BGH,
Urt. v. 15.9.2004 - 2 StR 242/04
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 242/04
vom
15. September 2004
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Totschlags u. a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15.
September 2004, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan
und die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
die Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Pr of. Dr. Fischer,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
Bundesanwalt in der Verhandlung,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten
wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 3. Dezember 2003 mit
den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als
Schwurgerichtskammer zuständige Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in
Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer
Freiheitsstrafe von neun
Jahr en verurteilt. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Revision
des An-
geklagten mit der Sachr üge und Verfahr ensrügen. Die
Staatsanwaltschaft er-
strebt mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen, auf die
Sachrüge ge-
stützten Revision eine Verurteilung wegen vollendeten
Totschlags und eine
höhere Strafe.
I.
Das Landgericht ist von folgenden Feststellungen ausgegangen:
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Am Abend des 20. Januar 2003 kam es zu einer körperlichen
Auseinan-
der setzung zwischen
R. , dem
Angeklagten und mindestens einer wei-
teren Person. R. erhielt einen sehr starken
Faustschlag auf das rechte Au-
ge, der zu Knochenbrüchen in der Augenhöhle
führte. Er ging zu Boden; durch
Tr itte gegen seinen Kopf kam es zu ausgedehnten
Schädelfrakturen. Weiterhin
wurde R. so massiv gewürgt,
daß das Zungenbein brach und punktförmige
Stauungsblutungen im Bereich der Lidhäute auftraten. Dann
wurde ihm ein tie-
fer und langer Schnitt an der linken Halsseite versetzt, durch den
neben ande-
ren Gefäßen die große Halsvene durchtrennt
und die Wirbelsäule verletzt wur-
de. Schließlich erhielt er zwei Messer stiche in den
Oberkörper, einen von vorn
und einen von hinten, die beide die Brusthöhle
eröffneten und zu einem Häma-
topneumothorax führ ten. Zwischen 22.10 und 22.45 Uhr verstarb
R.
dur ch Verbluten infolge Durchtrennung der Halsvene.
Der Angeklagte hat die Tat bestritten. Das Landgericht hat zu seiner
Tatbeteiligung u. a. folgende Umstände festgestellt: Beim
Angeklagten wurden
am Tag nach der Tat frische Spur en einer körperlichen
Auseinandersetzung
festgestellt, ein teilweises Hämatom des rechten Auges und
eine Schwellung
und ein Hämatom an der rechten Hand. Am linken Daumennagel des
Ange-
klagten fand sich Zellmaterial vom Geschädigten. Am linken
Schuh des Ange-
klagten, am unteren Saum des linken Beins der schwarzen Hose des Ange-
klagten und an der als Unterhose getragenen roten Jogginghose befanden
sich
Blutspuren des Tatopfers. Im Gesicht des Opfers und im Bereich des
linken
hinter en Nackens wurden Spur en gefunden, die mit dem Pr ofil der vom
Ange-
klagten getragenen Schuhe übereinstimmen. An zwei weiteren
Stellen im Ge-
sicht des Opfers fanden sich Spuren eines anderen Schuhs.
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Das Landgericht hält aufgrund der vorstehend geschilderten
Indizien für
erwiesen, daß der Angeklagte selbst
R. mit der Faust schlug, ihm
einen
Tr itt gegen den Kopf versetzte, als er bereits am Boden lag, und ihn
am Boden
festhielt, indem er seinen Fuß auf dessen Hals setzte und
fest niederdrückte.
Der oder die Mittäter des Angeklagten hätten
R. mindestens zwei Tritte
gegen den Kopf ver setzt. Wer das Messer eingesetzt und
R. gewürgt ha-
be, habe sich nicht klären lassen, ebensowenig, ob der
Angeklagte bis zum
Schluß des Geschehens am Tatort gewesen sei. Bei den Tritten,
die der Ange-
klagte und sein oder seine Mittäter
R. versetzt hätten, habe der
Angeklagte
den Tod des Opfers billigend in Kauf genommen. Es sei nicht
auszuschließen,
daß seine Steuerungsfähigkeit infolge Alkoholkonsums
erheblich beeintr ächtigt
gewesen sei.
