BGH,
Urt. v. 16.12.2003 - 1 StR 297/03
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 297/03
vom
16.12.2003
in der Strafsache
gegen
wegen Fälschung von Zahlungskarten
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16.
Dezember
2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Dr. Boetticher,
Dr. Kolz,
Hebenstreit,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts
Traunstein vom 6. März 2003 mit den Feststellungen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte in den Fällen II. 1. bis 5. der
Urteilsgründe
verurteilt worden ist;
b) soweit der Angeklagte im Fall VI. 2. der Urteilsgründe
freigesprochen
worden ist.
Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit
den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den
Fällen
II. 1. bis 6. der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Im Fall
II. 6. der
Urteilsgründe wird der Angeklagte freigesprochen; insoweit
fallen die
Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen
des
Angeklagten der Staatskasse zur Last.
3. Im Umfang der Aufhebungen - mit Ausnahme des Freispruchs im Fall
II. 6. - wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die verbleibenden Kosten der Rechtsmittel, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur
Fälschung von
Zahlungskarten in sechs Fällen, sowie wegen "versuchter
Beihilfe" zur Fälschung
von Zahlungskarten zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren
verurteilt.
Von weiteren Vorwürfen der Beteiligung an der
Fälschung von Zahlungskarten
und vom Vorwurf der versuchten Anstiftung zur Fälschung von
Zahlungskarten hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen. Von
der
beantragten Einziehung des beim Angeklagten sichergestellten Geldbetrags
hat die Kammer abgesehen.
Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung
materiellen
Rechts. Sie beanstandet insbesondere die Verurteilung wegen "versuchter
Beihilfe" zur Fälschung von Zahlungskarten und meint, der
Angeklagte hätte
statt dessen wegen Vorbereitung der Fälschung von
Zahlungskarten gemäß
§ 152a Abs. 5 StGB i.V.m. § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB
verurteilt werden müssen.
Sie wendet sich weiter gegen den Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf
der Anstiftung zur Fälschung von Zahlungskarten sowie dagegen,
daß der Angeklagte
wegen seiner Beteiligung an der Fälschung von Zahlungskarten
nicht
als Mittäter, nicht als Mitglied einer Bande und nicht wegen
gewerbsmäßigen
Handelns verurteilt wurde. Die Freisprüche des Angeklagten
unter VI. 1. und 2.
sind - wie der maßgeblichen Begründung des
Rechtsmittels (vgl. BGHR StPO
§ 344 Abs. 1 Antrag 3) zu entnehmen ist - vom Revisionsangriff
ausgenommen.
Hinsichtlich des Freispruchs unter VI. 1. ist das Rechtsmittel der
Staatsanwaltschaft
damit wirksam beschränkt. Soweit die Strafkammer unter VI. 2.
freigesprochen
hat, kommt eine Beschränkung aus Rechtsgründen nicht
in Betracht.
Der Angeklagte erstrebt mit der nicht ausgeführten
Rüge der Verletzung for-
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mellen Rechts und mit der allgemeinen Sachrüge die Aufhebung
seiner Verurteilung.
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts lebte der Angeklagte seit
1997/98 in Südafrika. Im September 2001 gab er seine
Arbeitsstelle als Computerfachmann
bei einem Blumenimporteur in Johannesburg auf und unternahm
in der Folgezeit wiederholt Reisen nach Europa, um sich eine
selbständige
Existenz als Blumenimporteur aufzubauen. Gelebt habe er von seinen
Ersparnissen und von einem nebenbei betriebenen internationalen - von
den
Niederlanden nach Spanien - Gebrauchtwagenhandel.
Während dieser Zeit - von Herbst 2001 bis zu seiner
Inhaftierung im Juli
2002 - besorgte der Angeklagte für zwei Südafrikaner
namens S. und A -
- "möglicherweise hat der Angeklagte keine weitergehende
Kenntnis über
ihre Identität" - auf Kreditkarten gespeicherte
Datensätze. Mit diesen Datensätzen
fertigten - wie der Angeklagte dies erwartet hatte - S. und A. oder
andere unbekannte Personen entsprechende Kreditkarten, mit deren Hilfe
dann in Spanien und Südafrika - durch wen ist unbekannt -
Einkäufe getätigt
und Dienstleistungen erlangt wurden. Andererseits teilt die Strafkammer
im
Rahmen der Strafzumessungserwägungen mit, daß der
Angeklagte seinen
Auftraggebern eine erhebliche Anzahl von Datensätzen geliefert
habe, "was in
der Folge zu einem erheblichen wirtschaftlichen Schaden hätte
führen können".
