BGH,
Urt. v. 14.3.2003 - 2 StR 341/02
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
StPO §§ 100 a, 100 b Abs. 1, Abs. 5, 100 c Abs. 1 Nr.
2, Abs. 2, 100 d Abs. 1
1. Die Verwertung eines vom Beschuldigten mit Dritten in einem
Kraftfahrzeug geführten
Raumgesprächs kann auf eine schon bestehende, rechtsfehlerfrei
ergangene
Anordnung nach § 100 a StPO gestützt werden, wenn der
Beschuldigte eine
zuvor von ihm selbst hergestellte Telekommunikationsverbindung beenden
wollte,
diese jedoch aufgrund eines Bedienungsfehlers fortbesteht.
2. Ob § 100 a StPO in diesem Fall auch gegenüber
einem am Raumgespräch beteiligten
Dritten eine hinreichende Eingriffsgrundlage bietet, kann offen bleiben,
wenn die Aufzeichnung jedenfalls auf eine Eilanordnung nach
§§ 100 c Abs. 1
Nr. 2, 100 d Abs. 1 StPO hätte gestützt werden
können und die Abwägung im
Einzelfall ergibt, daß die Persönlichkeitsinteressen
des Betroffenen gegenüber
dem staatlichen Interesse an der Verfolgung einer Katalogtat nach
§ 100 a Abs. 1
StPO zurücktreten.
BGH, Urteil vom 14. März 2003 - 2 StR 341/02 - Landgericht
Köln
BUNDESGERICHTSHOF
- 2 -
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 341/02
vom
14. März 2003
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Verabredung eines schweren Raubes u. a.
- 3 -
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung
vom
12. März 2003 in der Sitzung vom 14. März 2003, an
denen teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
die Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Prof. Dr. Fischer,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin für den Angeklagten
- in der Verhandlung -
Rechtsanwältin für den Angeklagten
- in der Verhandlung -
als Verteidigerinnen,
Justizangestellte - in der Verhandlung -
Justizhauptsekretärin - bei der Verkündung -
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 4 -
1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Köln vom 6. Februar 2002 werden verworfen.
2. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten O. wegen Verabredung zu in
Tateinheit stehenden Verbrechen des schweren Raubs und der schweren
räuberischen
Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten
Y. wegen Verabredung zu in Tateinheit stehenden Verbrechen des
schweren Raubs und der schweren räuberischen Erpressung in
Tateinheit mit
"einem Verstoß gegen das Waffengesetz" (gemeint:
Führen einer halbautomatischen
Selbstladekurzwaffe) zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren
verurteilt.
Die von den Angeklagten hiergegen eingelegten, auf
Verfahrensrügen und die
Sachrüge gestützten Revisionen haben keinen Erfolg.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts verabredeten die Angeklagten
sowie ein weiterer, nicht näher identifizierter
Mittäter mit dem Namen
oder Spitznamen "H. " spätestens in der Nacht vom 20./21.
März 2001, gemeinsam
unter Verwendung zweier einsatzbereiter, geladener Schußwaffen
sowie weiterer gefährlicher Werkzeuge ein türkisches
Vereinslokal in H. zu
überfallen, in welchem zu diesem Zeitpunkt ein illegales
Würfelspiel mit besonders
hohen Einsätzen (eine sogenannte "Eröffnung")
stattfinden sollte. Un-
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ter Einsatz der mitgeführten Waffen sollte das auf dem
Spieltisch liegende
Geld weggenommen und sollten die Spieler zur Herausgabe weiteren
mitgeführten
Bargelds gezwungen werden.
Die Angeklagten begaben sich unter Mitführung der Waffen und
von
Gegenständen zur Maskierung gegen 3.20 Uhr zu dem Lokal; in
Sichtweite der
Eingangstür warteten sie im Pkw des Angeklagten Y. auf einen
günstigen
Tatzeitpunkt. Als ihnen ein im Lokal anwesender Vertrauensmann des
Angeklagten
Y. gegen 3.50 Uhr telefonisch mitteilte, das Spiel sei abgebrochen
worden, und als die Spieler das Lokal verließen, entfernten
sich die Angeklagten
und "H. ", weil sie erkannt hatten, daß die
Durchführung des Tatvorhabens
unmöglich geworden war.