II. Revision des Angeklagten
Die Revision des Angeklagten hat mit der auf die Verletzung des
§ 265
Abs. 1 StPO gestützten Verfahrensr üge Erfolg.
Zutreffend beanstandet die Revision, daß das Landgericht
abweichend
von der zugelassenen Anklage, welcher der Vorwurf
(allein-)täterschaftlichen
vollendeten Totschlags zugrunde lag, zu einer Verurteilung wegen
mittäter-
schaftlichen versuchten Totschlags gelangt ist, ohne dem Angeklagten
zuvor
die nach § 265 Abs. 1 StPO vorgeschriebenen rechtlichen
Hinweise erteilt zu
haben.
Abweichend von der Auffassung des Generalbundesanwalts kann
der
Senat ein Beruhen des Urteils auf diesem Verfahrensverstoß
nicht ausschlie-
ßen. Zwar hat der Angeklagte eine tätliche
Auseinandersetzung mit R.
grundsätzlich in Abr ede genommen. Er habe das Tatopfer an der
Telefonzelle
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verlassen und in einer Kneipe Bier gekauft. Als er wieder
herausgekommen
sei, sei niemand mehr da gewesen. Da das Landgericht dieser Einlassung
auf-
grund schwerwiegender Indizien nicht gefolgt ist, dem Angeklagten aber
nicht
alle Verletzungshandlungen zugerechnet hat und zudem davon ausgegangen
ist, daß er den Tatort möglicherweise vor dem zum
Tode führenden Messer-
schnitt in den Hals verlassen hat, bleibt möglich,
daß der Angeklagte bei einem
entsprechenden Hinweis ein anderes Verteidigungsverhalten
gewählt, Körper-
verletzungshandlungen eingeräumt und Angaben zu seiner
Vorstellung von
der en Wirkung und bei Verlassen des Tatorts gemacht hätte.
Ferner hätte der
gebotene Hinweis womöglich den Ver teidiger
veranlaßt, im Rahmen der
Hauptverhandlung einen vom Landgericht im Ur teil nicht
erörterten Rücktritt
vom Versuch anzusprechen, wor auf dieser in der
Revisionshauptverhandlung
überzeugend hingewiesen hat.
Der Verfahrensverstoß zieht die umfassende Aufhebung des
Urteils
nach sich. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, daß auch
die Strafzumes-
sungsgründe des angefochtenen Urteils in zwei Punkten r
echtlichen Bedenken
unterliegen.
a) Die Strafkammer hat die alkoholbedingte Enthemmung des Angeklag-
ten "nicht noch einmal strafmildernd berücksichtigt, da sie
bereits zur Ver-
schiebung des Strafrahmens gemäß
§§ 21, 49 Abs. 1 StGB geführt hat". Zutref-
fend ist zwar, daß ein vertypter Strafmilderungsgrund,
der zur Verschiebung
des Strafrahmens geführt hat, keine Bedeutung mehr
für die Findung der
angemessenen Strafe entfalten kann (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2
Gesamtbe-
wertung 2, 5). Dies gilt aber nur für den gesetzlich vertypten
Grund als solchen
("erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit", "Versuch" usw.).
