BGH,
Urt. v. 12.7.2006 - 2 StR 180/06
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 180/06
vom
12.7.2006
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u. a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
12.07.2006, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
die Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Prof. Dr. Fischer,
Dr. Appl,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Rechtsanwalt in Untervollmacht für den
Nebenklägervertreter Rechtsanwalt
für die Nebenklägerin ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Aachen vom 24. November 2005
a) im Fall 5 der Urteilsgründe im Schuldspruch dahin
geändert, dass der Angeklagte der gefährlichen
Körperverletzung schuldig ist;
b) in den Fällen 112, 349 bis 353 und 364 bis 488 der
Urteilsgründe mit den Feststellungen aufgehoben;
c) im Einzelstrafausspruch in Fall 5 der Urteilsgründe und im
Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen
aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.
2. Auf die Revision des Angeklagten gegen das vorgenannte Urteil wird
der Schuldspruch, auch soweit es die Mitangeklagten M. und N. betrifft,
hinsichtlich der Taten vom 27. und 29. Januar 2005 dahin
geändert, dass die Angeklagten des Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig sind.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
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Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels sowie die der
Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu
tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung,
Nötigung, gefährlicher Körperverletzung,
vorsätzlicher Körperverletzung in vier
Fällen, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in sechs Fällen, davon in vier Fällen
in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge, wegen Erwerbs, Einfuhr und Abgabe von
Betäubungsmitteln in 80 Fällen und wegen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 276 Fällen,
davon in einem Fall in Tateinheit mit Hehlerei, zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und ihn von weiteren
Anklagevorwürfen freigesprochen. Die zu Ungunsten des
Angeklagten eingelegte, vom Generalbundesanwalt nur teilweise
vertretene Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Revision des
Angeklagten, die auf die Sachrüge gestützt sind,
haben jeweils nur in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang
Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet.
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I. Revision der Staatsanwaltschaft
1. Zutreffend rügt die Revision, dass der Angeklagte im Fall 5
der Urteilsgründe nicht wegen gefährlicher
Körperverletzung auf Grund einer das Le-
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ben gefährdenden Behandlung, sondern nur wegen (einfacher)
Körperverletzung verurteilt wurde. Nach den Feststellungen
würgte der Angeklagte die Geschädigte M. hier
"derart heftig am Hals, dass der Frau jedenfalls schwarz vor Augen
wurde. Sie hatte später den Eindruck, …kurzzeitig
bewusstlos geworden zu sein" (UA S. 35).
Diese Feststellungen erfüllen das Merkmal der
lebensgefährdenden Behandlung gemäß
§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Aus den Ausführungen des
Landgerichts ergibt sich, dass es für die Erfüllung
des Qualifikationstatbestands eine konkrete Lebensgefährdung
für erforderlich gehalten hat. Das ist rechtsfehlerhaft und
widerspricht ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH NStZ 2004,
618; 2005, 156, 157; BGH NStZ-RR 2005, 44; Tröndle/Fischer
StGB 53. Aufl. § 224 Rdn. 12 m.w.N.).
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Da der Sachverhalt erschöpfend festgestellt ist und der
Rechtsfehler sich auf die rechtliche Bewertung beschränkt,
konnte der Senat den Schuldspruch selbst ändern.
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2. Zutreffend rügt die Revision, der Angeklagte sei in den
Fällen 349 bis 353 und 364 bis 488, soweit das Landgericht ihn
(nur) wegen Handeltreibens in 126 Fällen, in einem Fall in
Tateinheit mit Hehlerei, verurteilt hat, zu Unrecht nicht wegen
bandenmäßigen Handeltreibens in (mindestens) 100
Fällen verurteilt worden. Die Ausführungen des
Landgerichts zum Bandenbegriff im Sinne von § 30 a Abs. 1 BtMG
zeigen, dass der Tatrichter insoweit von einem unzutreffenden
Maßstab ausgegangen ist.
