BGH,
Urt. v. 19.5.2010 - 5 StR 464/09
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung : ja
StGB § 138 Abs. 1 und 2
Eine Verurteilung wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten wird nicht
dadurch ausgeschlossen, dass der Verdacht der Beteiligung an einer in
§ 138 Abs. 1 und 2 StGB bezeichneten Katalogtat fortbesteht.
BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - 5 StR 464/09
LG Berlin -
5 StR 464/09
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 19. Mai 2010
in der Strafsache
gegen
wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Mai
2010, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Dr. Raum,
Richter Schaal,
Richter Prof. Dr. König,
Richter Bellay
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin
vom 10. Juli 2009 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu
tragen.
- Von Rechts wegen -
G r ü n d e
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Nichtanzeige geplanter
Straftaten zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Die
allein auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision
des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
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a) Der Angeklagte hatte bereits Mitte 2007 erfahren, dass sein Bruder
Y. D. (rechtskräftig verurteilt wegen schwerer
räuberischer Erpressung, vgl. Senatsbeschluss vom 13. Oktober
2009 - 5 StR 409/09) und ihr gemeinsamer Freund Z. planten, ein
Bekleidungsgeschäft in Berlin zu überfallen. Y. D.
und der in dem Bekleidungsgeschäft angestellte Z. entschlossen
sich, die Tat am Abend des 4. Oktober 2008 auszuführen. Der
Angeklagte wurde davon unterrichtet und durch seinen Bruder gebeten,
mit ihm „zusammen den Überfall
durchzuführen“, was er indes ablehnte. Am Tatabend
gegen 19 Uhr trafen sich der Angeklagte, dessen Bruder sowie
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Z. , der Y. D. dabei über Geschäftsinterna, den
Tresor sowie die bestehenden technischen Sicherungen informierte. Der
Angeklagte lehnte auf erneute Nachfrage seines Bruders eine Teilnahme
an dem Überfall ab. Gegen 21 Uhr trafen der Angeklagte und
sein Bruder den anderweitig verfolgten H. . Dieser erklärte
sich auf Vorschlag des Y. D. bereit, gemeinsam mit diesem den
Raubüberfall zu begehen. Der Angeklagte hielt sich weiterhin
aus sämtlichen Planungen heraus, nahm aber zur Kenntnis, dass
H. und Y. D. auch den Einsatz einer geladenen Schreckschusspistole bei
der Tatbegehung vereinbarten. Alle drei begaben sich sodann in die
Nähe des Tatorts, wo sich der Angeklagte von seinem Bruder und
H. trennte. Der Raubüberfall wurde sodann gegen 22 Uhr
desselben Abends plangemäß und entsprechend den
Informationen des Z. durch Y. D. und H. ausgeführt, die dabei
etwa 40.000 € erbeuteten.
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b) Obgleich am Tatort DNA-Spuren des Angeklagten sichergestellt wurden
und die anderweitig Verfolgten H. und Z. dessen aktive Beteiligung
jedenfalls bei der Tatplanung - wenngleich nicht
übereinstimmend - bekundeten, vermochte sich die Strafkammer
„mangels weiterer Beweise“ nicht von einer
Tatbeteiligung des Angeklagten an dem Raubüberfall zu
überzeugen. Sie ist daher „zu seinen Gunsten davon
ausgegangen“, dass er entsprechend seiner Einlassung trotz
Kenntnis von der bevorstehenden Umsetzung des Tatplans keinen Versuch
unternahm, seinen Bruder von der Tatbegehung abzuhalten oder die
Polizei zu informieren, obgleich ihm dies möglich war.
c) Die Strafkammer vermochte mithin unter Anwendung des Zweifelssatzes
eine Beteiligung des Angeklagten an der schweren räuberischen
Erpressung nicht festzustellen. Dies stehe einer Verurteilung wegen
Nichtanzeige geplanter Straftaten indes nicht entgegen, denn
entsprechend BGHR StGB § 138 Anzeigepflicht 6 sei eine
doppelte Anwendung des Zweifelssatzes zugunsten des Angeklagten wegen
des zwischen der Katalogtat des
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§ 138 StGB und dem strafbewehrten Verstoß gegen die
Anzeigepflicht bestehenden normativ-ethischen
Stufenverhältnisses nicht geboten.
2. Für die Entscheidung des Senats über die Revision
des Angeklagten im vorliegenden Verfahren war die Rechtsfrage
erheblich, ob bei fortbestehendem Verdacht einer Beteiligung an einer
in § 138 Abs. 1 und 2 StGB bezeichneten Katalogtat der
Zweifelssatz eine Verurteilung wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten
hindert. In der Rechtsprechung der Strafsenate des Bundesgerichtshofs
war es bislang anerkannt, dass in diesem Fall ein Freispruch zu
erfolgen hat.
