BGH,
Urt. v. 13.1.2010 - 2 StR 439/09
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 439/09
vom
13. Januar 2010
BGHR: ja BGHSt: nein Veröffentlichung: ja__
StGB § 30 Abs. 2, § 152 b Abs. 1 und 2
Bei der Verabredung mehrerer Verbrechen gemäß
§ 30 Abs. 2 StGB richtet sich die Beurteilung der Konkurrenz
nach dem Konkurrenzverhältnis der vereinbarten und
später zu begehenden Taten.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09 - Landgericht Meiningen
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen
Fälschung von
Zahlungskarten mit Garantiefunktion u. a.
- 2 -
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13.
Januar 2010, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Rissing-van Saan,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
Dr. Appl,
Cierniak,
Prof. Dr. Krehl,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt und
Rechtsanwältin
als Verteidiger für den Angeklagten V. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten S. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten N. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Meiningen vom 24. April 2009
a) im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass
schuldig sind
der Angeklagte V. der Verabredung der gewerbs- und
bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten
mit Garantiefunktion in 100 tateinheitlichen Fällen, der
Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit
Garantiefunktion in 382 tateinheitlich begangenen Fällen sowie
des Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen in acht
tateinheitlich begangenen Fällen,
der Angeklagte N. der Verabredung der gewerbs- und
bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten
mit Garantiefunktion in 100 tateinheitlichen Fällen sowie der
Urkundenfälschung,
der Angeklagte S. der Verabredung der gewerbs- und
bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten
mit Garantiefunktion in 100 tateinheitlichen Fällen;
b) im Strafausspruch gegen den Angeklagten V. mit den Feststellungen
aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, soweit
sich dieses gegen den Angeklagten V. richtet, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
- 4 -
3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
4. Die Staatskasse hat die Kosten der gegen die Angeklagten N. und S.
gerichteten Rechtsmittel und die diesen Angeklagten hierdurch
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten "der Verabredung der
gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten
mit Garantiefunktion als Mitglied einer Bande schuldig" gesprochen, den
Angeklagten V. "tateinheitlich dazu auch der Vorbereitung der
Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in
Tateinheit mit Verschaffung von falschen amtlichen Ausweisen" (Fall II.
2 der Urteilsgründe), den Angeklagten N. "tatmehrheitlich auch
der Urkundenfälschung" (Fall II. 1 der
Urteilsgründe). Den Angeklagten V. hat es von weiteren
Vorwürfen freigesprochen. Gegen diesen Angeklagten hat es eine
Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verhängt
sowie den erweiterten Verfall des Wertersatzes in Höhe von
27.033,92 € angeordnet. Den Angeklagten N. hat es zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten, den Angeklagten
S. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten
verurteilt.
1
- 5 -
Mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen
rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts.
Die Staatsanwaltschaft erstrebt nach ihrem Revisionsantrag im Fall II.
2 der Urteilsgründe die Verurteilung der Angeklagten wegen
Versuchs des gewerbs- und bandenmäßigen
Fälschens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 98
tateinheitlichen Fällen (statt der ausgeurteilten Verabredung)
sowie des Angeklagten V. wegen eines tatmehrheitlich hierzu begangenen
weiteren Versuchs des Verbrechens nach § 152 b Abs. 2 StGB in
23 tateinheitlichen Fällen (statt der ausgeurteilten
tateinheitlichen Vorbereitung der Fälschung), ferner die
Anordnung des erweiterten Verfalls gegen den Angeklagten N. .
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Die Revisionen der Staatsanwaltschaft erzielen nur einen Teilerfolg;
die Rechtsmittel der Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom
heutigen Tage gemäß § 349 Abs. 2 StPO
verworfen.