2. Die vom Angeklagten Y. erhobenen Verfahrensrügen eines
Verstoßes
gegen § 261 StPO und gegen § 265 StPO sind aus den
vom Generalbundesanwalt
ausgeführten Gründen unbegründet.
3. Die von beiden Angeklagten erhobene Rüge eines
Verstoßes gegen
das allgemeine Persönlichkeitsrecht durch Verwertung eines von
der Polizei
abgehörten "Hintergrundgesprächs" greift nicht durch.
a) Gegen den Angeklagten Y. war durch ermittlungsrichterlichen
Beschluß vom 9. Februar 2001 wegen des Verdachts des
bandenmäßigen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 30 a BtMG)
gemäß § 100 a Satz 1
Nr. 4, § 100 b Abs. 1 Satz 1 StPO die Überwachung und
Aufzeichnung der Telekommunikation
mit einem von ihm regelmäßig benutzten Mobiltelefon
für die
Dauer von drei Monaten angeordnet worden. Seine Überzeugung
von der abgeurteilten
Verbrechensverabredung der Angeklagten hat das Landgericht unter
anderem auf die Verwertung einer Aufzeichnung gestützt, die
aufgrund ei-
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nes Bedienungsfehlers des Angeklagten Y. zustande kam: Dieser rief von
seinem Pkw aus mit Wissen der beiden anderen Fahrzeuginsassen um
3.23 Uhr den in dem Lokal anwesenden Vertrauensmann K. an, der das
Gespräch
aber nicht annahm, so daß sich die Mailbox seines Anschlusses
einschaltete
und die übliche Ansage erfolgte, der Anrufer könne
eine Nachricht
zur Aufzeichnung hinterlassen. Dies wollte der Angeklagte Y. nicht; er
schloß daher die Tastaturklappe seines Mobiltelefons, um die
Verbindung zu
beenden, unterließ es aber aus Versehen, zuvor die Taste zur
Gesprächstrennung
zu drücken. Daher wurde für die Dauer von sieben
Minuten bis zum automatischen
Ende der Mailbox-Aufzeichnung das in dem Fahrzeug geführte
Gespräch der Angeklagten und des "H. " übertragen und
von der Polizei aufgezeichnet;
die gleichzeitige Aufzeichnung auf der Mailbox des K. wurde
später
automatisch gelöscht. Nach den Feststellungen des Landgerichts
ergaben
sich aus dem in dem Pkw zwischen den Beteiligten geführten
Gespräch, dessen
Aufzeichnung in der Hauptverhandlung abgespielt und übersetzt
wurde,
gravierende Indizien für die Schuld der Angeklagten.
b) Das Landgericht hat - gegen den Widerspruch der Verteidiger in der
Hauptverhandlung - den Inhalt der Gesprächsaufzeichnung
während der Dauer
der Mailbox-Aufnahme als verwertbar angesehen und dies auf §
100 a StPO
gestützt. Es ist dabei davon ausgegangen, daß die
von der Herstellung der
Verbindung bis zu deren Beendigung übermittelten Inhalte
unabhängig von
einer Zweckbestimmung durch den Angeklagten Y. dem Begriff der
Telekommunikation
im Sinne des § 85 Abs. 1 Satz 2 TKG unterfielen und
daß die
Übertragung daher als Nachrichtenübermittlungsvorgang
dem Anwendungsbereich
des § 100 a StPO unterfiel (UA S. 49 f.). Ein unverwertbares
Raumgespräch
im Sinne der Senatsentscheidung BGHSt 31, 296 habe nicht vorgelegen,
da der Angeklagte Y. willentlich die Verbindung zur Mailbox des K.