Dagegen sind
die dem jeweiligen gesetzlich vertypten Milderungsgrund nach Art und
Maß
unterschiedlich konkretisierenden Umstände, wie hier die
alkoholische Ent-
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lich konkretisierenden Umstände, wie hier die alkoholische
Enthemmung, bei
der Strafzumessung im engeren Sinne auch nach einer
Strafrahmenverschie-
bung zu berücksichtigen (st. Rspr .).
b) Die Strafkammer hat es "angesichts der
verhältnismäßig geringen
Strafe" abgelehnt, einen Härteausgleich für die an
sich gesamtstrafenfähige,
aber im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe vollständig
verbüßte Geldstrafe von 32
Tagessätzen aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom
21. Februar 2003 vor-
zunehmen. Dem kann nicht gefolgt werden. Ist eine Ersatzfreiheitsstrafe
voll-
streckt wor den, ist ein Härteausgleich wegen der nicht mehr
möglichen Ge-
samtstrafenbildung wie bei einer vollstreckten Freiheitsstrafe zu
gewähr en,
denn es steht fest, daß der Angeklagte durch die
Verbüßung einen Nachteil
erlitten hat. Dem steht die Erwägung nicht entgegen,
daß bei einer gemeinsa-
men Aburteilung aller Taten möglicherweise neben der
Freiheitsstrafe geson-
der t auf Geldstr afe hätte erkannt werden können
(vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1
Satz 1 Härteausgleich 3). Ist die Geldstrafe im Wege der
Ersatzfreiheitsstr afe
verbüßt worden, besteht diese Möglichkeit
nicht mehr; eine Gesamtstr afe kann
nach § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nur aus nicht vollstreckten
Strafen gebildet wer-
den. Deshalb ist auch eine kurze Ersatzfreiheitsstrafe im Wege eines
Härte-
ausgleichs bei der Str afzumessung zu berücksichtigen, wobei
es dem Tatrich-
ter überlassen bleibt, wie er den Härteausgleich
vornimmt (vgl. BGHR StGB
§ 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 1).
III. Die Revision der Staatsanwaltschaft
Auch das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Er-
folg.
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1. Die eine Verur teilung wegen (nur ) versuchten Totschlags tragenden
Erwägungen halten der sachlich-rechtlichen
Nachprüfung nicht stand.
Das Landgericht hat bei seiner Beweiswürdigung die
Anforderungen an
die richterliche Überzeugungsbildung überspannt,
indem es eine Anwesenheit
des Angeklagten am Tatort nur insoweit für erwiesen gehalten
hat, als objektive
Indizien eigene Tathandlungen des Angeklagten belegen. Der Zweifelssatz
gebietet es nicht, zugunsten des Angeklagten Tatvarianten zu
unterstellen, für
der en Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten
tatsächlichen Anhalts-
punkte erbracht hat (st. Rspr., vgl. BGH NJW 1995, 2300; 2002, 1057,
1059;
2002, 2188, 2189; 2003, 2179) . So liegt der Fall hier. Die vom
Landgericht ge-
zogene Schlußfolgerung, der Angeklagte habe den Tatort
möglicherweise vor
Beibringung des tödlichen Halsschnittes verlassen, findet in
den festgestellten
Indizien keine Stütze. Auch die sonstigen Tatumstände
enthalten keinen Hin-
weis darauf, daß der Angeklagte sich vor der Tötung
des Opfers entfernt haben
könnte. Die Schlußfolgerung beruht mithin nicht auf
einer tragfähigen Tatsa-
chengrundlage; sie erweist sich damit als Annahme oder als
bloße Ver mutung.
Nach dem Beweisergebnis des Landgerichts steht fest, daß der
Ange-
klagte und mindestens ein Mittäter auf das Tatopfer mit
bedingtem Tötungsvor-
satz eingeschlagen und eingetreten haben. Im Anschluß daran
ist das Opfer
gewürgt und - im zeitlichen Abstand von höchstens
einigen Minuten - mit einem
Messer verletzt worden. Zwar haben sich keine Anhaltspunkte
dafür gefunden,
daß der Angeklagte ein Messer eingesetzt oder das
Tatopfer gewürgt hat.
