BGH,
Urt. v. 14.3.2003 - 2 StR 239/02
2 StR 239/02
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 14. März 2003
in der Strafsache gegen
wegen fahrlässiger Körperverletzung
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofes hat aufgrund der Verhandlung
vom 12. März 2003 in der Sitzung vom 14. März 2003,
an denen teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan als Vorsitzende, die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. h.c. Detter, Rothfuß, Prof. Dr. Fischer und die Richterin
am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Staatsanwalt , als Vertreter der
Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt , Rechtsanwalt , Rechtsanwalt in der
Verhandlung als Verteidiger, Justizangestellte in der Verhandlung,
Justizhauptsekretärin bei der Verkündung als
Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle, für Recht
erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Aachen
vom 14. Dezember 2001 wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässiger
Körperverletzung in zwölf Fällen unter
Freispruch im übrigen zu einer Gesamtgeldstrafe von 300
Tagessätzen zu je 1.500 DM verurteilt. Mit seiner Revision
rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen
Rechts. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.
I.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte seit
1975 bis zu seiner Emeritierung im Jahr 2001 als Professor an der
medizinischen Fakultät der Hochschule ( ) tätig und
leitete dort die Klinik für Thorax-, Herz- und
Gefäßchirurgie. Der Angeklagte, der auch
wissenschaftlich umfangreich aktiv war, genoß als Herzchirurg
einen ausgezeichneten Ruf und operierte selbst mehrere hundert
Patienten pro Jahr. Der Verurteilung liegt die Infektion von
zwölf Patienten mit Hepatitis B durch den Angeklagten zugrunde.
Weder anläßlich seines Dienstantritts noch in den
folgenden Jahren erfolgte eine medizinische Untersuchung des
Angeklagten. Nach der Entdeckung des Hepatitis B-Virus im Jahr 1970 und
der späteren Entwicklung von Impfstoffen wurden im Bereich des
Klinikums der H seit den 80er-Jahren regelmäßig
Vorsorge- und Kontrolluntersuchungen bei dem ärztlichen und
medizinischen Personal vorgenommen, bei denen obligatorisch auch der
Hepatitis B-Status festgestellt wurde. Diese Praxis ging auf die zum
damaligen Zeitpunkt in Deutschland und anderen westlichen
Ländern verbreitete Erkenntnis zurück, daß
medizinisches Personal in besonderer Weise dem Risiko einer Infektion
mit ansteckenden Krankheiten, insbesondere auch Hepatitis B, ausgesetzt
war und daß umgekehrt auch die Gefahr einer Ansteckung von
Patienten durch infizierte Mitarbeiter bestand. Die Untersuchungen, zu
denen nahezu das gesamte Personal des Universitätsklinikums in
herangezogen wurde, fanden bis Anfang 1999 in
regelmäßigen Intervallen von drei Jahren statt; bei
Personen, die in besonders risikoträchtigen Bereichen
eingesetzt waren, erfolgten Kontrollen in kürzeren
Abständen. Von der Untersuchungspflicht nicht erfaßt
waren lediglich die Mitarbeiter, die man bereits als Beamte eingestellt
hatte, insbesondere die Chefärzte und deren Stellvertreter.
Der weitaus überwiegende Teil des medizinischen Personals
machte von dem Angebot Gebrauch, sich freiwillig gegen Hepatitis B
impfen zu lassen.
Auch dem Angeklagten war die in Ärztekreisen und Fachliteratur
eingehend diskutierte Problematik der Gefahr wechselseitiger
HBV-Infektionen zwischen Ärzten und Patienten -
einschließlich des besonderen Risikos bei chirurgischer
Tätigkeit - bekannt; seit Beginn der 90er-Jahre
gehörte es darüber hinaus zum allgemeinen
medizinischen Kenntnisstand, daß unter Umständen
schon winzige, optisch nicht wahrnehmbare Mengen von Blut- oder
Serumspuren (z. B. Schweißtropfen) für eine
Übertragung des Virus ausreichend sind. Ebenso wußte
der Angeklagte, daß das gesamte Personal der von ihm
geführten Klinik - mit Ausnahme seiner eigenen Person sowie
seines Stellvertreters - in regelmäßigen
Abständen zu Kontrollen einbestellt wurde. Sein Stellvertreter
ließ sich aber freiwillig alle ein bis zwei Jahre anderweitig
auf Infektionserkrankungen untersuchen. Der Angeklagte hingegen
unterzog sich weder einer Untersuchung durch den Hochschularzt noch
außerhalb des Klinikums; auch eine Impfung ließ er
nicht vornehmen.