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hergestellt habe; es komme nicht darauf an, aus welchen
Gründen er eine ordnungsgemäße
Beendigung unterließ. Der Gesprächsinhalt sei daher,
da er sich
gleichfalls auf eine Katalogtat im Sinne des § 100 a StPO
bezog, ein gemäß
§ 100 b Abs. 5 StPO verwertbarer Zufallsfund.
Die Revisionen treten der Zuordnung der Übertragung zum
Bereich der
§ 100 a StPO unterfallenden Telekommunikation entgegen; nach
ihrer Auffassung
lag, da ein willentlicher Kommunikationsvorgang nicht gegeben war, im
Ergebnis ein Einsatz des Mobiltelefons als Abhörgerät
vor, welcher von der
Anordnung nach §§ 100 a, 100 b StPO nicht gedeckt
war. Eine hypothetische
Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs durch § 100 c StPO
scheide schon
deshalb aus, weil § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO eine bereits
begangene Straftat
voraussetze; hier sei aber die geplante Tat nicht einmal versucht
worden. Es
habe sich bei der Aufzeichnung daher um einen nicht gerechtfertigten
Eingriff
in die grundrechtlich geschützte Privatsphäre
gehandelt, der wie im Fall BGHSt
31, 296 zur Unverwertbarkeit der Aufzeichnung führen
müsse.
Der Generalbundesanwalt hat die Ansicht vertreten, die nur
versehentliche
Übermittlung des Gesprächs stehe ihrer Einordnung als
Telekommunikation
im Sinne des § 100 a StPO nicht entgegen. Selbst wenn dies der
Fall
wäre, so sei eine Verwertung hier jedenfalls nach den zum
sogenannten hypothetischen
Ersatzeingriff entwickelten Grundsätzen (vgl. BGHSt 34, 39, 53;
BGH NStZ 1997, 294, 295; Gössel, LR 25. Aufl. Einleitung
Abschnitt K
Rdn. 101; Jähnke, Odersky-FS 1996 S. 427, 433)
zulässig gewesen.
c) Gegen die Verwertung bestehen im Ergebnis keine durchgreifenden
Bedenken.
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aa) Die Übertragung des Gesprächs unterfiel dem
Begriff der Telekommunikation
im Sinne von § 100 a StPO. Von dem dort früher
verwendeten Begriff
des "Fernmeldeverkehrs", der der Senatsentscheidung BGHSt 31, 296
zugrunde lag, unterscheidet sich dieser durch Art. 2 Abs. 9 Nr. 2 des
Begleitgesetzes
zum Telekommunikationsgesetz (BGBl 1997 I S. 3108) eingeführte
Begriff namentlich dadurch, daß er die Vorgänge des
Aussendens, Übermittelns
und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art, also
grundsätzlich den
gesamten Datenverkehr mittels Telekommunikationsanlagen
umfaßt (vgl. dazu
Bär CR 1993, 578, 582; CR 1998, 434, 435). Er ist insoweit
inhaltsgleich mit
der Legaldefinition des § 3 Nr. 16 TKG.
Hieraus ergibt sich freilich nicht schon ohne weiteres - wie das
Landgericht
wohl angenommen hat -, daß jeder technische Vorgang des
Aussendens,
Übermittelns oder Empfangens von analog oder digital codierten
Daten dem
Eingriffsbereich des § 100 a StPO unterfällt. Dieser
umfaßt vielmehr, wie auch
die zur Einfügung des § 100 c durch Gesetz vom
15.7.1992 (BGBl I S. 1302)
führende Diskussion zeigt, nur die mit dem Versenden und
Empfangen von
Nachrichten mittels Telekommunikationsanlagen in Zusammenhang stehenden
Vorgänge. Voraussetzung für eine der
Überwachung nach § 100 a StPO unterfallende
Telekommunikation ist daher, daß sich eine Person einer
Telekommunikationsanlage
bedient, d. h. Kommunikation mittels einer solchen Anlage
vornimmt (vgl. auch BGHSt 31, 296, 297). Dabei sind nicht nur
unmittelbare
"Nachrichten"-Inhalte, sondern auch alle sonstigen mit Aussenden,
Übermitteln
oder Empfangen verbundenen Vorgänge umfaßt.
