BGH,
Urt. v. 14.2.2007 - 5 StR 323/06
5 StR 323/06
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
14.2.2007
in der Strafsache
gegen
1.
2.
Nebenbeteiligte:
wegen Vorteilsannahme u. a.
- 2 -
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
14.02.2007, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Häger,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause,
Richter Dr. Jäger
als beisitzende Richter,
Richterin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt Ku.
als Verteidiger für den Angeklagten S. ,
Rechtsanwalt Sch.
als Verteidiger für den Angeklagten K. und
Vertreter der Nebenbeteiligten,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Hamburg vom 2. Dezember 2005 hinsichtlich der
Fälle 2 bis 19 der Urteilsgründe (Verurteilungen
wegen Vorteilsgewährung bzw. Vorteilsannahme) mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben; die Feststellungen zu
den einzelnen Zuwendungen bleiben aufrechterhalten.
Die Revisionen des Angeklagten K. und der Nebenbeteiligten werden
verworfen. Der Angeklagte K. und die Nebenbeteiligte haben die Kosten
ihrer Rechtsmittel zu tragen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der
Staatsanwaltschaft, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des
Landgerichts zurückverwiesen.
- Von Rechts wegen -
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Vorteilsannahme in 18
Fällen und wegen Steuerhinterziehung in fünf
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren
verurteilt und hinsichtlich eines Geldbetrags von 171.363,35 €
den Verfall angeordnet. Gegen den Mitangeklagten K. hat das Landgericht
wegen Vorteilsgewährung in 18 Fällen ebenfalls eine
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt. Die
Vollstreckung beider Gesamtfreiheitsstrafen ist zur Bewährung
ausgesetzt worden. Zudem hat
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das Landgericht gegen die Nebenbeteiligte, die M. K. GmbH, wegen der
vorsätzlichen Tat ihres Geschäftsführers
eine Geldbuße in Höhe von 215.000 €
festgesetzt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des
Angeklagten K. und der Nebenbeteiligten. Die Staatsanwaltschaft wendet
sich mit ihren Revisionen, die vom Generalbundesanwalt vertreten
werden, dagegen, dass Verurteilungen lediglich wegen Vorteilsannahme
bzw. Vorteilsgewährung und nicht wegen Bestechlichkeit bzw.
Bestechung erfolgt sind, ferner gegen die Höhe des gegen den
Angeklagten S. angeordneten Verfalls sowie gegen den Sanktionsumfang,
der gegen die Nebenbeteiligte festgelegt wurde. Nur die Revisionen der
Staatsanwaltschaft haben Erfolg.
I.
2
Unangefochten bleibt das landgerichtliche Urteil insoweit, als die
Angeklagten wegen eines weiteren Tatvorwurfs freigesprochen worden sind
und der Angeklagte S. wegen Steuerhinterziehung in fünf
Fällen verurteilt worden ist. Das Urteil enthält -
soweit es im Übrigen zur revisionsgerichtlichen
Überprüfung gestellt wurde - folgende Feststellungen
und rechtliche Würdigungen:
1. Der Angeklagte S. war seit 1964 beim Amt für Strom- und
Hafenbau in Hamburg tätig. Ab 1990 war er als technischer
Angestellter im Referat 312 „Anlagenmanagement
Dalben/Pontons“ beschäftigt. Dieses Referat war
für Bau, Reparatur und Unterhalt von Wasserbauwerken
zuständig. Soweit kleinere Aufträge, die im
Zuständigkeitsbereich des Referats 312 anfielen, nicht von
einem Regiebetrieb der Behörde erledigt wurden, konnten diese
Aufträge im Bestellscheinverfahren zu Pauschalpreisen bis zu
einer Grenze von 50.000 DM von dem Referat selbst vergeben werden. Der
Angeklagte S. war befugt, entsprechende Verträge selbst oder
zusammen mit einer anderen autorisierten Person
abzuschließen, wenn das Auftragsvolumen 10.000 DM,
später nach einer Anhebung 10.000 €, nicht
überstieg. Verträge, die diese Preisgrenze
überschritten, mussten von zwei Personen unterzeich-
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net werden, die berechtigt waren, die Stadt zu vertreten. Hierzu
zählte der Angeklagte S. nicht.
