BGH,
Urt. v. 14.12.2006 - 4 StR 421/06
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 421/06
vom
14.12.2006
in der Strafsache
gegen
wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
14.12.2006, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kuckein, Athing,
Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanović,
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann als beisitzende Richter,
Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Auf die Revision des Angeklagten C. wird das Urteil des Landgerichts
Essen vom 16. Mai 2006, soweit es ihn betrifft,
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie der Beihilfe
zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei
Fällen schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen
II. 3 und 4 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafenausspruch
mit den Feststellungen aufgehoben,
c) im Hinblick auf die Verfallsanordnung dahin berichtigt, dass der
Verfall von Wertersatz in Höhe von 13.613,40 Euro angeordnet
ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des
Angeklagten C. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten C. und die Revision der
Staatsanwaltschaft gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen.
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4. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem
Angeklagten durch dieses Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen
hat die Staatskasse zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen gemeinschaftlichen
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren
verurteilt (Einzelstrafen: fünf Jahre drei Monate,
fünf Jahre ein Monat und fünf Jahre zwei Monate
Freiheitsstrafe) und den Verfall von Wertersatz in Höhe von
18.613,40 Euro angeordnet.
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Gegen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte und - zu seinen
Ungunsten - die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Verletzung
materiellen Rechts gestützten Revisionen.
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Der Angeklagte macht geltend, die Verurteilung wegen
bandenmäßigen und täterschaftlich
begangenen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
sei rechtsfehlerhaft.
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Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrem auf den
Rechtsfolgenausspruch beschränkten und vom Generalbundesanwalt
vertretenen Rechtsmittel gegen die Höhe der
verhängten Strafen; diese seien zu niedrig und entfernten sich
von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein.
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Das Rechtsmittel des Angeklagten hat in dem aus dem Urteilstenor
ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es
unbegründet. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen
Erfolg.
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I.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
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Der Mitangeklagte J. gehörte einer in ganz Europa
tätigen Organisation von Rauschgifthändlern an. Ihm
kam die Aufgabe zu, mit anderen Bandenmitgliedern - u.a. dem
anderweitig verfolgten Co. und dem Angeklagten - für den
Transport, die Zwischenlagerung und die Verteilung der Drogen zu
sorgen. Dabei kam es zu folgenden Taten, an denen der Angeklagte C.
beteiligt war:
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1. J. erwartete Mitte 2001 eine größere Lieferung
Haschisch aus Marokko, die nach Spanien eingeführt werden
sollte. Um das Rauschgift von dort aus zu seinem "Bestimmungsort"
Großbritannien zu verbringen, sollten in Spanien und England
Im- und Exportfirmen gegründet werden. J. bat deshalb den
anderweitig verfolgten Co. , in Malaga (Spanien) über einen
Strohmann eine solche Firma gründen zu lassen. Zur
Durchführung des Plans sollte eine Lagerhalle angemietet
werden, in der das Rauschgift umgeladen werden konnte. Co. teilte dem
in Deutschland ansässigen Angeklagten C. , von dem er wusste,
dass dieser fließend Spanisch sprach und sich
außerdem in finanziellen Schwierigkeiten befand, den Tatplan
mit und gewann ihn - im Einverständnis mit J. - für
das Vorhaben. Mit Hilfe eines Rechtsanwalts wurden sodann in Malaga auf
den Namen des Angeklagten ein Appartement und eine Lagerhalle
angemietet sowie eine Im- und Exportfirma gegründet. Au-
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ßerdem wurden auf seinen Namen Bankkonten eingerichtet. Eine
gleiche Firma wurde - von Anderen - in England gegründet.
Als im Sommer 2001 die erwarteten drei Tonnen Haschisch per Schiff aus
Marokko angeliefert worden waren, wurden sie auf Anweisung des J. in
die Lagerhalle nach Malaga verbracht. Dort wurde das Rauschgift vom
Angeklagten und dem weiteren Bandenmitglied S. mit Schuhen in Kartons
verpackt. Das in die "Legalware" verpackte Haschisch wurde sodann mit
Hilfe eines vom Angeklagten beauftragten Speditionsunternehmens in
mehreren Transporten nach England verbracht. Der letzte Transport - 539
kg Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von 3,5 % THC - wurde am 21.
September 2001 in Frankreich sichergestellt.
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Nachdem der Angeklagte hiervon erfahren hatte, veranlasste er nach
Rücksprache mit Co. die Kündigung der
Mietverträge und die Löschung der Firma. Anfang
November 2001 kehrte er nach Deutschland zurück. Insgesamt hat
der Angeklagte C. von J. als Entlohnung für seine
Tätigkeiten 30.000 niederländische Gulden (=
13.613,40 Euro) erhalten (Fall II. 2 der Urteilsgründe).
