BGH,
Urt. v. 14.2.2002 - 4 StR 281/01
4 StR 281/01
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 281/01
vom
14. Februar 2002
in der Strafsache gegen
1.
2.
3.
4.
5.
wegen zu 1. bis 4. bandenmäßigen unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
zu 5. Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofes hat in der Sitzung vom 14.
Februar 2002, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am
Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Maatz,
Dr. Kuckein, Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovic, Richter
am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann als beisitzende Richter, Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des
Angeklagten S. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten Z. ,
Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten H. , Rechtsanwalt als
Verteidiger des Angeklagten Ho. , Rechtsanwalt als Verteidiger des
Angeklagten R. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der
Geschäftsstelle, für Recht erkannt:
I. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Rostock vom 18. Januar 2001
1. in den Schuldsprüchen dahin geändert, daß
a) die Angeklagten S. , H. und Ho. jeweils des
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 18
Fällen schuldig sind;
b) der Angeklagte Z. des bandenmäßigen unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
in vier Fällen,
c) der Angeklagte R. der Beihilfe zum bandenmäßigen
unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in vier Fällen schuldig ist;
2. in den Strafaussprüchen mit den Feststellungen aufgehoben.
II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen der
Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
III. Die Revisionen der Angeklagten S. , Z. , H. und R. gegen das
vorbezeichnete Urteil werden verworfen.
Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:
- den Angeklagten S. wegen (unerlaubten) Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
(unerlaubter) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in 17 Fällen sowie wegen (unerlaubten) Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit
mit versuchter (unerlaubter) Einfuhr von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf
Jahren und sechs Monaten;
- den Angeklagten Z. - unter Freisprechung im übrigen - wegen
(unerlaubten) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in Tateinheit mit (unerlaubter) Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei
Fällen sowie wegen (unerlaubten) Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten;
- die Angeklagten H. und Ho. wegen Beihilfe zum (unerlaubten)
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
Tateinheit mit (Beihilfe zur unerlaubten) Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 17
Fällen und wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
versuchter (gemeint ist: Beihilfe zur versuchten unerlaubten) Einfuhr
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten (H. ) bzw. drei
Jahren (Ho. );
- den Angeklagten R. wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
(Beihilfe zur unerlaubten) Einfuhr von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen Beihilfe zum
(unerlaubten) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in Tateinheit mit versuchter (gemeint ist: Beihilfe zur
versuchten unerlaubten) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs
Monaten.
Außerdem hat das Landgericht den Verfall von Wertersatz in
Höhe von 50.000 DM (S. ), 5.300 DM (Z. ), 4.000 DM (H. ) und
6.000 DM (Ho. ) angeordnet.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Staatsanwaltschaft sowie die
Angeklagten S. , Z. , H. und R. mit ihren Revisionen; sie
rügen die Verletzung materiellen Rechts. Die vom
Generalbundesanwalt vertretenen Revisionen der Staatsanwaltschaft haben
Erfolg; die übrigen Rechtsmittel sind unbegründet.
I. Revisionen der Staatsanwaltschaft
Die Staatsanwaltschaft beanstandet, daß die Angeklagten nicht
wegen bandenmäßiger Begehungsweise (§ 30 a
Abs. 1 BtMG) und daß die Angeklagten Ho. und H. nur wegen
Beihilfe und nicht wegen (Mit-)Täterschaft verurteilt wurden.
Bezüglich des letzten der abgeurteilten Fälle (Fall
II 18) rügt die Beschwerdeführerin
zusätzlich die Strafzumessung.
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Spätestens Anfang März 1999, nachdem der Angeklagte
S. den Angeklagten H. , der als Kurierfahrer für die Firma "c.
r. " tätig war, kennengelernt hatte, kamen die Angeklagten S.
und Z. überein, in den Niederlanden Haschisch in
großen Mengen zu erwerben, dieses durch einen Paket- und
Kurierdienst nach Deutschland zu schmuggeln und im Raum Rostock
gewinnbringend zu verkaufen. Unter Einschaltung des
niederländischen Paketkurierunternehmens "S. -N. ", das mit
der Firma "c. r. " zusammenarbeitete, wurden die Pakete mit dem von S.
in den Niederlanden gekauften Haschisch von dort aus über
Irxleben bei Magdeburg, dem zentralen Sammelpunkt des Kurierdienstes
"c. r. ", vom Angeklagten H. nach Rostock verbracht. Um die
Rauschgiftlieferungen für H. kenntlich zu machen, wurde auf
den Paketen als Absender "Meik L. " und als Empfänger "Dr.