3
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts zum Fall II. 2 der
Urteilsgründe schlossen sich die Angeklagten als Bande
zusammen, um gewerbsmäßig zur Täuschung im
Rechtsverkehr in einer Vielzahl von Fällen falsche
Kreditkarten mit Garantiefunktion herzustellen. Auf die der getroffenen
Verabredung entsprechenden Bestellung des Angeklagten S. hin versandte
"D. ", ein in Valencia lebender rumänischer
Staatsangehöriger, insgesamt 98 Kreditkartenrohlinge, die
eingefärbt und mit einem Logo der vermeintlich ausstellenden
Bank versehen waren. Auf 61 Rohlingen war zudem ein Visa- und auf 37
weiteren ein Mastercardlogo aufgedruckt. Zudem versendete "D. " zwei
weiße Rohlinge. Weitere Fälschungsmerkmale wie Namen
oder Hologramme wiesen die Rohlinge nicht auf. Die auf den
Rückseiten der Rohlinge befindlichen Mag-
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netstreifen enthielten keine Daten. Die zuständige
Mitarbeiterin in der deutschen Ausgabestelle des Kurierdienstes
verständigte die Polizei, welche die Angeklagten S. und N. bei
dem erfolglosen Versuch, das Päckchen abzuholen, festnahm.
Bei der etwa einen Monat später durchgeführten
Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten V. wurden - neben 27.033,92
€ Bargeld - 23 gefälschte Visa- und
Mastercardrohlinge mit entsprechenden Fälschungsmerkmalen
sichergestellt, ferner 221 Visa- und 161 Mastercard-Hologramme, die zum
Aufkleben auf Kartenrohlingen geeignet waren. In der Wohnung wurden
ferner drei gefälschte ausländische
Reisepässe sowie fünf gefälschte
ausländische Identitätskarten aufgefunden.
Sämtliche Gegenstände hatte V. im Besitz bzw. sich
zuvor verschafft.
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Das Landgericht hat die Taten der drei Angeklagten als "Verabredung der
gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten
mit Garantiefunktion als Mitglied einer Bande nach §§
30 Abs. 2, 152 a Abs. 1 Nr. 1, 152 b Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB" bewertet.
Den Angeklagten V. hat es tateinheitlich hierzu der Vorbereitung der
Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nach
§§ 149 Abs. 1 Nr. 2 und 3, 152 b Abs. 5 StGB und - in
weiterer Tateinheit - der Verschaffung von falschen amtlichen Ausweisen
nach § 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB schuldig gesprochen.
6
II.
Dies hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht in
vollem Umfang stand, weil die Beurteilung der Konkurrenzen nicht frei
von Rechtsfehlern zum Vorteil der Angeklagten ist.
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- 7 -
1. Das Landgericht hat die Angeklagten allerdings mit Recht nur der
Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen
Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion schuldig
gesprochen. Die Schwelle zum Versuch des Verbrechens nach §
152 b Abs. 1 und 2, 152 a Abs. 1 Nr. 1 oder 2 StGB ist noch nicht
überschritten. Mit ihren gescheiterten Bemühungen,
das Paket mit den Zahlungskartenrohlingen ausgehändigt zu
erhalten, haben die Angeklagten noch nicht unmittelbar zur
Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt (§ 22 StGB).
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a) Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung von
Vorbereitungshandlungen zum strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares
Ansetzen bei solchen Gefährdungshandlungen vor, die nach der
Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar
zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem
unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen.
Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die
Schwelle zum "jetzt geht es los" überschreitet, es eines
weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur
tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass
sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes
übergeht. Dabei ist im Einzelfall bei der Abgrenzung in
wertender Betrachtung auf die strukturellen Besonderheiten der
jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen (st. Rspr.; vgl. BGH
NStZ 2008, 409, 410; BGHR AO § 373 Versuch 1 m.w.N.).