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2. Als Ende des Jahres 2001 für den Mitangeklagten J. eine
weitere Haschischlieferung von mindestens 950 kg in Spanien angekommen
war, sollte diese über eine Keramikfabrik in Portugal durch
Speditionen nach Großbritannien verbracht werden. Zu diesem
Zweck wurden in Spanien zwei Fahrzeuge, beladen mit jeweils mindestens
300 kg Haschisch, nach Portugal gefahren. Eines der Fahrzeuge fuhr - in
Begleitung eines ebenfalls in die Tat einbezogenen Mitfahrers - der
Angeklagte. Insgesamt waren an dem Transport drei Fahrzeuge beteiligt.
In der Keramikfabrik wurde das Rauschgift anschließend
entladen, mit
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Hilfe einer Vakuummaschine geruchssicher verpackt und später
nach Großbritannien gebracht. Ein weiterer Transport nach
Portugal - mit den restlichen ca. 350 kg Haschisch - erfolgte Mitte des
Jahres 2002 durch den Angeklagten, der das Rauschgift mit einem Anderen
zuvor neu verpackt hatte. J. und Co. unterstützten sie dabei.
Auf der Fahrt wurde der Angeklagte von Co. und dessen Tochter
begleitet. Auch dieses Haschisch war für den Weitertransport
nach Großbritannien bestimmt. Dem Angeklagten war
für seine Tätigkeit eine Entlohnung versprochen
worden; ob er sie erhalten hat, ist nicht festgestellt (Fall II. 3 der
Urteilsgründe).
3. Im Juni 2002 erwartete J. sechs Tonnen Haschisch, die mit einem
Schiff in eine portugiesische Hafenstadt geliefert werden sollten. Von
dort aus sollte das Rauschgift in kleineren Mengen zu einer
nördlich von Lissabon gelegenen Tonfabrik transportiert, dort
in Tonprodukte eingearbeitet und dann in die Beneluxstaaten und nach
England geschmuggelt werden. Nachdem 800 kg Haschisch so "verarbeitet"
und nach Großbritannien gebracht worden waren, sollte eine
weitere Tonne des Rauschgifts zu der Fabrik transportiert werden. Co.
rief dazu den Angeklagten C. an, der von Deutschland aus nach Faro
flog. Er übernahm in Lagos (Portugal) einen mit dem Rauschgift
beladenen Kleintransporter und fuhr diesen zu der Fabrik, wobei er u.a.
von J. und Co. , die sich in einem weiteren Fahrzeug befanden,
begleitet wurde. Das Haschisch wurde sodann in der Tonfabrik in den
Sockeln von Tonsäulen verstaut und nach England transportiert.
Ob der Angeklagte die ihm versprochenen 2.000 Euro für die
Fahrt erhalten hat, konnte nicht festgestellt werden (Fall II. 4 der
Urteilsgründe).
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II.
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Revision des Angeklagten
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1. Die Revision des Angeklagten hat zum Schuldspruch nur insoweit
Erfolg als dieser in den Fällen II. 3 und 4 der
Urteilsgründe der rechtlichen Überprüfung
nicht standhält; in diesen Fällen liegt - anders als
im Fall II. 2 - nicht Mittäterschaft, sondern nur Beihilfe vor.
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a) Das Landgericht hat für alle abgeurteilten Fälle
die Einbindung des Angeklagten C. in die
Rauschgifthändler-Bande um den Mitangeklagten J.
rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Angeklagte wusste seit seinem
Gespräch mit dem anderweitig verfolgten Co. , das zu der
ersten Tat (II. 2 der Urteilsgründe) führte, dass es
um internationalen Drogenhandel großen Stils ging und seine
Sprachkenntnisse in Spanisch gefragt waren. Er lernte sodann auch
weitere Bandenmitglieder kennen und wurde in die Bandenstruktur
eingebunden. Den Urteilsgründen ist zu entnehmen (vgl. UA 55
f., 59, 91 ff., 106), dass diese Einbindung auf mehrere, noch ungewisse
selbständige Taten und auf eine gewisse Dauer angelegt war
(vgl. BGHSt 46, 321; 50, 160, 161) und - jedenfalls - zur Zeit der hier
abgeurteilten Straftaten bestand. Dass die Mitgliedschaft in der Bande
nicht in jedem Falle ein mittäterschaftliches Handeln bei den
Bandentaten zur Folge hatte (s. unten II. 1 b) und der Angeklagte in
den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe - wie die
Revision ausführt - "jeweils nur ad hoc beigezogen wurde",
steht der Bandenmitgliedschaft des Angeklagten nicht entgegen (vgl.