Heiner Ro. " aufgeführt. Hinter dem Empfänger verbarg
sich der Angeklagte Ho. , der die Haschischpakete für ein
monatliches Entgelt von 1.000 DM entgegennahm, den Paketinhalt jeweils
nach Weisung des Angeklagten S. an Zwischenhändler
aushändigte und "das Inkasso" besorgte. H. erhielt
für seine Tätigkeit monatlich 500 DM, bei zwei
Lieferungen im Monat 700 DM. S. und Z. hatten pro Kilogramm Haschisch
einen Gewinn von mindestens 400 DM.
Als es im August 1999 zum Streit wischen Z. und S. kam, gewann der
Angeklagte S. den Angeklagten R. für den Plan, weiter auf dem
genannten Transportweg Haschisch aus den Niederlanden nach Deutschland
einzuführen. R. vermittelte S. über einen in den
Niederlanden wohnenden Freund den Drogenhändler "T. ", bei dem
das Haschisch günstiger bezogen werden konnte als bisher. In
einigen Fällen begleitete er den Angeklagten S. beim Einkauf
in den Niederlanden als Fahrer und "Bodyguard". Als Entlohnung wurden
ihm Unterkunft, Verpflegung, Bordellbesuche und 1700.- DM (Fall II 18)
gezahlt.
Insgesamt wurden in der Zeit vom 7./8. März bis 19. November
1999 unter Mitwirkung der Angeklagten S. , H. und Ho. in 17
Fällen zwischen 1 kg und 21,5 kg - zusammen 180,5 kg -
Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils über 7,5 g THC
pro Sendung von den Niederlanden nach Deutschland verbracht und hier
gewinnbringend veräußert. In drei der Fälle
(Fälle II 1, 2, 5) kaufte und versandte S. das Rauschgift
gemeinsam mit dem Angeklagten Z. , in drei weiteren Fällen
(Fälle II 14, 15, 17) begleitete der Angeklagte R. den
Angeklagten S. in die Niederlande; in den Fällen II 1 und 2
war der Angeklagte Z. - wie auch im Fall II 3 - zudem selbst am Absatz
des Rauschgifts in Rostock beteiligt.
Als im März 2000 der ehemalige Mitangeklagte G. den
Rauschgifthandel übernehmen wollte, weil gegen S. und R.
polizeiliche Ermittlungen liefen, vermittelte S. dem G. den
Rauschgifthändler "T. " - gegen Zahlung einer Provision -
dadurch, daß er zusammen mit R. und G. in die Niederlande
fuhr, wo G. - wie geplant - von "T. " ca. 10 kg Haschisch mit einem
Wirkstoffgehalt von ca. 900 g THC erwarb, das auf die bisher
durchgeführte Art nach Rostock gelangen sollte. Das Rauschgift
wurde jedoch von der niederländischen Polizei noch in den
Geschäftsräumen der Firma "S. -N. " sichergestellt
und durch Imitate ersetzt, die später beim Angeklagten Ho.
sichergestellt wurden (Fall II 18).
2. In seiner rechtlichen Würdigung hat das Landgericht
ausgeführt, eine bandenmäßige Tatbegehung
liege nicht vor, weil ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen im
gemeinsamen übergeordneten Bandeninteresse nicht feststellbar
sei. Im Hinblick auf die Angeklagten H. , Ho. und R. fehle es zudem an
der Eingliederung in eine Bandenstruktur, weil ihnen kein bestimmender
Einfluß eingeräumt worden sei, welche
Rauschgiftgeschäfte stattfinden sollten, und weil ihnen die
Rolle gleichberechtigter Partner nicht zugekommen sei. Ihre
Tatbeiträge seien lediglich als Beihilfehandlungen zu werten;
denn diese Angeklagten hätten weder mit der Beschaffung des
Haschisch noch mit den Verkaufsgeschäften etwas zu tun gehabt
und sie seien für ihre Tätigkeit lediglich mit einem
fixen und eher geringen, von den Rauschgiftgeschäften
unabhängigen Geldbetrag entlohnt worden.