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b) Danach ist ein Versuch des (gewerbs- und
bandenmäßigen) Nachmachens von Zahlungskarten mit
Garantiefunktion (§§ 152 b Abs. 1 und 2, 152 a Abs. 1
Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB) erst dann gegeben, wenn der Täter
vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen
Absicht mit der Fälschungshandlung selbst - also dem
Herstellen der falschen Karte (vgl. BGHSt 46, 146, 152) - beginnt. Zum
Versuch des Nachmachens setzt hingegen noch nicht an, wer sich
lediglich - wie hier - darum bemüht, Kartenrohlinge
ausgehändigt zu erhalten, um zu einem nicht festgestellten
späteren Zeitpunkt mit der Manipulation zu beginnen
10
- 8 -
(vgl. OLG Jena wistra 2009, 204; Fischer StGB 57. Aufl. § 152
a Rdn. 16). Hierfür spricht auch, wie die Strafkammer
zutreffend anführt, die Wertung des Gesetzes in § 152
b Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 StGB. Eine Zurechnung der
Beiträge des "D. " zur Fälschung der 98 bereits
vorbehandelten Kreditkartenrohlinge scheidet aus; die Strafkammer hat
ihn rechtsfehlerfrei nicht als Mitglied der Bande und auch nicht sonst
als Mittäter angesehen.
c) Auch ein Versuch des (gewerbs- und bandenmäßigen)
Sichverschaffens falscher Zahlungskarten mit Garantiefunktion im Sinne
der §§ 152 b Abs. 1 und 2, 152 a Abs. 1 Nr. 2 StGB
scheidet aus, da es sich bei den in dem von "D. " versandten Paket
befindlichen Zahlungskartenrohlingen noch nicht um "falsche Karten" im
Sinne des Gesetzes gehandelt hat. Falsch sind Zahlungskarten (mit
Garantiefunktion), wenn sie fälschlicherweise den Anschein
erwecken, sie seien von demjenigen ausgegeben worden, auf den die
lesbaren Angaben auf der Karte oder die auf ihr unsichtbar
gespeicherten Informationen als Aussteller hinweisen. Optische
Wahrnehmungsmöglichkeit und digitale Maschinenlesbarkeit
müssen nicht gleichzeitig gegeben sein, so dass eine "falsche"
Karte nicht die kumulative Nachahmung beider Komponenten voraussetzt.
Es genügt, dass die Fälschung entweder nur die
Urkundenfunktion zum Gegenstand hat - was etwa bei einer
gefälschten Kreditkarte der Fall ist, die nur in ihrem
äußeren Erscheinungsbild einer echten Kreditkarte
entspricht, aber keinen funktionsfähigen Magnetstreifen oder
Mikrochip enthält - oder ein Magnetstreifen bzw. ein Mikrochip
zwecks ausschließlicher Verwendung an Automaten
gefälscht und auf ein unbedrucktes Stück Plastik oder
Pappe geklebt ist (Erb in MünchKomm-StGB § 152 a Rdn.
6; Fischer aaO § 152 a Rdn. 11; vgl. auch BGHSt aaO).
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- 9 -
Zwar verfügten 98 der übersandten Karten bereits
über einen Aufdruck der angeblich ausstellenden Bank sowie
über ein Visa- oder Mastercardlogo; ansonsten aber waren sie -
und erst recht die "white plastics" - noch mit keinen weiteren
Datenangaben wie etwa Namen, Kontonummer und Gültigkeitsdauer
versehen. Daher wären sie bei Vorlage nicht geeignet gewesen,
eine Zahlung zu veranlassen. Auch ein Einsatz an einem Automaten
wäre nicht möglich gewesen, weil sich noch keine
Daten auf den Magnetstreifen der Zahlungskartenrohlinge befanden (vgl.
OLG Jena aaO).