Voraussetzung des Vorliegens
von Telekommunikation in diesem Sinne ist nicht, daß sich der
Vorgang
im konkreten Fall mit aktuellem Willen oder Wissen der betroffenen
Person
vollzieht. Das ist bei den Vorgängen des Empfangens (z. B. bei
auf Anrufbeantworter
gesprochenen mündlichen Nachrichten oder bei in einer Mailbox
ein-
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gehenden E-Mail-Schreiben) offensichtlich, gilt aber
grundsätzlich auch für das
Versenden von Nachrichten. So sind etwa von einem Funktelefon an die
nächstgelegene Funkzelle eines Mobilnetzes
übermittelte Standortdaten auch
dann Gegenstand von Telekommunikation, wenn der Benutzer des
aussendenden
Endgeräts im Einzelfall kein aktuelles Bewußtsein
von dem Vorgang
hat; dasselbe gilt bei automatisierten Übertragungen.
Telekommunikation im
Sinne von § 100 a Abs. 1 StPO liegt jedenfalls dann vor, wenn
der von einer
Überwachungsanordnung Betroffene ein von ihm benutztes
Mobiltelefon zum
Aussenden von Nachrichten in Betrieb setzt oder wenn eine
betriebsbereit gehaltene
Telekommunikationsanlage Nachrichten Dritter empfängt.
Daher handelte es sich hier jedenfalls in der Zeitspanne, in welcher
zwischen
dem vom Angeklagten Y. benutzten Mobiltelefon und der Mailbox des K.
eine Verbindung bestand, um eine Telekommunikationsverbindung im Sinne
des § 100 a StPO. Es ist anerkannt, daß
Überwachungsmaßnahmen nach
§ 100 a StPO auch die Übermittlung von Nachrichten zu
der Mailbox eines Anschlusses
erfassen, die von dem Inhaber der Mailbox - wenn auch
zeitverzögert
- abgerufen werden können (Nack in KK-StPO 4. Aufl. §
100 a Rdn. 7
m.w.N.; Gercke StraFo 2003, 76, 77; BGH - Ermittlungsrichter - NJW 1997,
1934 f.).
Auf den Inhalt übermittelter Nachrichten kommt es hierbei
nicht an. Liegt
eine Anordnung der Überwachung gemäß
§§ 100 a, 100 b StPO vor, so ist für
die mit der Überwachung beauftragte Stelle der Inhalt der
Telekommunikation
regelmäßig nicht vorhersehbar und in der Regel nicht
erkennbar, ob die Nachrichtenübermittlung
willentlich, unbeabsichtigt oder gar gegen den Willen des
Betroffenen vorgenommen wird. Am Charakter der Übertragung als
Telekommunikation
ändert sich nichts, wenn nach Herstellung einer vom Betroffenen
- 10 -
willentlich oder irrtümlich - etwa durch Falschwahl -
hergestellten Telefonverbindung
sich die angerufene Person nicht meldet, ein automatisches
Aufzeichnungsgerät
(Anrufbeantworter, Mailbox) in Gang gesetzt wird oder etwa ohne
Wissen des Anrufenden eine Weiterschaltung erfolgt. Dasselbe gilt
für den
Umstand, ob der Anrufende nach Herstellung der Verbindung
tatsächlich
mündliche Nachrichten übermittelt oder etwa schweigt.