Der Angeklagte S. erteilte im Zeitraum von Januar 1998 bis August 2001
209 Aufträge an die Nebenbeteiligte, deren Hauptgesellschafter
und Geschäftsführer der Mitangeklagte K. war, mit dem
er seit Jugendzeit eng befreundet war. Die Nebenbeteiligte, die
frühere (und mittlerweile umfirmierte) T. K. GmbH, war auf
entsprechende Wasserbauarbeiten spezialisiert. Der Angeklagte K. wandte
dem Angeklagten S. von Oktober 1997 bis März 2001 nach den
Feststellungen des Landgerichts insgesamt 176.000 DM (richtig gerechnet
194.000 DM) Bargeld zu, aufgeteilt in Quartalszahlungen zwischen 12.500
und 13.000 DM, die ohne den Rechenfehler jeweils um etwas mehr als
1.000 DM höher zu bemessen gewesen wären. Weiterhin
überließ der Angeklagte K. dem Angeklagten S. in
diesem Zeitraum unentgeltlich vier gebrauchte,
verhältnismäßig hochwertige Firmenwagen,
deren Zeitwert in der Summe etwa 245.000 DM betrug.
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2. Das Landgericht wertet die Zuwendungen aus der Sicht des Angeklagten
K. als bloße Vorteilsgewährung im Sinne des
§ 333 StGB, aus der Sicht des Angeklagten S. als
Vorteilsannahme gemäß § 331 StGB. Die
Strafkammer hat sich nicht davon überzeugen können,
dass zwischen den Angeklagten eine Unrechtsvereinbarung im Sinne der
Bestechungsdelikte bestanden hat, wonach die Zuwendungen als
Gegenleistungen für die Verletzung der Dienstpflichten des
Angeklagten S. im Zusammenhang mit der Auftragsvergabe erfolgen
sollten. Eine solche Absprache - auch in konkludenter Form - hat sich
nach Auffassung des Landgerichts nicht feststellen lassen. Die
Beauftragung der Nebenbeteiligten beruhe vielmehr, wie dies durch
Zeugenaussagen bestätigt worden sei, auf deren deutlich
höherem Leistungsvermögen. Ein Anlass für
Schmiergeldzahlungen habe deshalb nicht bestanden, weil die
Nebenbeteiligte aufgrund ihres Leistungsangebots weitestgehend
konkurrenzlos gewesen sei. Soweit der Angeklagte in etlichen
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Fällen den Auftrag unterschrieben habe, obwohl er die Stadt
nach den bestehenden Vertretungsregelungen nicht hätte
verpflichten dürfen, ergebe sich hieraus jedenfalls aus
subjektiven Gründen keine Dienstpflichtverletzung. Aufgrund
der tatsächlichen Übung im Amt lasse sich nicht
feststellen, dass dem Angeklagten ein entsprechender
Pflichtenverstoß bewusst gewesen wäre.
II.
Während die Revisionen der Staatsanwaltschaft Erfolg haben,
sind die Revisionen des Angeklagten K. und der Nebenbeteiligten
unbegründet.
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1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft führen zur Aufhebung
der Schuldsprüche wegen Vorteilsannahme bei dem Angeklagten S.
und wegen Vorteilsgewährung bei dem Angeklagten K. .