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d) Der Senat hat jedoch in den Schuldsprüchen gegen die drei
Angeklagten die Zahl der verabredeten und tateinheitlich zu begehenden
Einzelfälle aufgenommen (vgl. auch Senat NStZ 2008, 568 sowie
allgemein BGHSt 49, 177, 185; Senat, Beschl. v. 29. Juli 2009 - 2 StR
160/09). Bei der Verabredung mehrerer Verbrechen
gemäß § 30 Abs. 2 StGB richtet sich diese
Beurteilung nach dem Konkurrenzverhältnis der vereinbarten und
später zu begehenden Taten, hier der Verbrechen der gewerbs-
und bandenmäßigen Fälschung von
Zahlungskarten mit Garantiefunktion. Bereits die Verabredung der
Verbrechen ist der Beginn des Rechtsgutsangriffs (vgl. BGHSt 9, 131,
134; 10, 388, 389; Fischer aaO § 30 Rdn. 2 a); daher ist
für das Verhältnis der Taten zueinander darauf
abzustellen, was verabredet ist. Für die Verwirklichung des
Tatbestands des § 152 b Abs. 2 StGB kommen verschiedene
Möglichkeiten in Betracht, auch die gleichzeitige und sich
(teilweise) überschneidende Herstellung mehrerer oder sogar
aller Falsifikate unter Verwendung der in dem sichergestellten
Päckchen befindlichen Rohlinge. Daher ist der Senat nach dem
Grundsatz in dubio pro reo von einer tateinheitlichen Begehung der in
Aussicht genommenen Verbrechen nach § 152 b Abs. 2 StGB
ausgegangen. Er hat die Schuldsprüche insoweit klargestellt
und insgesamt neu gefasst; § 265 StPO steht dem nicht
entgegen. Die Revision ist insoweit nicht wirksam auf die im
Revisionsantrag genannten 98 Fälle beschränkt.
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2. Der Angeklagte V. hat sich außerdem der Vorbereitung der
Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 382
tateinheitlich begangenen Fällen schuldig gemacht. Er hat in
der genannten Zahl von Fällen Hologramme verwahrt (§
152 b Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Ob
darüber hinaus die bei ihm sichergestellten weiteren 23
Zahlungskartenrohlinge von § 152 b Abs. 5 i.V.m. §
149 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfasst werden (vgl. dazu Puppe in NK-StGB 2.
Aufl. § 152 b Rdn. 27), kann dahinstehen. Denn der Senat geht
in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt zugunsten des
Angeklagten davon aus, dass die Rohlinge mit Hologrammen aus dem
vorgefundenen Bestand vervollständigt werden sollten; da
verschiedene Vorbereitungshandlungen, die sich auf denselben Gegenstand
erstrecken, nur eine Tat darstellen (Stree/Sternberg-Lieben in
Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 149 Rdn.
12), käme den 23 weiteren Rohlingen ohnehin keine gesonderte
Bedeutung zu. Die Schwelle zum Verbrechensversuch nach § 152 b
Abs. 1 und 2 StGB hat V. auch insoweit nicht überschritten;
die Feststellungen ergeben insbesondere nicht, dass er zu einer
Fälschungshandlung in Bezug auf die 23 Rohlinge (vgl. oben
Ziff. 1 c) unmittelbar angesetzt hat (oben Ziff. 1 b).
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V. hat sich darüber hinaus des Verschaffens von falschen
amtlichen Ausweisen in acht tateinheitlichen Fällen
gemäß § 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB schuldig
gemacht; insoweit sind die Voraussetzungen gewerbs- (vgl. BGH NJW 2009,
3798 zu § 146 Abs. 2 StGB) oder
bandenmäßiger Begehung im Sinne des § 276
Abs. 2 StGB nicht festgestellt.
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Zwischen den vom Angeklagten V. begangenen Taten besteht Realkonkurrenz
(§ 53 StGB). Der Sicherstellung des Pakets mit den 100
Kreditkartenrohlingen kommt Zäsurwirkung zu; soweit der
Generalbundesanwalt davon ausgeht, dass die 100 Rohlinge ebenfalls mit
den beim Angeklagten sichergestellten Hologrammen
vervollständigt werden sollten, tritt bis zu dieser
Zäsur die
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Strafbarkeit nach § 149 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 152 b
Abs. 5 StGB hinter § 30 Abs. 2 i.V.m. § 152 b Abs. 1
und 2 StGB zurück (vgl. Erb in MünchKomm-StGB
§ 149 Rdn. 10). Das weitere Verwahren der 382 Hologramme bis
zur Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten V. begründet eine
neue Tat; wegen der Mehrzahl verwahrter Hologramme besteht gleichartige
Tateinheit. Allein das gleichzeitige Verwahren der Hologramme
einerseits und der falschen amtlichen Ausweise andererseits vermag
hingegen die Annahme von Tateinheit ebenso wenig zu begründen
wie ein "gleicher Tatentschluss" (UA 13); eine auch nur teilweise
Identität der objektiven Ausführungshandlungen im
Sinne der §§ 149 Abs. 1 und 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB
ergeben die Feststellungen nicht (vgl. Rissing-van Saan in LK 12. Aufl.