3. Die Annahme der Strafkammer, eine bandenmäßige
Begehungsweise liege nicht vor und die Angeklagten H. und Ho.
hätten nur Beihilfe geleistet, hält rechtlicher
Überprüfung nicht stand.
a) Nach der Entscheidung des Großen Senats für
Strafsachen des Bundesgerichtshofes vom 22. März 2001 - GSSt
1/00 - (BGHSt 46, 321 = NStZ 2001, 421) setzt der Begriff der Bande den
Zusammenschluß von mindestens drei Personen voraus, die sich
mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine
gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch
ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen.
Abweichend von der früheren Rechtsprechung (vgl. nur BGH NStZ
1996, 443; 2001, 32, 33) ist ein "gefestigter Bandenwille" oder ein
"Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse"
nicht mehr erforderlich. Die Mitglieder der Bande können
vielmehr in der Bande ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und
effektiven Tatausführung und Beute- oder Gewinnerzielung
verfolgen. Diese neue Rechtsprechung gilt - unabhängig davon,
ob sie sich zugunsten oder zu Lasten eines Angeklagten auswirkt - auch
für "Altfälle" (vgl. BVerfG NStZ 1990, 537 [zu
§ 316 StGB]; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 2 Rdn. 38
m.w.N.; für den Bandenbegriff des
Betäubungsmittelgesetzes vgl. BGH, Beschluß vom 18.
April 2001 - 3 StR 69/01). Danach unterscheidet sich die Bande von der
Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer
angelegten Verbindung mehrerer Personen zu zukünftiger
gemeinsamer Deliktsbegehung. Mitglied einer Bande kann auch sein, wem
nach der - stillschweigend möglichen - Bandenabrede nur
Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als
Gehilfentätigkeiten darstellen (BGH, Beschluß vom
15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, zum Abdruck in BGHSt bestimmt).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe waren die
fünf Angeklagten Mitglieder einer Bande, die sich zur
fortgesetzten Begehung unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verbunden hatten
(§ 30 a Abs. 1 BtMG):
Alle Angeklagten waren in eine auf Dauer angelegte deliktische
Gruppierung eingebunden, die vom Erwerb und Versand des Rauschgifts in
den Niederlanden (durch S. , Z. /R. ) über dessen Transport
nach Rostock (durch H. ) und die (Zwischen-) Lagerung bis hin zur
Verteilung an die Zwischenhändler und das "Inkasso" (durch Ho.
) arbeitsteilig aufgebaut war. Die vom Landgericht festgestellte
Arbeitsteilung ist typisch für eine organisierte
Bandentätigkeit, selbst wenn die Aufgaben einzelner Mitglieder
bei wertender Betrachtung möglicherweise nur als
Gehilfentätigkeiten erscheinen. Das hindert die Beteiligung
als Mitglied der Bande nicht. Alle Angeklagten, auch der Angeklagte R.
, der zwar erst später in die Bandenstruktur eintrat, der aber
durch die Vermittlung einer günstigeren "Bezugsquelle" und die
Begleitung beim Einkauf in mehreren Fällen nicht nur
völlig untergeordnete Beiträge erbrachte (vgl. hierzu
BGH, Beschluß vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01), haben zur
Verwirklichung des Bandenzwecks maßgeblich beigetragen.
b) Nach den Feststellungen des Landgerichts waren - neben den
Angeklagten S. und Z. - auch die Angeklagten H. und Ho. an den
abgeurteilten Taten als (Mit-) Täter beteiligt:
Die Frage, ob die Beteiligung an einer Tat Mittäterschaft oder
Beihilfe ist, beurteilt sich auch beim bandenmäßigen
unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge nach den allgemeinen Grundsätzen über
die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Dabei ist jedoch zu
beachten, daß der Begriff des Handeltreibens wegen seiner
weiten Auslegung jede eigennützige, den Umsatz
fördernde Tätigkeit erfaßt, selbst wenn es
sich nur um eine gelegentliche, einmalige oder vermittelnde
Tätigkeit handelt. Wesentliche Anhaltspunkte für die
Beurteilung, ob ein Tatbeteiligter beim unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln Mittäter oder nur Gehilfe ist, sind
insbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der
Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so
daß Durchführung und Ausgang der Tat
maßgeblich auch vom Willen des Tatbeteiligten
abhängen (st. Rspr.; vgl. nur BGH NStZ 1999, 451, 452; 2000,
482; NStZ-RR 2001, 148). Zu berücksichtigen ist hierbei,
daß die Mittäterschaft - ebenso wie die Beteiligung
an einer Bande - durchaus Abstufungen nach dem Grad des Tatinteresses
und des Tateinflusses zuläßt (BGHSt 42, 255, 258).