Hierzu stellte die Strafkammer im einzelnen fest:
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Zur unbefugten Kopie der Datensätze hatten S. und A. dem
Angeklagten zwei mit einer Speichereinrichtung versehene
Magnetkartenlesegeräte
(Skimmer) ausgehändigt. Diese gab der Angeklagte an den
Kellner D.-
H. weiter. Vermittelt wurde dies durch den Zeugen M.
- einem Landsmann des Angeklagten -, in dessen zur gelegentlichen
Übernachtung
bulgarischer "Autohändler" freigehaltener Zweitwohnung in B. -
auch der Angeklagte bei seinen Besuchen in Deutschland unterkam,
weiter. Der Zeuge H. hatte sich dem Angeklagten gegenüber
bereit erklärt,
Datensätze von Kreditkarten zu beschaffen. Ihm gelang der
Zugriff zum Teil
über weitere Personen, etwa der Zeugin Hu. , seinerzeit
Kellnerin der Mi.
AG. Sobald einige Datensätze ausgelesen und auf dem
Lesegerät gespeichert
waren, besuchte der Angeklagte den Zeugen H. in dessen Wohnung in
R. . Dort überspielte der Angeklagte die Kreditkartendaten mit
Hilfe
eines Laptops auf Disketten. Diese Disketten händigte er dann
S. bzw.
A. teils in Spanien, teils in Südafrika aus, und zwar
mindestens sechsmal
"zu unterschiedlichen Zeiten und Gelegenheiten". Die sechs Disketten
enthielten
Datensätze von insgesamt 45 Kreditkarten. Diese
Vorgänge sind in der Begründung
des landgerichtlichen Urteils unter II. 1. bis 4. dargestellt.
Daß - wie angeklagt - 47 Datensätze gespeichert und
dementsprechend
47 Kreditkarten gefälscht wurden, sah die Strafkammer als
nicht erwiesen an.
Hinsichtlich der Kopie zweier Datensätze hat das Landgericht
deshalb, da hinsichtlich
jedes Kopiervorgangs tatmehrheitliche Tatbegehung (als
Mittäter) angeklagt
war, im angefochtenen Urteil unter VI. 2. freigesprochen.
Zwei weitere Datensätze - Urteil unter II. 5. - erhob der
Angeklagte um
den Jahreswechsel 2001/2002 selbst, als er den Zeugen M. , Kellner in
der
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Gaststätte "Kartoffelkäfer" in Sch. , dort besuchte.
Er hatte
eines der Kartenlesegeräte bei sich und demonstrierte dem
Zeugen M. anhand
der Kreditkarten zweier Gäste, die ihre Karten dem Zeugen
kurzfristig zur
Bezahlung ausgehändigt hatten, den Kopiervorgang, indem er -
der Angeklagte
- die Karten durch das Kartenlesegerät zog. "Mit den beiden
auf diese Weise
gewonnenen Datensätzen verfuhr der Angeklagte wie vorstehend
dargestellt
auf dem gleichen subjektiven Hintergrund." Wie die
Urteilsgründe ergaben,
wurden diese beiden Datensätze ebenfalls auf einer der
genannten Disketten
gespeichert. Die Weitergabe dieser Datensätze ist daher Teil
einer der sechs
vom Landgericht festgestellten Beihilfehandlungen.
Nach der Demonstration des Kopiervorgangs bot der Angeklagte M.
vergelblich an, gegen Bezahlung Datensätze von Kreditkarten zu
speichern.
"Von irgendeinem nachhaltigen, intensiven Versuch einer
Willensbeeinflussung,
der eine versuchte Anstiftung zur Fälschung von Zahlkarten
darstellen
könnte, hat der Zeuge M. nichts berichtet." Mit dieser
Begründung sprach
die Strafkammer den Angeklagten auch in diesem Punkt frei (Urteil VI.
3.).