§ 52 Rdn. 20, 24).
Der Senat hat die weiteren Schuldsprüche gegen den Angeklagten
V. entsprechend abgeändert und neu gefasst; § 265
StPO steht auch hier nicht entgegen. Die Revision ist insoweit nicht
wirksam auf die im Revisionsantrag genannten 23 Fälle
beschränkt und hat - im Blick auf die tateinheitliche
Verurteilung - auch den Schuldspruch wegen des Verstoßes
gegen § 276 StGB nicht wirksam ausgenommen.
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III.
Keinen Erfolg hat die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie das
Unterbleiben einer Verfallsanordnung gegen den Angeklagten N.
beanstandet. Zwar ist der Senat mit der Revisionsführerin der
Auffassung, dass die Verweisung in § 150 Abs. 1 StGB auf
§ 73 d StGB auch die Begehungsformen des Versuchs und der
versuchten Beteiligung umfasst (vgl. Lackner/Kühl StGB 26.
Aufl. § 73 d Rdn. 2; Weber BtMG 3. Aufl. § 33 Rdn.
189). Das Urteil ist insoweit aber nicht sachlich-rechtlich fehlerhaft,
da es weder Feststellungen zur
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Sicherstellung von Geld bei diesem Angeklagten noch zu einem auf dessen
Verfall zielenden Antrag der Staatsanwaltschaft enthält. Diese
hat mit ihrer Revisionsbegründung vom 16. Juni 2009 nur die
Verletzung materiellen Rechts gerügt. Eine
Verfahrensrüge ist schon nicht ausdrücklich erhoben
(vgl. Nr. 156 Abs. 3 RiStBV). Im Übrigen wäre eine
solche Rüge, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt
hat, auch im Gesamtzusammenhang der Revisionsbegründung nicht
zulässig ausgeführt worden.
IV.
Die von der Anfechtung erfassten Strafaussprüche gegen die
Angeklagten N. und S. können bestehen bleiben. Der Senat kann
ausschließen, dass die Aufnahme der gleichartigen Tateinheit
in die Urteilsformel, die der Klarstellungsfunktion der Idealkonkurrenz
geschuldet ist (vgl. Rissing-van Saan aaO § 52 Rdn. 3), zu
höheren Strafen geführt hätte. Das
Landgericht hat den Unrechts- und Schuldgehalt in der Sache zutreffend
erkannt und der Strafbemessung zugrunde gelegt. Der Senat hat daher
insoweit die Revisionen verworfen.
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Infolge der tatmehrheitlichen Verurteilung musste der Strafausspruch
gegen den Angeklagten V. aufgehoben werden; ein Zusammenhang mit der
Verfallsanordnung besteht allerdings nicht (vgl. BGH NJW 1995, 2235;
NStZ 2000, 137; 2001, 531). Der neue Tatrichter wird drei Einzelstrafen
und
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eine Gesamtstrafe zu bilden haben; bei der insoweit gebotenen
Zurückverweisung nach § 354 Abs. 2 StPO ist der Senat
davon ausgegangen, dass die Bezeichnung der Strafkammer als
Schwurgericht im Rubrum des angefochtenen Urteils auf einem
Schreibversehen beruht.
Rissing-van Saan Fischer Appl
Cierniak Krehl |