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a) Die Annahme des Landgerichts, dass keine den Anwendungsbereich der
Bestechungsdelikte begründende, auf eine pflichtwidrige
Diensthandlung gerichtete Unrechtsvereinbarung vorliege, begegnet
durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die dazu vom Landgericht
vorgenommene Würdigung ist lückenhaft. Sie
lässt wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt
(vgl. BGH NJW 2006, 925, 928, insoweit in BGHSt 50, 299 nicht
abgedruckt).
aa) Eine Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB
liegt vor, wenn eine beiden Seiten bewusste Verknüpfung
zwischen der Diensthandlung und dem Vorteil besteht, mithin der Vorteil
für die Diensthandlung erbracht wird
(Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 331 Rdn. 22 f.
m.w.N. zur Entstehungsgeschichte). Für die Erfüllung
der Bestechungsdelikte (§§ 332, 334 StGB) tritt als
weiteres Merkmal hinzu, dass sich die Unrechtsvereinbarung auf eine
konkrete Diensthandlung beziehen muss, durch die der Täter
seine dienstlichen Pflichten verletzt hat oder verletzen würde
(Tröndle/Fischer aaO § 332 Rdn. 3). Dabei wird der
Tatbestand der Bestechungs-
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delikte (§ 332 Abs. 1, § 334 Abs. 1 StGB) sowohl dann
erfüllt, wenn der Vorteil für - soweit sie
hinreichend konkret umrissen sind (BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz
1 Unrechtsvereinbarung 4) - künftige Diensthandlungen
gewährt wird als auch, wenn die dienstpflichtwidrige
Diensthandlung bereits abgeschlossen ist. Beide Tatbestandsvarianten
gehen in der Rechtswirklichkeit ineinander über. Gerade in
Fällen des gestreckten korrumptiven Zusammenwirkens werden
Vorteile nicht nur im Hinblick auf bereits abgeschlossene
pflichtwidrige Diensthandlungen gewährt, sondern zugleich
auch, um weitere gleichartige Pflichtwidrigkeiten des
Amtsträgers zu befördern.
Die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung ergibt sich - im Falle des so
genannten gebundenen Verwaltungshandelns - daraus, dass die
Diensthandlung gegen ein Gesetz, eine Rechtsverordnung, eine
Verwaltungsvorschrift oder eine allgemeine oder konkrete dienstliche
Weisung verstößt (BGHSt 48, 44, 46). Ergeben sich
die inhaltlichen Grenzen der vorzunehmenden Diensthandlungen nicht ohne
weiteres auf Grund solcher Vorgaben, steht vielmehr dem
Amtsträger ein Ermessens- oder Gestaltungsspielraum zu, kann
die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung auch darin bestehen, dass der
Amtsträger sich nicht ausschließlich von sachlichen
Gesichtspunkten leiten lässt, sondern auch die ihm zugewandten
oder bereits zugesagten Vorteile in die Abwägung
einfließen lässt (BGHSt 47, 260, 263; BGHR StGB
§ 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung 5 und § 334
Abs. 3 Nr. 2 Unrechtsvereinbarung 1). Ob der Täter sich
insgeheim vorbehält, später sachgerecht zu verfahren,
ist unerheblich. Entscheidend ist der von ihm nach au-ßen
erweckte Eindruck. Dabei darf die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung
nicht allein in ihrer Verknüpfung mit dem Vorteil gesehen
werden. Die Diensthandlung muss vielmehr bereits an sich pflichtwidrig
sein (BGHSt 15, 239, 241; BGH NJW 2002, 2801, 2806, insoweit in BGHSt
47, 295 nicht abgedruckt). Hierin liegt der systematisch wesentliche
Unterschied zwischen der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit. Die
Bestechlichkeit setzt voraus, dass der Empfänger der Zuwendung
nach außen gerade bekundet, beeinflussbar zu sein (§
332 Abs. 3 Nr. 2 StGB). Es bedarf deshalb tragfähiger
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Umstände, aus denen sich die Folgerung ableiten
lässt, der Amtsträger habe bewusst seine Bereitschaft
zum Ausdruck gebracht, seine Entscheidung auch an dem Vorteil
auszurichten (BGHSt 48, 44, 47).
bb) Als Amtsträger hatte der Angeklagte, was die Auswahl des
Vertragspartners anbelangte, einen Gestaltungsspielraum. Insoweit
gelten für ihn die Grundsätze, die für den
Ermessensbeamten entwickelt wurden (BGHSt 47, 260, 263). Allerdings hat
das Landgericht aufgrund einer eingehenden Würdigung
festgestellt, dass die überwiegende Beauftragung der
Nebenbeteiligten auf sachlich gerechtfertigten Gründen beruht.