23 weitere Datensätze, die zuletzt auf einem der
Kartenlesegeräte, das
der Angeklagte dem Zeugen H. übergeben hatte, von diesem -
oder durch
weitere von ihm beauftragte Personen - gespeichert worden waren, konnte
der
Angeklagte entgegen seiner Absicht nicht mehr auf Diskette
übertragen und
nicht mehr weitergeben. Das Gerät wurde bei der Festnahme des
Zeugen
H. sichergestellt. Dies liegt der Verurteilung wegen "versuchter
Beihilfe" zur
Fälschung von Zahlungskarten zugrunde (Urteil II. 6.).
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Den Vorwurf, der Angeklagte habe bereits von Januar bis September
sechs Kreditkartendaten übernommen und damit selbst
gefälschte Zahlungskarten
hergestellt und eingesetzt, sah die Strafkammer als nicht erwiesen an
und hat deshalb insoweit aus tatsächlichen Gründen
freigesprochen (Urteil VI.
1.). Dies ist infolge der Beschränkung der Revision der
Staatsanwaltschaft
rechtskräftig.
Nach den Feststellungen des Landgerichts erhielt der Angeklagte 50,-- $
pro Kartensatz, mußte davon aber den Zeugen H. und andere
Beschafferder
Datensätze für deren "Vermittlungstätigkeit"
bezahlen. "Insgesamt blieben
für den Angeklagten selbst etwa 500,--
!"# $
des Angeklagten sind dabei noch nicht berücksichtigt. Der
Angeklagte ist
"durch die Durchführung der notwendigen Fahrten in Vorlage
getreten, um aus
der Tätigkeit Gewinn zu erzielen, auch wenn der
tatsächlich erzielte Gewinn
nicht sonderlich hoch war".
II.
1. Zur Revision des Angeklagten:
a) Auf seine Revision war das Urteil des Landgerichts aufzuheben und
der Angeklagte freizusprechen, soweit er wegen "versuchter Beihilfe"
zur Fälschung
von Zahlungskarten verurteilt wurde.
Wie die Strafkammer bei der Abfassung der Urteilsgründe selbst
bemerkt
hat, ist der Versuch der Beihilfe - hier zur Fälschung von
Zahlungskarten
- nicht strafbar. Die Übergabe des Kartenlesegerätes
an den Zeugen H. -
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zur Einsammlung der 23 Datensätze stellt sich - entgegen der
Auffassung
der Staatsanwaltschaft - aus den vom Generalbundesanwalt in seiner
Antragsschrift
vom 27.08.2003 und in der Hauptverhandlung im einzelnen dargelegten
Gründen - aber auch nicht als Vorbereitung der
Fälschung von Zahlungskarten
gemäß § 152a Abs. 5 i.V.m. § 149
Abs. 1 StGB dar. Bei dem mit
Speicherelementen versehenen Kreditkartenlesegerät handelt es
sich um keinen
Gegenstand im Sinne von § 149 Abs. 1 StGB.
Darauf, ob es sich bei den elektronisch gespeicherten
Datensätzen bzw.
der - möglicherweise programmierten - Auslese- und der
Speichermöglichkeit
überhaupt um "Computerprogramme" im Sinne von § 149
Abs. 1 Nr. 1 StGB
oder um "andere Bestandteile" im Sinne von § 149 Abs. 1 Nr. 3
StGB handelt,
kommt es schon deshalb nicht an, weil das Merkmal "Computerprogramme"
und die Nr. 3 des Abs. 1 erst mit dem Gesetz vom 22. August 2002 (BGBl I
S. 3387) mit Wirkung vom 30.08.2003 - also erst nach der Tat - in die
Norm eingefügt worden ist.
Auch das Merkmal der "ähnlichen Vorrichtungen" im Sinne von
§ 149
Abs. 1 Nr. 1 StGB ist nicht erfüllt. Das
Kartenlesegerät diente nicht unmittelbar
der Fälschung von Zahlungskarten. Es war nämlich
nicht, wie vom Gesetz gefordert,
seiner Art nach zur Begehung der Tat - der Vorbereitung der
Kartenfälschung
- geeignet, weil damit die gefälschten Kreditkarten nicht
hergestellt
wurden. Die Übergabe oder das Sichverschaffen dieses
Geräts - Datensätze
waren noch nicht gespeichert - bereitete lediglich die in §
149 StGB i.V.m. §
152 Abs. 5 StGB unter Strafe gestellten Vorbereitungshandlungen zur
Zahlungskartenfälschung
vor. Zur Tatbestandsverwirklichung wurde daher noch
nicht unmittelbar angesetzt.