Zwar unterliegt die Bewertung des Tatrichters, ein Angeklagter sei
lediglich Gehilfe des Betäubungsmittelhandels gewesen, nur
begrenzter revisionsrechtlicher Kontrolle (BGH NStZ-RR 2001, 148, 149);
die Feststellungen des Landgerichts weisen jedoch aus, daß
auch die Angeklagten H. und Ho. als (Mit-) Täter gehandelt
haben:
Allerdings begründet die Mitgliedschaft in einer Bande noch
nicht für sich die Mittäterschaft (BGH,
Beschluß vom 17. Januar 2002 - 3 StR 450/01). Hier waren aber
beide Angeklagten von Anfang an unverzichtbar in die
bandenmäßige Struktur eingebunden und hatten dort -
wie sie wußten - wichtige, mit einem hohen Maß an
Tatherrschaft verbundene Funktionen inne. Der Angeklagte H. hat seine
logistischen Kenntnisse und Fähigkeiten in die Bande
eingebracht und war für den - jeweils längere Zeit
dauernden - Transport zu der "Verteilerstelle Ho. " allein
zuständig. Er war dafür verantwortlich, die
Betäubungsmittelsendungen aus der übrigen Kurierpost
herauszufiltern und hatte über längere Zeit
erhebliche Mengen Rauschgift in Besitz. Ho. nahm das Haschisch
entgegen, lagerte es, verteilte es kiloweise an die
Zwischenhändler und nahm große Geldbeträge
entgegen. Beide Angeklagten taten dies, um
regelmäßige monatliche Einkünfte aus den
Rauschgiftgeschäften der Bande zu erzielen. Sie hatten ein
erhebliches Risiko, das sie bereit waren, für die Entlohnung
auf sich zu nehmen. Daß die Angeklagten H. und Ho. nicht
"gleichberechtigte Partner" waren, sie keinen bestimmenden
Einfluß auf die Beschaffung des Rauschgifts und dessen
Verkauf hatten und ihre Entlohnung unabhängig vom Gewinn und
vergleichsweise gering war, hindert unter den hier gegebenen
Umständen - nämlich der arbeitsteiligen
Übernahme eines maßgeblichen Organisationsbereichs
der Bande - nicht ihre Verurteilung als Mittäter.
Dagegen weist die - von der Staatsanwaltschaft nicht angegriffene -
Bewertung des Landgerichts, der Angeklagte R. sei in den
Fällen II 14, 15, 17 und 18 der Urteilsgründe
lediglich als Gehilfe zu bestrafen, keinen durchgreifenden Rechtsfehler
auf.
c) Der Senat ändert die Schuldsprüche dementsprechend
dahin ab, daß die Angeklagten des
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bzw. der Beihilfe
dazu (Angeklagter R. ) schuldig sind. Damit entfallen
Schuldsprüche wegen an sich tateinheitlich begangener
Einfuhrdelikte (vgl. BGHR BtMG § 30 a - Konkurrenzen 1; Bande
8 [Bewertungseinheit]). § 265 StPO steht der
Schuldspruchänderung nicht entgegen, da bereits die Anklage
von bandenmäßiger Begehungsweise und einem
täterschaftlichen Handeln der Angeklagten H. und Ho.
ausgegangen ist; im übrigen hätten sich die
Angeklagten gegen die geänderten Schuldsprüche auch
nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.
d) Als Folge der Änderung der Schuldsprüche
müssen sämtliche Strafaussprüche aufgehoben
werden; denn der Senat kann nicht ausschließen, daß
sich die rechtlich fehlerhafte Beurteilung durch die Strafkammer bei
der Strafzumessung zugunsten der Angeklagten ausgewirkt hat. Damit
erübrigt es sich, auf die Beanstandungen der
Staatsanwaltschaft zur Strafzumessung im Fall II 18 der
Urteilsgründe einzugehen. Die Verfallsanordnungen
können bestehen bleiben, weil sie von der Aufhebung der
Strafaussprüche nicht berührt werden und keinen
Rechtsfehler aufweisen.
II. Revisionen der Angeklagten
Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der
Revisionsrechtfertigungen der Angeklagten hat keinen durchgreifenden
Rechtsfehler zu deren Nachteil ergeben. Insoweit nimmt der Senat auf
die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seinen
Antragsschriften nach § 349 Abs. 2 StPO vom 29. August 2001
Bezug.
Tepperwien Maatz Kuckein
Solin-Stojanovic Ernemann
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