Ebensowenig gibt es jedoch Hinweise darauf, daß er vor diesem
Zeitpunkt den
Tatort verlassen hat. Ein solches Verhalten ist bei
natürlicher Betrachtungswei-
se angesichts der vorangegangenen gemeinschaftlichen, von den
Mittätern mit
bedingtem Tötungsvorsatz vorgenommenen erheblichen
Gewalthandlungen
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aber so fernliegend, daß es für eine entsprechende
Feststellung konkreter An-
knüpfungstatsachen bedurft hätte. Für eine
längere Anwesenheit des Ange-
klagten am späteren Fundort der Leiche spricht zudem,
daß das Handy des
Angeklagten zwischen 22.35 und 23.00 Uhr in einer nördlich
benachbar ten
Funkzelle eingebucht war, in deren Bereich sich auch der Fundort der
Leiche
befand. Zwar mag sich dar aus nicht mit Sicherheit ableiten lassen,
daß der An-
geklagte in dieser Zeit seinen Aufenthaltsort veränder t hat,
weil in seltenen Fäl-
len bei Überlastung einer Funkzelle ein Gespräch
über eine benachbarte Funk-
zelle geführt wird (UA S. 15). Dies nimmt dem Umstand aber
nicht seine in ei-
ner Gesamtwürdigung zu berücksichtigende
Indizfunktion. Demgegenüber
steht der geringe Umfang der Blutspuren an der Kleidung des
Angeklagten
seiner Anwesenheit bei Zufügung des Halsschnittes nicht
entgegen, wie das
Landgericht bereits selbst ausgeführt hat (UA S. 18).
2. Aber selbst auf der Grundlage der von der Strafkammer vorgenom-
menen Beweiswürdigung ist die Annahme eines
Mittäterexzesses rechtsfehler-
haft. Auch wenn der Angeklagte den Tatort vor dem schließlich
todesursächlich
gewordenen Messereinsatz verlassen haben sollte,
müßte er sich diesen nach
den getroffenen Feststellungen zurechnen lassen. Jeder
Mittäter haftet zwar
für das Handeln der anderen nur im Rahmen seines Vorsatzes,
ist also für den
Erfolg nur insoweit ver antwor tlich, als sein Wille reicht; ein Exzess
der anderen
fällt ihm nicht zur Last (vgl. BGHSt 36, 231, 234; BGH NStZ
2002, 597; Trönd-
le/Fischer, StGB 52. Aufl. § 25 Rdn. 8 a). Jedoch werden
Handlungen eines
anderen Tatbeteiligten, mit denen nach den Umständen des
Falles gerechnet
werden muß, vom Willen des Mittäters
umfaßt, auch wenn er sie sich nicht be-
sonders vorgestellt hat; ebenso ist er für jede
Ausführungsart einer von ihm
gebilligten Straftat verantwortlich, wenn ihm die Handlungsweise seines
Tatge-
nossen gleichgültig ist (BGH NJW 1973, 377; GA 1985, 270). Die
gemeinsame
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schwere Mißhandlung des Tatopfers mit bedingtem
Tötungsvorsatz, an der
sich der Angeklagte aktiv beteiligte, legt nahe, daß dem
Angeklagten die weite-
re Vorgehensweise des oder der Mittäter gleichgültig
war. Dies hat das Land-
ger icht in Bezug auf das weitere Schicksal des
R.
sogar ausdrücklich
festgestellt (UA S. 26). Der Umstand, daß die
Messerverletzungen mit direktem
Tötungsvor satz und nicht mehr nur mit bedingtem beigebracht
wur den, ist ent-
gegen der Auffassung des Landger ichts für die Frage, ob sie
noch vom Willen
des Angeklagten umfaßt waren, ohne Bedeutung. Der Angeklagte
hat bei sei-
nen eigenen und den Tr itten und Schlägen des oder der
Mittäter den Tod des
Opfers billigend in Kauf genommen. Die Tötung des Opfers war
damit von sei-
nem Willen umfaßt. Die Schwere und Gefährlichkeit
der gegen den Kopf des
Opfers ausgeführten Schläge und Tritte unterschied
sich nicht wesentlich von
der des Messereinsatzes, denn auch sie waren geeignet, den Tod des
Opfers
her beizuführen. Allein die Steigerung des
Tötungsvorsatzes beim Mittäter be-
wirkte keine andere, vom Angeklagten nicht mehr vorgestellte
Qualität der Ge-
walthandlungen, wie es etwa bei einem Wechsel vom Körper
verletzungsvor-
satz zum Tötungsvorsatz der Fall gewesen wäre. Auch
die vom Landgericht
her vorgehobene zeitliche Zäsur vor dem Messereinsatz
führt zu keiner ande-
ren Beur teilung. Dafür, daß der Angeklagte nach dem
eigenen Verlassen des
Tatorts mit keinen weiteren Gewalthandlungen des oder der
Mittäter mehr zu
rechnen brauchte, ergeben sich aus den Feststellungen keine
Anhaltspunkte.