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Nach den Feststellungen bot der Angeklagte, der bis zu diesem Zeitpunkt
gemeinsam mit der - nicht revidierenden - Mitangeklagten M. von
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der gemeinsamen Wohnung in A. aus Rauschgifthandel betrieb, im Januar
2005 der - ebenfalls nicht revidierenden - Mitangeklagten N. an, sich
an der Abwicklung der Drogengeschäfte zu beteiligen, um
dadurch wie M. das für ihren Eigenbedarf benötigte
Rauschgift zu erlangen. Die Mitangeklagte N. nahm dieses Angebot an.
Der Angeklagte R. kaufte in der Folgezeit, wie schon zuvor, bei
täglichen Fahrten in die Niederlande in der Regel Heroin- und
Kokainmengen unter 10 Gramm ein. Die Hälfte dieser Mengen
verbrauchten die beiden Mitangeklagten M. und N. für ihren
Eigenkonsum. Den Rest portionierten sie in "bubbles" á 0,2
Gramm und verkauften diese an Endverbraucher der A. Drogenszene; von
dem Erlös wurde der Neuerwerb sowie der gemeinsame
Lebensunterhalt finanziert. Die Mitangeklagte N. hielt sich im
Tatzeitraum von Anfang Januar bis 23. März 2005 zeitweise im
Krankenhaus auf, gelegentlich war sie aus anderen Gründen
nicht anwesend. In diesen Fällen wickelten der Angeklagte und
seine damalige Lebensgefährtin M. die Geschäfte
allein ab.
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Das Landgericht hat hier in den 100 Fällen, in denen es eine
Mitwirkung der Mitangeklagten N. als erwiesen angesehen hat, das
Vorliegen eines bandenmäßigen Zusammenschlusses mit
der Begründung verneint, "bei wertender Betrachtung" habe der
Zusammenschluss nicht dem "typischen Bild einer Bande" entsprochen (UA
S. 87 f.), da die Zusammenarbeit eher zufällig erfolgt und auf
der Basis persönlicher Beziehungen zustande gekommen sei und
letztlich nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet gewesen sei, sondern
der Eigenversorgung der beiden Frauen gedient habe.
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Zutreffend hat der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, dass diese
Gesichtspunkte nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs
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der Annahme einer Bande grundsätzlich nicht entgegenstehen.
Eine wirksame Bandenabrede setzt keine bindende Verpflichtung zur
Tatbegehung voraus; erforderlich und ausreichend ist der
übereinstimmende gemeinsame Wille, sich zusammen zu tun, um
künftig für eine gewisse Dauer Straftaten der jeweils
bestimmten Art zu begehen (vgl. BGH NStZ 2004, 398; 2005, 230, 231).
Hieran kann es zwar im Einzelfall fehlen, wenn sich eine (weitere)
Person nur gelegentlich - und sei es auch auf Grund eines allgemeinen
Übereinkommens - an Straftaten Dritter innerhalb eines
eingespielten Deliktssystems beteiligt. Bei der Bewertung kann auch
Gewicht erlangen, dass sich die Beteiligten zunächst aus
persönlichen Gründen zusammengeschlossen haben und es
erst im weiteren Verlauf zur gemeinsamen Begehung von Straftaten kommt
(vgl. BGH NJW 1998, 2913; vgl. auch Tröndle/Fischer aaO
§ 244 Rdn. 19; Lackner/Kühl StGB 25. Aufl. §
244 Rdn. 5; Eser in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl.
§ 244 Rdn. 24). Jedoch können aus solchen
Umständen nicht schon ohne Weiteres durchgreifende Indizien
gegen die Annahme einer Bandenabrede abgeleitet werden. Ein bestimmter
"Typus" des Zusammenschlusses ist entgegen der Ansicht des Landgerichts
für die Annahme einer Bande nicht erforderlich; ihr steht
namentlich auch nicht entgegen, dass die Beteiligten einander
familiär oder in sonstiger Weise persönlich verbunden
sind.