Dies hat es aus dem im Verhältnis zum Konkurrenten T. F. GmbH
überlegenen Ausrüstungsstand sowie der
Verlässlichkeit und dem hohen Qualitätsstandard bei
der Auftragsdurchführung der Nebenbeteiligten geschlossen.
Ebenso wenig ist - was auch die Staatsanwaltschaft
ausdrücklich einräumt - aus Rechtsgründen zu
beanstanden, dass das Landgericht eine Dienstpflichtverletzung nicht
schon wegen der in etlichen Fällen vom Angeklagten
vorgenommenen Überschreitung seiner Vertretungsbefugnis
angenommen hat, weil dieser Umstand ihm ebenso wenig geläufig
war wie anderen Amtsangehörigen.
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Wenngleich eine Dienstpflichtverletzung nicht schon in der Beauftragung
der Nebenbeteiligten gesehen werden kann, so lässt das
Landgericht jedoch unerörtert, ob die Ausgestaltung der
Aufträge, insbesondere der Umfang der gezahlten
Vergütungen für die Arbeiten der Nebenbeteiligten,
eine Dienstpflichtverletzung dargestellt haben könnte. Die
Höhe der dem Angeklagten S. zugewandten Vorteile, die sich
allein im Zeitraum 1997 bis 2001 auf über 400.000 DM beliefen,
hätte hierfür besonderen Anlass geben
müssen. Die ausschließlich für private
Zwecke des Amtsträgers verwendeten Zuwendungen in erheblicher
Höhe genügen zwar für sich genommen
für die Tatbestandserfüllung nicht, sie haben aber
wesentliche indizielle Bedeutung für ein Sichbereitzeigen im
Sinne des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB.
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cc) Auch wenn die Wirtschaftsstrafkammer ein nicht gänzlich
unplausibles Motiv freundschaftsbedingter Schenkungen des Angeklagten
K. an den Angeklagten S. angeführt hat, bedarf der Sachverhalt
bei der Höhe der Zuwendungen hinsichtlich der Preisgestaltung
bei den Aufträgen ergänzender Aufklärung.
Zwar stellt die Strafkammer fest, dass Bauarbeiten aufgrund einer
Preisliste zu Pauschalpreisen abgerechnet wurden. Das landgerichtliche
Urteil verhält sich aber nicht dazu, ob für den
Angeklagten damit eine Preisverhandlung gänzlich
ausgeschlossen war oder eine Beeinflussung der
Vergütungshöhe sich jedenfalls mittelbar daraus
ergab, dass die Einordnung in bestimmte Leistungs- und
Vergütungsgruppen selbst wiederum eine Ermessensentscheidung
darstellte. Neben der Preisbildung im Hinblick auf die einzelne
Beauftragung hätte auch in den Blick genommen werden
müssen, wie die Pauschalpreise gefunden wurden. Hierbei kommt
in Betracht, dass diese in einem Gremium ausgehandelt wurden; sie
können aber auch von einer der beiden Seiten im Wesentlichen
vorgegeben worden sein. Ebenso kann das Verhältnis der
Pauschalpreise zu solchen Preisen, die auf dem freien Markt mit
privaten Nachfragen erzielt werden, relevant sein. Jedenfalls
hätte es der Darlegung bedurft, inwieweit der Angeklagte S. in
die Bestimmung der dort allgemein festgesetzten Preise eingebunden war.