Auch die Frage, ob über
eine Telefonverbindung übertragene Nachrichten und
Gesprächsinhalte
unmittelbar zur Kenntnisnahme durch die angerufene Person bestimmt
sind, ob
es sich um "Hintergrundgespräche", also etwa
Rückfragen des Anrufenden bei
anderen anwesenden Personen, oder um sogenannte Raumgespräche,
das
heißt Gespräche zwischen Anwesenden ohne Beteiligung
an dem Telefongespräch
handelt, ist für den Charakter der Übertragung selbst
als Telekommunikationsvorgang
zunächst ohne Bedeutung.
So hätte etwa hier, wenn Polizeibeamte das vom Mobiltelefon
des Angeklagten
Y. ausgehende Gespräch unmittelbar mitgehört
hätten, kein Anlaß
bestanden, die Aufzeichnung allein wegen des Schweigens des Angeklagten
auf die Bereitschaftsansage des Mailbox-Automaten abzubrechen. Der Wille
des Angeklagten, die Verbindung zu beenden, war nach außen
nicht erkennbar.
Das - überdies fremdsprachige - Raumgespräch mit den
weiteren anwesenden
Personen konnte ohne weiteres etwa der Klärung der Frage
dienen, ob
und gegebenenfalls welche Nachricht auf den Mailbox-Speicher gesprochen
werden sollte; es stand dem Angeklagten frei, zu beliebiger Zeit
während des
Laufs der Mailbox-Aufzeichnung Nachrichten aufzusprechen.
Etwas anderes würde namentlich dann gelten, wenn die
Telekommunikationsanlage
von vornherein zielgerichtet ohne oder gegen den Willen des
Betroffenen in Betrieb genommen worden wäre und daher allein
die Funktion
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einer "Abhöranlage" im Sinne von § 100 c StPO gehabt
hätte, denn hierdurch
würde sich die Richtung des Grundrechtseingriffs
ändern (vgl. auch BGHSt 34,
39, 43, 50). So lag es hier indes nicht. Die Verwertbarkeit von
Inhalten der Telekommunikation
folgt, soweit wie hier eine rechtsfehlerfreie
Überwachungsanordnung
vorliegt, grundsätzlich ohne Weiteres aus § 100 a
StPO. Das gilt nach
Ansicht des Senats auch für den Inhalt eines
Raumgesprächs, das nach willentlicher
Herstellung einer Telekommunikationsverbindung durch die Zielperson
einer Überwachungsanordnung aus deren Sicht versehentlich
übertragen
wird. Zu dem in BGHSt 31, 296 entschiedenen Fall besteht insoweit ein
Unterschied,
als dort weder die Verbindung mit dem Anschluß eines Dritten
durch
den Betroffenen selbst hergestellt noch ihre versehentliche
Aufrechterhaltung
durch ihn verursacht wurde. Durchgreifende Gesichtspunkte, welche in
jenem
Fall für die Annahme eines Verwertungsverbots sprachen, wie
der Umstand,
daß dort die abgehörte Unterhaltung zwischen
Eheleuten in der ehelichen
Wohnung geführt wurde und deshalb der unantastbare Bereich
privater Lebensgestaltung
tangiert war, liegen hier nicht vor.
bb) Ob dies, namentlich unter dem Gesichtspunkt eines Zufallsfundes,
ohne Weiteres auch für die Verwertbarkeit hinsichtlich des
Angeklagten O.
gilt, kann im Ergebnis offen bleiben. Selbst wenn die
Überwachung und Aufzeichnung
des Raumgesprächs durch die Anordnung nach
§§ 100 a, 100 b
StPO nicht gedeckt war, ergäbe sich hieraus nicht ohne
weiteres ein Beweisverwertungsverbot
(vgl. BVerfG NJW 2000, 3357; BGHSt 31, 304, 308; 34, 39,
52; 37, 30, 32; 38, 214, 219; 44, 243). Ob ein solches eintritt,
bestimmt sich
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch Abwägung
des staatlichen
Interesses an der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten
gegen das
individuelle Interesse des Bürgers an der Bewahrung seiner
Rechtsgüter (vgl.
dazu Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. Einleitung Rdn. 55, 56 b
m.w.N.), hier am
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Schutz der grundrechtlich geschützten Privatsphäre
und des nichtöffentlich
gesprochenen Wortes gegen heimliche Eingriffe von außen.