3. Das Landgericht hätte bei Bejahung eines
Mittäterexzesses zumindest
die §§ 226, 227 StGB prüfen müssen,
die mit dem versuchten Totschlag tatein-
heitlich zusammentreffen können.
a) Nach den Urteilsfeststellungen sind dem Tatopfer durch die Tritte
und
Schläge schwerste Verletzungen zugefügt worden, die
mit sehr hoher Wahr-
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scheinlichkeit zum Tod oder jedenfalls zu schwerster
Hirnschädigung mit der
Folge eines apallischen Syndroms geführt hätten (UA
S. 23). Die zugefügte
Körperverletzung ist danach als schwer jedenfalls im Sinne des
§ 226 Abs. 1
Nr. 3 StGB zu beurteilen. Daß das Tatopfer die
Zufügung der schweren Kör-
per verletzung aufgrund des Messereinsatzes nur um wenige Minuten
überlebt
hat, steht der Verwirklichung des Tatbestandes nicht entgegen. Zwar
setzt
§ 226 Abs. 1 StGB die Zufügung einer
langwierigen schweren Folge vor aus.
Dem Tatbestand unterfallen keine Verletzungsfolgen, die in absehbarer
Zeit
ausheilen oder mittels einer ärztlichen Behandlung beseitigt
werden können.
Nach den Urteilsgründen steht aber fest, daß eine
solche Heilungsmöglichkeit
hier nicht bestand. Angesichts der schweren Gewalthandlungen gegen den
Kopf hätte das Landgericht eine absichtliche oder willentliche
Zufügung der
Folgen prüfen müssen (§ 226 Abs. 2 StGB).
b) Der vom Mittäter im Rahmen einer Exzeßhandlung
zugefügte Mes-
serschnitt wäre dem Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen
zumindest als
Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB)
zurechenbar gewesen. Wird ein
wehrloses, höchstwahrscheinlich bewußtloses Opfer in
einer abgelegenen Ge-
gend bei einem gewaltbereiten Mittäter
zurückgelassen, liegt es nicht außer-
halb jeder Lebenswahrscheinlichkeit, daß dieser weitere
Gewalthandlungen
vornimmt bzw. es tötet, um die vorangegangene Tat zu
verdecken.
4. Auch die Annahme einer verminderten Steuer ungsfähigkeit
und die
Strafr ahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB
unter liegen rechtlichen
Bedenken. Angesichts der Aussage des Zeugen
S. , wonach der Ange-
klagte keine Ausfallerscheinungen gehabt habe, und der gutachterlichen
Äuße-
rung der psychiatrischen Sachverständigen Dr.
J. , die keine
Anzeichen
für einen mittelschweren oder schweren Rausch hat feststellen
können (UA
- 12 -
S. 27), hätte das Landgericht eine verminderte
Steuerungsfähigkeit näher be-
gründen müssen. Auch eine Strafrahmenmilderung
versteht sich bei alkoholbe-
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dingter erheblich verminderter Schuldfähigkeit nicht von
selbst (vgl. BGH NStZ
2003, 480; vgl. auch BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 32
und BGH,
Urteil vom 17. August 2004 - 5 StR 93/04).
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