Selbst wenn er insoweit nicht der eigentlich Entscheidende war,
wäre er auch dann tauglicher Täter im Sinne der
Bestechungsdelikte, wenn er die Entscheidung maßgeblich
beeinflussen konnte (BGHSt 47, 260, 263).
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Sollte sich ergeben, dass insoweit nennenswerte
Einflussmöglichkeiten für den Angeklagten K.
bestanden haben, käme der indiziellen Wirkung der
Höhe der dem Angeklagten S. zugewandten Vorteile Bedeutung zu.
Deren Gewicht hängt auch davon ab, in welchem
Verhältnis die Zuwendungen zu dem von ihm beauftragten
Vertragsvolumen standen. Auch hierzu fehlen bislang Feststellungen.
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dd) In der Nichterörterung der vom Generalbundesanwalt
hervorgehobenen Möglichkeit, dass die Zahlungen auch der
Sicherung der etwa pflicht-
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widrigen Erteilung zukünftiger Aufträge gedient haben
könnten, sieht der Senat keinen Rechtsfehler. Die
Beweiswürdigung ist vor dem Hintergrund der in diesem
Zusammenhang rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht
lückenhaft.
b) Die Aufhebung der Schuldsprüche wegen Vorteilsannahme
(hinsichtlich des Angeklagten S. ) und Vorteilsgewährung
(hinsichtlich des Angeklagten K. ) führt zugleich zum Wegfall
der insoweit festgesetzten Einzelstrafen. Die Feststellungen zu den
gewährten Zuwendungen können jedoch bestehen bleiben,
weil sie von dem Rechtsfehler nicht beeinflusst sind. Sie werden von
der Staatsanwaltschaft nicht angegriffen. Der genannte - erst vom
Generalbundesanwalt aufgezeigte - Rechenfehler hat sich ersichtlich
nicht maßgeblich ausgewirkt.
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c) Hinsichtlich des Angeklagten S. kann in Ermangelung eines
zugehörigen Schuldspruchs auch die vom Landgericht
ausgesprochene Verfallsanordnung keinen Bestand haben. Die
Beanstandungen der Staatsanwaltschaft hierzu, die einen
höheren Verfallsbetrag erstrebt, gehen in diesem
Verfahrensstadium deshalb ins Leere. Der neue Tatrichter wird
allerdings zu beachten haben, dass die Anordnung des Verfalls dann
ausgeschlossen ist, wenn der Dienstherr des Angeklagten Verletzter im
Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist. Dies kann auch dann der
Fall sein, wenn dem Dienstherrn ein Ersatzanspruch auf Herausgabe des
Erlangten nach § 687 Abs. 2, § 681 Satz 2, §
667 BGB zusteht. Da solche Ansprüche auf die Herausgabe von
Schmiergeldern letztlich der Kompensation der Interessen des
Geschäftsherrn dienen, unterfällt ein solcher
Anspruch der Vorrangbestimmung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB
(BGHR StGB § 73 Verletzter 5, insoweit in BGHSt 46, 310 nicht
abgedruckt). Dies gilt auch, wenn - wie hier - fiskalisch
Anspruchsberechtigter und Verfallsbegünstigter identisch sind,
weil insoweit die öffentliche Hand nicht anders behandelt
werden soll als private Gläubiger und der
ressortmäßige Zufluss der Gelder unterschiedlich
sein kann (BGHR StGB § 73 Verletzter 3). Soweit die
Rechtsprechung in Bestechungsfällen
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teilweise eine Anordnung des Verfalls zugelassen hat, beruht dies
darauf, dass entweder wegen der formellen Beamtenstellung des
Täters ein Ersatzanspruch ausgeschlossen war (BGH NStZ 2000,
589, 590; vgl. auch BGH NStZ 2003, 423) oder ein entsprechender
Ersatzanspruch nicht festgestellt wurde (BGHSt 47, 22, 31 f.; BGHR StGB
§ 73 Verletzter 7).