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Da auch aufgrund einer neuen Hauptverhandlung zu diesem Vorgang
Feststellungen, die eine Verurteilung tragen könnten, nicht zu
erwarten sind,
hat der Senat entsprechend auch dem Antrag des Generalbundesanwalts
insoweit
freigesprochen.
b) Die Revision des Angeklagten hat auch Erfolg, soweit er wegen
Beihilfe
zur Fälschung von Zahlungskarten in sechs Fällen
verurteilt wurde. Das
Urteil leidet insoweit schon an durchgreifenden
Darstellungsmängeln. Die
Feststellungen zum Einsatz der gefälschten Kreditkarten sind
widersprüchlich
und unvollständig. Während die Strafkammer einerseits
feststellt, daß unter
Einsatz aller 47 kopierter Datensätze gefälschte
Kreditkarten Einkäufe und
Dienstleistungen bezahlt wurden (UA S. 7), spricht sie an anderer
Stelle (UA
S. 16) nur von der Weitergabe der Datensätze, was in der Folge
zu einem erheblichen
wirtschaftlichen Schaden hätte führen
können. Danach stünde nicht
einmal fest, daß es zu den Haupttaten, den 47
Fälschungen der Kreditkarten,
geschweige denn deren Einsatz, überhaupt gekommen ist. Vor
diesem Hintergrund
kann aber insbesondere auch dem Gesamtinhalt der Urteilsgründe
nicht
mehr mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, daß es
sich bei den
von der Strafkammer nicht näher beschriebenen Kreditkarten um
solche handelte,
die es ermöglichen, den Aussteller im Zahlungsverkehr zu einer
garantierten
Zahlung zu veranlassen, und durch Ausgestaltung oder Codierung besonders
gegen Nachahmung gesichert sind (§ 152a Abs. 4 StGB; zu
geplanten
Gesetzesänderungen vgl. BT-Drucks. 15/1720).
Auf die Frage, ob die Strafkammer den Tatbeitrag des Angeklagten zu
Recht als Beihilfe und nicht als Mittäterschaft bewertete,
kommt es deshalb hier
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nicht mehr an. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen
des Generalbundesanwalts
verwiesen. Für sich betrachtet ist die weitgehend der
tatrichterlichen
Beurteilung obliegende und insoweit der revisionsgerichtlichen
Überprüfung
entzogene Bewertung der Strafkammer - Beihilfe - auf Grund der
bisherigen
Feststellungen rechtsfehlerfrei, trotz der zentralen Stellung des
Angeklagten
im Kreditkartenfälscherring.
2. Zur Revision der Staatsanwaltschaft:
a) Die Staatsanwaltschaft beanstandet hinsichtlich der Verurteilung
wegen
Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten in sechs
Fällen durch die
Weitergabe der sechs Disketten mit insgesamt 47 Datensätzen zu
Recht die
nicht genügende Auseinandersetzung des Landgerichts mit dem
Qualifikationstatbestand
des § 152a Abs. 2 StGB. Dies führt insoweit zur
Aufhebung der
Verurteilungen zum Nachteil des Angeklagten. Darauf, daß das
Rechtsmittel
der Staatsanwaltschaft auch zu Gunsten des Angeklagten wirkt
(§ 301 StPO),
kommt es nicht an, da das Urteil insoweit schon auf die Revision des
Angeklagten
aufzuheben war (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 188 [189]).
Das Vorliegen der Voraussetzungen gewerbsmäßigen
Handelns des
Angeklagten (§ 152a Abs. 2, 1. Alt. StGB) wird von der
Strafkammer nicht geprüft,
obgleich sie im Rahmen der Strafzumessung ausführt, der
Angeklagte
"sei wirtschaftlich in Vorlage getreten, um aus der Tätigkeit
Gewinn zu erzielen".
Die rechtliche Bewertung der Strafkammer, der Angeklagte habe nicht
als Mitglied einer Bande im Sinne des § 152a Abs. 2 2. Alt.