Spätestens im Jahr 1992 infizierte der Angeklagte sich mit
Hepatitis B, ohne jemals Krankheitssymptome an sich festzustellen. Die
Krankheit nahm einen chronischen Verlauf, und von dem Angeklagten ging
eine extrem hohe Infektiösität aus. Im Zeitraum vom
27. Mai 1994 bis 6. November 1998 infizierte er bei Herzoperationen
zwölf seiner Patienten. Bei einigen von ihnen kam es zu
erheblichen gesundheitlichen Beschwerden; in drei Fällen
verlief die Infektion chronisch.
2. Nach Auffassung der Strafkammer wäre der Angeklagte
angesichts des in seinem Tätigkeitsbereich besonders hohen
Infektionsrisikos und der Vielzahl der von ihm durchgeführten
Operationen verpflichtet gewesen, sich im Abstand von etwa einem Jahr
Kontrolluntersuchungen zu unterziehen. Gegen diese ärztliche
Sorgfaltspflicht habe er verstoßen und dadurch
fahrlässig bei zwölf Patienten
Gesundheitsschädigungen verursacht, da er bei Wahrnehmung der
Untersuchungen spätestens im Jahr 1993 Kenntnis von seiner
Infizierung erhalten hätte.
II. Die Revision des Angeklagten war zu verwerfen.
Die Verfahrensrügen erweisen sich entsprechend den
zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in der
Antragsschrift vom 14. Juli 2002 als unbegründet im Sinne von
§ 349 Abs. 2 StPO.
Auch die Überprüfung des Urteils aufgrund der
Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten
ergeben.
1. Der Schuldspruch hält materiell-rechtlicher
Überprüfung stand.
a) Entgegen der Auffassung der Revision ist im Ergebnis nicht zu
beanstanden, daß sich das Landgericht im Urteil
ausdrücklich weder mit den Voraussetzungen noch mit den
Rechtsfolgen einer Unterlassungsstrafbarkeit auseinandergesetzt hat.
Soweit die Strafkammer mehrfach erwähnt, der Schwerpunkt des
dem Angeklagten vorzuwerfenden Verhaltens sei nicht in dem aktiven Tun
des Operierens, sondern im Unterlassen der gebotenen
Vorsorgeuntersuchungen zu sehen, sind diese Formulierungen zwar
mißverständlich, sind aber wohl eher im Kontext der
vom Landgericht geprüften Sorgfaltspflichtverletzung bzw.
Verjährungsbeginns zu verstehen.
Dies kann letztlich jedoch dahinstehen. Denn das Verhalten des
Angeklagten war hier nach den Gesamtumständen der Tatbegehung
jedenfalls als aktives Tun zu qualifizieren, so daß sich eine
andere Entscheidung des Tatrichters als unvertretbar darstellen
würde (vgl. BGH NStZ 1999, 607).
Die Rechtsprechung faßt die Abgrenzung zwischen Tun und
Unterlassen als Wertungsfrage auf, die nicht nach rein
äußeren oder formalen Kriterien zu entscheiden ist,
sondern eine normative Betrachtung unter Berücksichtigung des
sozialen Handlungssinns verlangt. Maßgeblich ist insofern, wo
der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt (vgl. BGHSt 6, 46, 59; 40,
257, 265; MDR 1982, 624; BGH NStZ 1999, 607).
Im vorliegenden Fall ist der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten
Verhaltens in der Vornahme der Herzoperationen zu sehen, welche
unmittelbar und ohne weitere Zwischenschritte zur Infektion der
Patienten führte. Die Argumentation der Revision, die
Operationen als solche seien lege artis erfolgt und stellten daher
keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für die
Strafbarkeit dar, beschränkt sich auf den rein
operativ-handwerklichen Vorgang und greift insofern zu kurz. Geht man
vielmehr - wie es die Strafkammer auf der Grundlage rechtsfehlerfrei
getroffenen Feststellungen tut - davon aus, daß ein Chirurg
mit hochgradig ansteckender HBV-Infektion nicht operieren darf, so
stellt sich gerade die Durchführung der Operation im
infektiösen Zustand als nicht ordnungsgemäß
und damit strafrechtlich relevant dar. Die Ursache der Infektionen
liegt in einem tätigen Handeln des Angeklagten
begründet. Das Unterlassen der gebotenen
Kontrolluntersuchungen - für sich genommen - vermag
demgegenüber nicht ohne weiteres zu einer Strafbarkeit zu
führen, da erst bei Vornahme der Operation die Infektion
eintritt, die unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung der
Gesundheitsschädigung führt. Bei bewußt
fahrlässigem oder gar bedingt vorsätzlichem Verhalten
des Angeklagten bestände auch kein Zweifel, daß der
Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit bei der Durchführung der
Operation in infiziertem Zustand und nicht im Unterlassen der gebotenen
Untersuchung liegt.