BGHSt 47, 214, 216; BGH StV 2005, 666, 668; Weber, BtMG 2. Aufl.
§ 30 Rdn. 74).
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b) Die Frage, ob die Beteiligung an einer Bandentat
Mittäterschaft oder Beihilfe ist, beurteilt sich auch beim
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln nach den allgemeinen Grundsätzen
über die Abgren-
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zung zwischen diesen Beteiligungsformen (BGH NStZ 2002, 375, 377).
Wesentliche Anhaltspunkte für die Beurteilung, ob ein
Tatbeteiligter beim unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln Mittäter oder nur Gehilfe ist, sind
insbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der
Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so
dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich
auch vom Willen des Tatbeteiligten abhängen (st. Rspr., vgl.
nur BGH NStZ 1999, 451, 452; 2000, 482).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze tragen die
vom Landgericht getroffenen Feststellungen lediglich im Fall II. 2 die
Verurteilung wegen (mit-) täterschaftlichen
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge; in den
Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe war der
Angeklagte dagegen lediglich Gehilfe.
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aa) Im Fall II. 2 der Urteilsgründe war der Angeklagte von
Anfang an unverzichtbar in die Bandentat eingebunden. Er hatte - wie er
wusste - bei der von vornherein geplanten arbeitsteiligen
Vorgehensweise wichtige, mit einem hohen Maß an Tatherrschaft
verbundene Funktionen inne:
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So hat er u.a. maßgeblich zu der für die
Durchführung der Tat erforderlichen Gründung der Im-
und Exportfirma in Malaga beigetragen, war in der auf seinen Namen
angemieteten Lagerhalle während der gesamten Zeit als
einflussreicher "Lagerverwalter" von insgesamt drei Tonnen Rauschgift
vor Ort, versteckte gemeinsam mit einem anderen Bandenmitglied das
Haschisch in Kartons mit "Legalware", beauftragte den
Speditionsunternehmer und übernahm so wichtige
Verteilungsaufgaben für die Bande. Im Hinblick auf den ihm
gewährten finanziellen Vorteil in Höhe von insgesamt
30.000 Gulden hatte er
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auch ein erhebliches eigenes Interesse an der Durchführung und
dem Gelingen der Drogentransporte.
bb) Ähnlich wichtige Funktionen hatte der Angeklagte in den
Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe jedoch nicht:
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Im Fall II. 3 wirkte er nur beim Verpacken des Rauschgifts und beim
Transport mit; im Fall II. 4 war er - ähnlich wie ein Kurier,
ohne allerdings Verfügungsmacht über das Haschisch zu
haben - lediglich bei einem der Transporte beteiligt. Ob er die ihm
versprochenen, eher geringen Entlohnungen (im Fall II. 4: 2.000
€) überhaupt erhalten hat, konnte nicht festgestellt
werden.
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Insgesamt rechtfertigen die nur untergeordneten Hilfsdienste des
Angeklagten in den Fällen II. 3 und 4 der
Urteilsgründe lediglich eine Verurteilung wegen Beihilfe zum
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. BGHSt 50, 252,
266 f.; BGH NStZ 2006, 454, 455; Winkler NStZ 2006, 328 m.w.N.).
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cc) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab.
§ 265 StPO steht dem nicht entgegen; denn der Angeklagte
hätte sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht
wirksamer als bisher verteidigen können.
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Soweit sich die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts aus § 6
Nr. 5 StGB ergibt (UA 88), gilt dies auch für im Ausland
begangene Beihilfehandlungen zum unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln, sofern sich diese - wie hier - auf den
unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln beziehen (vgl. BGHSt
34, 1, 2 [Betäubungsmittel vertreibt i.S.d § 6 Nr. 5
StGB, wer allein oder durch seine Mitwirkung ihren in der Regel
entgeltlichen Absatz an andere fördert]; BGH, Urt. v. 3.
August 2005 - 2 StR 360/04; BGHSt 46, 292, 294 ff. [zu § 6 Nr.
9 StGB]; vgl. auch BGHR StGB § 6 Nr. 1 Völkermord 1;
Gribbohm in LK 11. Aufl. Vor § 3 Rdn. 203, § 3 Rdn.
6; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. Vor §§ 3-7
Rdn. 1; aA MK-Ambos StGB § 3 Rdn. 7; Eser in
Schönke-Schröder, StGB 27. Aufl. § 3 Rdn.