Für das Fehlen einer Bandenabrede in dem von § 30 a
Abs. 1 BtMG vorausgesetzten Sinn konnte hier sprechen, dass der Einzug
der Mitangeklagten N. in die gemeinsame Wohnung aus
persönlichen Gründen erfolgte und dass N. als
zeitweise Beteiligte in das vom Angeklagten R. und M. bereits
betriebene Deliktssystem einstieg, ohne dass sich für die
anderen Beteiligten hierdurch etwas grundlegend änderte und
ohne dass deren Tatbegehung von der Beteiligung der Angeklagten N.
abhängig gewesen wäre. Andererseits war zu
berücksichtigen, dass nach den Feststellungen des Landgerichts
der Angeklagte R. der Mitangeklagten N. anbot, sich zukünftig
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auf Dauer an dem Geschäft zu beteiligen und das von ihm
eingeführte Rauschgift als zweite Verkäuferin neben
M. abzusetzen. Dieses Angebot nahm N. an (UA S. 43). Dass in dieser
Übereinkunft, in die alsbald auch M. einbezogen wurde, eine
für eine Bandenabrede grundsätzlich hinreichende
Absprache lag, hat das Landgericht auf Grund des von ihm angewandten
falschen rechtlichen Maßstabs nicht gesehen.
Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Verurteilung in den
Fällen 349 bis 353 und 364 bis 488. Das Landgericht hat hier
insgesamt 130 Fälle des Handeltreibens (davon vier mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) angenommen und
festgestellt, an 100 dieser Taten sei neben dem Angeklagten und M. auch
N. beteiligt gewesen. Konkrete Feststellungen zu den Gründen
und Umständen der zeitweisen Abwesenheit von N. sowie zum
Inhalt der Absprachen zwischen den Beteiligten fehlen jedoch. Auf der
Grundlage eines zutreffenden Begriffs der Bande konnte hierauf aber
nicht verzichtet werden. Wenn das Bestehen und die Fortdauer einer
Bandenabrede festgestellt wären, so stände die
Abwesenheit eines der Bandenmitglieder bei einzelnen Taten deren
Charakter als Bandentaten für die Beteiligten nicht entgegen.
Gegen den Fortbestand einer Bandenabrede könnte hingegen
sprechen, dass N. sich während des Tatzeitraums zeitweise zu
einer Entgiftungsbehandlung in ein Krankenhaus begab. Der neue
Tatrichter wird insoweit genauere Feststellungen zu treffen haben.
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3. Auch die Verurteilung (nur) wegen Körperverletzung im Fall
112 hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
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Nach den Feststellungen verdrehte der Angeklagte im Laufe eines
heftigen Streits mit seiner damaligen Lebensgefährtin M. deren
Kopf in schmerzhafter Weise und erklärte dabei, "wenn sie noch
irgendwas sage oder
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tue, breche er ihr das Genick" UA S. 38); danach ließ er von
ihr ab. Das Landgericht hat eine Verurteilung auch wegen Bedrohung
gemäß § 241 StGB mit der
Begründung abgelehnt, die Drohung sei nicht auf eine
zukünftige Handlung, sondern auf das momentane Tun bezogen
gewesen (UA S. 83). Die Revision meint, der Angeklagte habe den
Tatbestand der Nötigung verwirklicht, weil er das Tatopfer
durch die Drohung zum Unterlassen weiterer
Äußerungen gezwungen habe. Hiergegen hat der
Generalbundesanwalt zutreffend eingewandt, aus den Feststellungen
ergebe sich die Vollendung einer solchen Nötigung nicht; von
einem möglicherweise vorliegenden Versuch sei der Angeklagte
zurückgetreten. Jedoch sei möglicherweise der
Tatbestand der Bedrohung gegeben.
Die Äußerung des Angeklagten, er werde der
Geschädigten das Genick brechen, wenn sie noch etwas sage oder
tue, kann nicht dahin gedeutet werden, sie beziehe sich nicht auf eine
für die Zukunft angedrohte Handlung, denn nach ihrem Wortlaut
machte sie die angedrohte Handlung des Angeklagten gerade von einem
zukünftigen Ereignis abhängig. Die Wertung des
Tatrichters, es habe sich (nur) um eine bedrohliche Kommentierung des
aktuellen Tatgeschehens gehandelt, ist daher rechtsfehlerhaft. Im
Übrigen wird der neue Tatrichter auch Gelegenheit haben,
genauere Feststellungen im Hinblick auf eine Prüfung unter dem
Gesichtspunkt einer lebensgefährdenden
Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) zu treffen.