Daß der Angeklagte pflichtwidrig davon absah, sich
Kontrolluntersuchungen zu unterziehen, begründet hingegen nur
den für das Fahrlässigkeitsdelikt elementaren
Sorgfaltspflichtverstoß. Diese "Unterlassenskomponente"
- die bei Fahrlässigkeitsdelikten häufig im
Unterlassen von Sorgfaltsvorkehrungen besteht - ist hier
wesensnotwendig mit dem fahrlässigen aktiven Tun verbunden und
ändert nichts am aktiven Begehungscharakter der
Verhaltensweise, sondern ist dieser immanent (vgl. Rudolphi in SK StGB
vor § 13 Rdn. 27; Kühl, Strafrecht AT 4. Aufl.
§ 18 Rdn. 24; Seelmann in AK StGB § 13 Rdn. 27;
Ulsenheimer, Das Verhältnis zwischen Pflichtwidrigkeit und
Erfolg bei den Fahrlässigkeitsdelikten, S. 99 und in
Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts 3. Aufl. § 140 Rdn.
12; Fünfsinn, Der Aufbau des fahrlässigen
Verletzungsdelikts durch Unterlassen im Strafrecht, S. 40 ff.; vgl.
BGH, Urt. vom 27. November 1951 - 1 StR 439/51).
b) Auch die weiteren Einwendungen des Beschwerdeführers gegen
den Schuldspruch greifen nicht durch.
Die Strafkammer hat in nicht zu beanstandender Weise eine objektive und
subjektive Sorgfaltspflichtverletzung des Angeklagten bejaht und dabei
insbesondere berücksichtigt, daß sich Art und
Maß der anzuwendenden Sorgfalt aus den Anforderungen ergeben,
die bei Betrachtung der Gefahrenlage "ex ante" an einen besonnenen und
gewissenhaften Menschen in der konkreten Lage und sozialen Rolle des
Handelnden zu stellen sind; maßgeblich ist also, wie sich ein
umsichtiger und erfahrener Arzt derselben Fachrichtung in gleicher
Situation verhalten hätte, so daß
nachträgliche wissenschaftliche Erkenntnisse außer
Betracht zu bleiben haben (vgl. BGH NStZ 2000, 2754, 2758; Ulsenheimer
in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl. § 139
Rdn. 18).
Das Landgericht legt insofern ausführlich dar, daß
und aus welchen Gründen zum Zeitpunkt die Gefahr einer
Übertragung von Viren auch vom Arzt auf den Patienten in das
allgemeine Bewußtsein nicht nur von Virologen, sondern von
Ärzten allgemein gerückt war. Nach den
rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bestand nach damaligem
Kenntnisstand insbesondere für Chirurgen selbst bei Benutzung
von Operationshandschuhen ein hohes Risiko der Übertragung von
Hepatitis B auf den Patienten. Ohne Rechtsfehler hat daher die
Strafkammer den Schluß gezogen, der Angeklagte sei
verpflichtet gewesen, sich zumindest regelmäßigen
Kontrolluntersuchungen zu unterziehen, wenn er sich nicht impfen
ließ.
Die Annahme einer jährlichen Untersuchungsverpflichtung des
Angeklagten konnte die Strafkammer auf die Überlegung
stützen, daß angesichts der Vielzahl der vom
Angeklagten durchgeführten Operationen und des besonders hohen
mit seiner Tätigkeit verbundenen Infektionsrisikos die
verantwortungsbewußte Wahrnehmung seiner Sorgfaltspflicht
jedenfalls eine Kontrolle in jährlichen Abständen
gebot, um den verfolgten Zweck einer Risikominimierung auch nur
annähernd erreichen zu können. Die zum damaligen
Zeitpunkt in der Klinik des Angeklagten praktizierte Übung bei
der Ausgestaltung der Untersuchungsintervalle hatte hier ebenso wie die
- an anderer Stelle im Urteil erwähnte - Übung in
anderen Krankenhäusern und die Handhabung freiwilliger
Kontrollen durch den Stellvertreter des Angeklagten einen gewissen
Indizwert. Bei den Anforderungen an die speziell vom Angeklagten zu
fordernde Sorgfalt hat das Landgericht zu Recht darüber hinaus
seine herausgehobene Stellung berücksichtigt.