Diese Abwägung ergibt hier kein Überwiegen
schutzwürdiger Belange
des Persönlichkeitsrechts der Angeklagten. Das aufgezeichnete
Gespräch
hatte die Planung eines schweren Verbrechens zum Gegenstand. Anders als
in
dem in BGHSt 31, 296 entschiedenen Fall war es weder örtlich
noch nach dem
Kreis seiner Teilnehmer einem engen, als
höchstpersönlich zu bezeichnenden
Lebenskreis zuzuordnen, welcher eine besonders hohe Eingriffsschwelle
für
staatliche Eingriffe erfordert. Zu berücksichtigen ist
überdies die in der Schaffung
des § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO durch Gesetz vom 15. Juli 1992
(BGBl I
1302) zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Wertung. Danach kann
das nichtöffentlich außerhalb einer Wohnung
gesprochene Wort abgehört und
aufgezeichnet werden, um eine in dem Tatbestandskatalog des §
100 a StPO
aufgeführte schwere Straftat aufzuklären. Die
Voraussetzungen für eine Anordnung
nach § 100 c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO lagen hier vor;
sie hätte,
worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat, im Fall
unmittelbaren
Mithörens des Gesprächs gemäß
§ 100 d Abs. 1 auch durch Polizeibeamte
als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft angeordnet werden
können.
Der Einwand der Revisionen, es habe keine im Sinne des § 100 c
Abs. 1 Nr. 2
StPO "begangene" Straftat vorgelegen, geht insoweit schon deshalb fehl,
weil
nach den Feststellungen des Landgerichts die den Verbrechenstatbestand
begründende
Verabredung zwischen den Angeklagten schon vor der Fahrt zum
geplanten Tatort getroffen wurde (UA S. 22 f.); darauf, daß
die verabredete Tat
später nicht versucht oder vollendet wurde, kommt es nicht an,
da die Angeklagten
von der Durchführung nicht freiwillig absahen.
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Diese Gesichtspunkte ergeben hier ein eindeutiges Überwiegen
des
staatlichen Aufklärungsinteresses gegenüber dem
Persönlichkeitsrecht der
Angeklagten; mit dem in BGHSt 31, 296 ff. entschiedenen Fall ist die
vorliegende
Fallgestaltung nicht vergleichbar.
4. Die auf die Sachrüge gestützten Einwendungen der
Revision des Angeklagten
O. gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts haben keinen
Erfolg. Sie erschöpfen sich im wesentlichen darin, den
Beweiswert einzelner
vom Landgericht erörterter Indizien in Frage zu stellen oder
diese abweichend
zu werten. Der Tatrichter hat seine Überzeugung von der
Mittäterschaft des
Angeklagten O. jedoch nicht auf eine isolierte Betrachtung einzelner -
im
übrigen rechtsfehlerfrei gewerteter - Beweisanzeichen, sondern
auf eine Gesamtwürdigung
aller Indizien gestützt, welche einen Rechtsfehler nicht
erkennen
läßt. Die vom Landgericht gezogenen
Schlüsse sind möglich und jedenfalls
nicht fernliegend; zwingend müssen sie nicht sein (BGHSt 29,
18, 20). Die
Würdigung des widersprüchlichen Aussageverhaltens des
Angeklagten durch
das Landgericht begegnet im Ergebnis aus den vom Generalbundesanwalt
dargelegten Gründen keinen rechtlichen Bedenken.
Auch im übrigen hat die Überprüfung des
Urteils in sachlich-rechtlicher
Hinsicht einen Rechtsfehler zu Lasten der Angeklagten weder im
Schuldspruch
noch im Strafausspruch ergeben.
Rissing-van Saan Otten Rothfuß
Fischer Roggenbuck |
