mit dem
Zweck der Verfallsvorschriften - Abschöpfung des
Taterlöses - unvereinbar wäre, in diesem Fall
über die Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB dem
Angeklagten sehenden Auges die Möglichkeit zu
eröffnen, sich die aus der Tat verschafften Vorteile zu
sichern.
Auf diesem Rechtsfehler des Landgerichts beruht das Urteil indessen
nicht; denn die getroffenen Feststellungen belegen, daß
keiner der in Betracht kommenden Ersatzansprüche der
Geschädigten bereits verjährt ist. Die
früheste abgeurteilte Betrugstat hat der Angeklagte im Jahr
1997 begangen. Der deliktsrechtliche Anspruch des Geschädigten
auf Herausgabe des vom Angeklagten hieraus Erlangten verjährt
erst nach zehn Jahren, frühestens mit Ablauf des 31. Dezember
2011 (§ 195, § 852 Abs. 3 BGB aF, § 852 Satz
1 und 2 BGB nF, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1
EGBGB). Dabei haftet der Angeklagte aufgrund der Rechtsfolgenverweisung
des § 852 Abs. 3 BGB aF, § 852 Satz 1 BGB nF (vgl.
BGHZ 71, 86) gemäß § 819 Abs. 1, §
818 Abs. 4 BGB verschärft und könnte sich daher auch
nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen.
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Die Entscheidung des Landgerichts ist daher im Ergebnis nicht zu
beanstanden.
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Tolksdorf Winkler von Lienen Becker RiBGH Hubert ist infolge Urlaubs an
der Unterzeichnung gehindert.
Tolksdorf |