4); denn das Gesetz bezeichnet in § 8 StGB nicht nur die
Täterschaft, sondern auch die Teilnahme als
“Tat“ im Sinne der §§ 3 ff. StGB.
Wie § 9 Abs. 2 StGB zeigt, geht es davon aus, dass bei vom
deutschen Strafrecht erfassten Auslandstaten grundsätzlich
auch die Teilnahme strafbar ist. Verfahrensrechtlich hat dies die
Konsequenz, dass die Prozessvoraussetzung deutscher
Zuständigkeit stets gegeben ist, gleichgültig, ob
später in der Hauptverhandlung festgestellt wird, dass der
Angeklagte Täter oder nur Teilnehmer des im Ausland begangenen
- vertriebsbezogenen - unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln war (vgl. Gribbohm aaO § 5 Rdn. 47).
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2. Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen II. 3
und 4 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung der
Strafaussprüche in diesen Fällen und des
Gesamtstrafenausspruchs nach sich.
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Im Fall II. 2 weist die Strafzumessung keinen Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten auf. Das angefochtene Urteil ist aber dahin zu
berichtigen, dass der für diesen Fall angeordnete Verfall von
Wertersatz nicht - wie in die
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Urteilsformel aufgenommen - in Höhe von 18.613,40 Euro,
sondern nur in Höhe von 13.613,40 Euro besteht (vgl. UA 20,
51).
III.
Revision der Staatsanwaltschaft
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Die - auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte - Revision der
Staatsanwaltschaft ist unbegründet.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die
Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatrichters, der auf
der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung
von Tat und Täter gewonnen hat, die wesentlichen be- und
entlastenden Umstände festzustellen, zu bewerten und
gegeneinander abzuwägen hat. Das Revisionsgericht kann nur
dann eingreifen, wenn die tatrichterlichen
Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn sie gegen
rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die
verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung,
gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie
nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten
Spielraums liegt (vgl. nur BGHSt 34, 345, 349; BGHR StGB § 46
Abs. 1 Strafhöhe 10, 12, 14).
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Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor.
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Im Hinblick auf die Fälle II. 3 und 4 der
Urteilsgründe sind die Strafen wegen der
Schuldspruchänderung und der damit verbundenen
Strafrahmenverschiebung zugunsten des Angeklagten auf dessen Revision
neu zu bestimmen.
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Davon abgesehen sind die Strafzumessungserwägungen des
Landgerichts auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen und der im
Urteil vorgenommenen rechtlichen Würdigung - entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin - aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden:
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Die Strafkammer hat den Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG
zugrunde gelegt und insbesondere wegen der außerordentlich
großen Mengen an Betäubungsmitteln minder schwere
Fälle des Bandenhandels (§ 30a Abs. 3 BtMG) verneint.
Sie hat zugunsten des Angeklagten namentlich gewertet, dass er im
Wesentlichen geständig war und die Taten bereut hat, er zu
diesen durch Co. , mit dem er in "familiärer Weise" verbunden
war, verleitet wurde, er nicht vorbestraft und durch die
Untersuchungshaft ersichtlich beeindruckt war, er in der Organisation
lediglich eine untergeordnete Position eingenommen, die Taten auch
wegen seiner schlechten finanziellen Situation begangen und aus ihnen
eher geringe finanzielle Vorteile gezogen hat. Für den
Angeklagten spreche weiter, dass die Taten schon eine erhebliche Zeit
zurücklagen und er wegen der Verurteilung mit einer
möglichen Abschiebung rechnen müsse, was ihn aufgrund
seiner familiären Situation und seiner in Deutschland
aufgebauten beruflichen Existenz als Ausländer besonders
treffe.
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Diese Wertungen des Landgerichts lassen durchgreifende Rechtsfehler
nicht erkennen. Soweit die Staatsanwaltschaft in ihrer
Rechtsmittelbegründung versucht, die Strafzumessung anders zu
gewichten als die Strafkammer, kann sie damit im Revisionsverfahren
nicht gehört werden. Die Strafen sind zwar niedrig, sie
entfernen sich aber noch nicht nach unten von ihrer Bestimmung,
gerechter Schuldausgleich zu sein, sondern liegen noch innerhalb des
Beurteilungsrahmens, der dem Tatrichter eingeräumt ist (vgl.
BGHSt 29, 319, 320). Allerdings dürfte - auch nach der
Neubemessung der Einzelstrafen in den Fäl-
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len II. 3 und 4 der Urteilsgründe - eine noch niedrigere
Gesamtstrafe kaum in Betracht kommen.
Tepperwien Kuckein Athing
Solin-Stojanović Ernemann |