StGB gehandelt, da
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er nicht in die Bandenabrede eingebunden gewesen sei, hält
schon auf der
Grundlage der bisherigen Feststellungen rechtlicher Prüfung
nicht stand. "Der
Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestens
drei Personen
voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig
für eine gewisse
Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse
Straftaten des im
Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Ein 'gefestigter Bandenwille'
oder
ein 'Tätigwerden in einem übergeordneten
Bandeninteresse' ist nicht erforderlich"
(BGHSt - GS - 46, 321). "Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein,
dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender
Betrachtung als Gehilfenstellung darstellen" (BGH NStZ 2002, 318). Die
Bandenabrede
muß nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr
genügt jede
Form auch stillschweigender Vereinbarung, die aus dem konkret
feststellbaren
wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrer Personen hergeleitet
werden
kann (BGH NStZ 2002, 318 [319]). Dies gilt auch für §
152a Abs. 2 2. Alt.
StGB. Hiervon ausgehend wird die nunmehr zur Verhandlung und
Entscheidung
berufene Strafkammer das Zusammenspiel der Tatbeteiligten aufgrund
ihrer Feststellungen neu zu bewerten haben.
Von der Aufhebung umfaßt ist auch der - konsequente, da
tatmehrheitlich
angeklagt - Freispruch hinsichtlich der laut Anklage beiden weiteren vom
Zeugen H. erlangten und nach den bisherigen Feststellungen
tateinheitlich
mit anderen Kopien auf einer Diskette weitergegebenen
Datensätze.
b) Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet, soweit
der Angeklagte
vom Vorwurf der versuchten Anstiftung des Zeugen M. zur
Fälschung
von Zahlungskarten freigesprochen wurde. Zwar trägt die vom
Landgericht
vorgenommene Begründung den Freispruch nicht, denn - wie der
Gene-
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ralbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - stellt die
insoweit festgestellte
Vorgehensweise des Angeklagten eine (versuchte) Anstiftungshandlung im
Sinne von §§ 26, 30 StGB dar. Einer bestimmten Form
nachhaltiger oder massiver
Einwirkung bedarf es hierzu nicht. Die Tat des Angeklagten ist jedoch
nur
als versuchte Anstiftung zur Beihilfe zu bewerten. Dies ist jedoch von
§ 30 Abs.
1 StGB nicht erfaßt und damit nicht strafbar (BGHSt 7, 234
[237]; Tröndle/
Fischer StGB 51. Aufl. § 30 Rdn. 8).
3. Abschließend weist der Senat auf folgendes hin:
Der Tatrichter ist nicht gezwungen, eine vor dem Hintergrund sonstiger
Feststellungen wenig plausible Einlassung als unwiderlegbar hinzunehmen,
nur weil die Behauptung nicht unmittelbar als unzutreffend festgestellt
werden
kann. Der Zweifelssatz erfordert auch nicht, daß das Gericht
von der dem Angeklagten
günstigsten Fallgestaltung auch dann ausgeht, wenn
hierfür keine
Anhaltspunkte bestehen (st. Rspr., vgl. BGH NJW 2002, 2188, 2189
m.w.N.).
Die Strafkammer hat zwar zu Recht von der Einziehung (§ 74
StGB) des
beim Angeklagten sichergestellten Geldes abgesehen, da es sich dabei um
keine producta oder instrumenta sceleris handelt. Nach den bisherigen
Feststellungen
erhielt der Angeklagte jedoch 50,-- $ für jeden kopierten
Datensatz.
Damit kommt die Anordnung des Verfalls bzw. des Verfalls von Wertersatz
(§§ 73 ff. StGB) in Betracht. Dies wird - im Falle
erneuter Verurteilung - der
neue Tatrichter - ausgehend vom Bruttoprinzip zwingend zu
prüfen und zu erörtern
haben (vgl. BGH NStZ 1994, 123; BGH NJW 2002, 3339 [3340] m.w.N.),
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auch wenn einer Verfallsanordnung möglicherweise § 73
Abs. 1 Satz 2 StGB
entgegensteht. Die Höhe des Erlangten kann geschätzt
werden (vgl. § 73b
StGB). Anhaltspunkte könnten die mit den gefälschten
Kreditkarten getätigten
Umsätze sein, soweit sie im Rahmen der Ermittlungen konkret
festgestellt worden
sind.
Nack Wahl Boetticher
Kolz Hebenstreit |