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4. Soweit sich die Revision der Staatsanwaltschaft gegen die
Nichtanordnung einer Maßregel nach § 66 a StGB
wendet, ist sie unbegründet. Wie der Generalbundesanwalt
zutreffend dargelegt hat, fehlt es schon an der Feststellung eines
Hanges gemäß § 66 a Abs. 1 i.V.m.
§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Eine solche ist aber auch für
die Anordnung des Vorbehalts der Sicherungsverwah-
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rung erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8.07.2005 - 2 StR 120/05,
BGHSt 50, 188, 194 f. = NJW 2005, 3155, 3156 f.).
II. Revision des Angeklagten
1. Die Verurteilung wegen tateinheitlichen Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in vier Fällen hält in
zwei Fällen rechtlicher Überprüfung nicht
stand. Nach den Feststellungen führte der Angeklagte am 27.
und 29. Januar 2005 (offenbar: Fälle 349, 350) jeweils 10
Gramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von 19 % sowie zwei Gramm
Kokaingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von 60 % ein; jeweils die
Hälfte war zum Gewinn bringenden Weiterverkauf, die andere
Hälfte zum Eigenverbrauch bestimmt. Hieraus ergeben sich zum
Handel bestimmte Wirkstoffmengen von 0,95 Gramm (Heroin) und 0,6 Gramm
(Kokain); das sind 63 % bzw. 12 % der für die Annahme einer
nicht geringen Menge ausreichenden Menge. Auch in der Addition der
Wirkstoffmengen ergibt sich somit, dass die Grenze zur nicht geringen
Menge in diesen Fällen nicht überschritten ist (vgl.
dazu Weber BtMG 2. Aufl. § 29 a Rdn. 115 m.w.N.), soweit es
das Handeltreiben betrifft. Hinsichtlich der tateinheitlich begangenen
Einfuhr ist hiergegen auch in diesen Fällen der Tatbestand des
§ 30 Abs. 1 Nr. 4 StGB verwirklicht.
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Der Senat konnte auch insoweit den Schuldspruch selbst berichtigen, da
weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Die
Schuldspruchänderung war gemäß §
357 StPO auch auf die nicht revidierenden Mitangeklagten M. und N. zu
erstrecken, gegen deren Verurteilung auch die Staatsanwaltschaft -
abweichend von ihrer Rechtsansicht hinsichtlich des Angeklagten R. -
ein Rechtsmittel nicht erhoben hat.
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2. Die Einwendungen der Revision gegen die Beweiswürdigung
sind unbegründet. Sie erschöpfen sich in einer von
den Erwägungen des Landgerichts abweichenden
Beweiswürdigung und zeigen Rechtsfehler nicht auf.
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Auch im Übrigen hat die Prüfung auf Grund der
Sachrüge im Schuldspruch keine Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten ergeben.
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3. Der Strafausspruch kann bestehen bleiben. Das Landgericht hat die
Fälle 349 und 350 wie die übrigen Fälle der
Einfuhr nicht geringer Mengen als minder schwere Fälle
angesehen, den Strafrahmen des § 30 Abs. 2 StGB angewendet und
Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und vier Monaten
verhängt. Es kann daher ausgeschlossen werden, dass der
Tatrichter für die Taten vom 27. und 29. Januar 2005 bei
zutreffender rechtlicher Würdigung mildere Strafen
verhängt hätte.
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III.
Der geringfügige Erfolg der Revision des Angeklagten
rechtfertigt eine Kostenteilung gemäß § 473
Abs. 4 StPO nicht.
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Vors. Richterin am Bundesgerichtshof Otten Rothfuß
Dr. Rissing-van Saan ist wegen
Erholungsurlaubs an der Unterschrifts-
leistung gehindert.
Otten
Fischer Appl |