d) Mit der Aufhebung der Schuldsprüche wegen
Vorteilsgewährung entfällt insoweit auch die
Grundlage für die Ahndung der Nebenbeteiligten. Insoweit ist
zu der Revision der Staatsanwaltschaft im Blick auf die Verhandlung vor
dem neuen Tatrichter lediglich noch folgendes zu bemerken:
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aa) Die Anordnung des Verfalls gegen die Nebenbeteiligte war - entgegen
der Auffassung der Staatsanwaltschaft - hier schon deshalb
ausgeschlossen, weil gegen sie ein Bußgeld verhängt
wurde. Um eine Verfallsanordnung neben einer
Bußgeldfestsetzung zu verhindern, setzt nach § 30
Abs. 5 OWiG eine Verfallsanordnung voraus, dass gegen die
Nebenbeteiligte keine Geldbuße verhängt wurde. Es
darf deshalb hinsichtlich derselben Tat Verfall auch nicht etwa
insoweit angeordnet werden, als eine Gewinnabschöpfung nicht
schon durch das festgesetzte Bußgeld erfolgt sein sollte.
Dies übersieht die Staatsanwaltschaft.
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bb) Bei der Bemessung der Geldbuße gegen die Nebenbeteiligte
muss von der Tat des Verantwortlichen ausgegangen werden. Dessen Schuld
bestimmt auch gegenüber der Nebenbeteiligten den Umfang der
Vorwerfbarkeit (Raum in Langen/Bunte, GWB 10. Aufl. § 81 Rdn.
137; Lemke in Lemke/Mosbacher, OWiG 2. Aufl. § 30 Rdn. 63).
Dabei spielt - allerdings vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen
Gesamtsituation des Unternehmens - der durch die Tat erlangte Vorteil
eine entscheidende Rolle, weil das Bußgeld ihn
übersteigen soll (§ 17 Abs. 4 OWiG). Dieser Vorteil,
der neben dem reinen Gewinn auch weitere Vorteile hinsichtlich der
Situation der Nebenbeteiligten am Markt umfasst (BGH WUW/E 2718, 2719 -
Bußgeldbemessung), kann durch Schätzung bestimmt
werden (vgl. BGH
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WUW DE-R 1487, 1488 f. - steuerfreier Mehrerlös). Dabei hat
sich die Schätzung darauf zu beziehen, welche Situation
bestanden hätte, wenn die Nebenbeteiligte nicht zu dem
inkriminierten Verhalten (Schmiergeldzahlungen an den Angeklagten S. )
gegriffen hätte. Dieser hypothetische Sachverhalt ist
wirtschaftlich mit der nach der Tat tatsächlich eingetretenen
Situation zu vergleichen (vgl. hierzu Raum aaO Rdn. 141 ff.). Dass dies
nur im Rahmen einer groben Schätzung erfolgen kann, versteht
sich von selbst. Bei der Bemessung des Vorteils sind die steuerlichen
Wirkungen zu berücksichtigen (BVerfGE 81, 228, 241 f.). Ist
das Besteuerungsverfahren bestandskräftig abgeschlossen, wird
der anzusetzende Vorteil um die auf den Gewinn entfallende steuerliche
Belastung zu mindern sein (BGHSt 47, 260, 264 ff.; BGH WUW DE-R 1487,
1489 - steuerfreier Mehrerlös; vgl. auch BGHR StGB §
73 Verletzter 7).
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2. Die Revisionen des Angeklagten K. und der Nebenbeteiligten, die
lediglich die nicht ausgeführte Sachrüge erhoben
haben, sind unbegründet. Die umfassende
Überprüfung der angefochtenen Urteile hat keinen
Rechtsfehler zu deren Nachteil ergeben.
Basdorf Häger Raum
Brause Jäger |