Danach hätte sich der Angeklagte jedenfalls vor der ersten -
hier als fahrlässige Körperverletzung abgeurteilten -
Operation (27. Mai 1994) untersuchen lassen müssen und dann in
Kenntnis seiner eigenen Infektion nicht mehr operieren dürfen.
2. Auch der Strafausspruch hält im Ergebnis der rechtlichen
Nachprüfung stand. Vergeblich wendet sich die Revision gegen
die vom Landgericht festgesetzte Höhe des Tagessatzes.
Die nach pflichtgemäßem Ermessen vorgenommene
Wertung des Tatrichters bei der Bestimmung der Tagessatzhöhe
ist vom Revisionsgericht bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen,
wenn die persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnisse des Täters ausreichend festgestellt und
in rechtsfehlerfreier Weise berücksichtigt sind (vgl. BGHSt
27, 212, 215; 27, 228, 230, BGH NJW 1993, 408, 409). Die
Urteilsgründe müssen eine
Ermessungsüberprüfung durch das Revisionsgericht
ermöglichen, indem sie die konkreten tatsächlichen
Grundlagen der Schätzung ausreichend darlegen (vgl. BGH NJW
1976, 634, 635; Beschl. vom 15. September 1987 - 1 StR 442/87; NJW
1993, 408, 409; OLG Frankfurt StV 1984, 157; OLG Celle NJW 1984, 185,
186; OLG Düsseldorf StV 1997, 460 und NStZ 1998, 464).
Die vom Tatrichter zur Nachprüfbarkeit der Schätzung
mitgeteilten Fakten reichen (noch) aus, um die vorgenommene
Schätzung zu tragen. Dies gilt um so mehr, als sich die
festgesetzte Tagessatzhöhe jedenfalls nicht in einem
unvertretbaren, gänzlich aus der Luft gegriffenen Rahmen
bewegt. Die Geldstrafensumme hat sich auch nicht nach oben von ihrer
Bestimmung gelöst, gerechter Schuldausgleich zu sein.
Das Landgericht führt im Anschluß an seine
Schätzung aus, es habe sich an der Bestimmung eines
Tagessatzes in entsprechender Höhe nicht durch die Aussage der
Steuerberaterin des Angeklagten gehindert gesehen. Die Kammer legt im
einzelnen dar, aus welchen Gründen die Angaben der
Steuerberaterin keinen Eingang in die Berechnung fanden und
schließt mit der Formulierung "bemerkenswert" sei in diesem
Zusammenhang auch, daß der Angeklagte die von ihm im Rahmen
eines Beweisantrages benannte Zeugin nur insoweit von ihrer
Verschwiegenheitspflicht entbunden habe, als es die Einkommens- und
Vermögensverhältnisse des Angeklagten nach seiner
Emeritierung betraf.
Der Einwand der Revision, das Landgericht habe hier unter
Verstoß gegen § 261 StPO das zulässige
Prozeßverhalten des zum Tatvorwurf schweigenden Angeklagten
zu seinem Nachteil verwertet, greift jedenfalls im Ergebnis nicht durch.
Es kann dahinstehen, ob die hier gegebene teilweise
Schweigepflichtentbindung vergleichbar mit einem sogenannten
Teilschweigen grundsätzlich im Rahmen der
Beweiswürdigung verwertbar war (vgl. insbesondere BGHSt 20,
298) oder ob aus der teilweisen Wahrnehmung eines prozessualen Rechts
keine negativen Schlüsse gezogen werden durften (vgl. BGHSt
45, 363 und 45, 367). Es handelt sich hier, worauf auch der
Generalbundesanwalt hingewiesen hat, ersichtlich um eine nicht tragende
Hilfserwägung der Strafkammer, auf der die Strafzumessung
nicht beruht. Denn aus den voranstehenden Ausführungen im
Urteil ergibt sich, daß das Landgericht auch ohne die Angaben
der Steuerberaterin zu demselben Ergebnis, also zu derselben
Tagessatzhöhe, gekommen wäre.
Rissing-van Saan Detter Rothfuß Fischer Roggenbuck |