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a) Als tauglicher Täter des § 138 StGB scheide aus,
wer an der geplanten Katalogtat als Täter, Anstifter oder
Gehilfe - auch durch Unterlassen - beteiligt ist oder straflose
Vorbereitungshandlungen zur Tatplanung beisteuert; die Tat
müsse eine völlig fremde sein (vgl. BGHSt 36, 167,
169; 39, 164, 167; BGHR StGB § 138 Anzeigepflicht 2, 5; BGH
NJW 1964, 731, 732, insoweit in BGHSt 19, 167 nicht abgedruckt; BGH
NStZ 1982, 244; wistra 1992, 348, 349; vgl. ferner Hanack in LK 12.
Aufl. § 138 Rdn. 42 m.w.N.). Von der Strafbarkeit wegen
Verletzung der Anzeigepflicht ebenfalls befreit sei, wer nach Abschluss
der Beweisaufnahme der Beteiligung an der nicht angezeigten Tat
verdächtig bleibt (BGHSt 36, 167, 169; 39, 164, 167; BGHR StGB
§ 138 Anzeigepflicht 2, 5; BGH NJW 1964, 731, 732; StV 1988,
202; MDR/H 1979, 635; Hanack aaO Rdn. 48; Cramer/Sternberg-Lieben in
Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 138 Rdn.
20/21; aA Schmidhäuser in Festschrift für Bockelmann
[1979] S. 683, 697; Westendorf, Die Pflicht zur Verhinderung geplanter
Straftaten durch Anzeige 1999 S. 156 m.w.N.). Lediglich die
Möglichkeit, sich durch die Gebotserfüllung der
Beteiligung an der geplanten Straftat selbst verdächtig machen
zu können, reiche für den Ausschluss des Tatbestandes
indes noch nicht aus (vgl. BGHSt 36, 167, 170; aA Joerden Jura 1990,
633, 638).
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b) Hiernach müsse mit Rücksicht auf den Zweifelssatz
nicht nur eine Verurteilung des Angeklagten wegen der Katalogtat
unterbleiben, wenn sich das Tatgericht nach Abschluss der
Beweisaufnahme nicht von der Beteiligung des Angeklagten an der ihm zur
Last gelegten Katalogtat des § 138 Abs. 1 und 2 StGB zu
überzeugen vermochte, sondern es scheide auch eine
Verurteilung nach § 138 StGB aus, wenn der Verdacht der
Beteiligung an der Katalogtat fortbesteht. Denn im Wege neuerlicher
(doppelter) Anwendung des Zweifelssatzes sei die Beteiligung an der
Katalogtat zu unterstellen, deren Nichtvorhandensein nicht sicher
festgestellt, aber auch nicht ausgeschlossen werden konnte. Auch eine
Wahlfeststellung zwischen den Vergehen des § 138 StGB und der
strafbaren Beteiligung sei auf Grund mangelnder Vergleichbarkeit beider
Verhaltensweisen ausgeschlossen; mithin sei der Angeklagte in dieser
Konstellation freizusprechen (BGHSt 36, 167, 174; 39, 164, 167; BGHR
StGB § 138 Anzeigepflicht 1, 2; BGH MDR/H 1979, 635, 636; NStZ
1982, 244; StV 1988, 202).
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3. Der erkennende 5. Strafsenat hat diese Rechtsfrage mit Beschluss vom
13. Januar 2010 zum Gegenstand eines Anfrageverfahrens nach §
132 Abs. 2 GVG gemacht. Der 1., 2. und 4. Strafsenat haben der
Rechtsansicht des Senats zugestimmt, nach der eine Verurteilung auch
bei fortbestehendem Verdacht einer Beteiligung möglich ist.
Der 3. Strafsenat hat mitgeteilt, eigene Rechtsprechung stehe der
beabsichtigten Entscheidung nicht entgegen. Der erkennende Senat
entscheidet nunmehr unter Aufgabe eigener Rechtsprechung im Sinne des
Anfragebeschlusses.
4. Der Schuldspruch der Strafkammer begegnet keinen sachlichrechtlichen
Bedenken. Eine doppelte Anwendung des Zweifelssatzes ist in der
vorgenannten Konstellation rechtlich nicht geboten.
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a) Vielmehr ist die Möglichkeit einer eindeutigen Verurteilung
des Angeklagten wegen einer Straftat nach § 138 StGB
eröffnet. Zwischen der Katalogtat und ihrer Nichtanzeige nach
§ 138 StGB besteht ein normativ-
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ethisches Stufenverhältnis. Erforderlich dafür ist,
dass die alternativ in Betracht kommenden Straftaten einen gegen
dasselbe Rechtsgut gerichteten, in der Intensität indes
abgestuften Angriff aufweisen (vgl. Wolter, Wahlfeststellung und in
dubio pro reo 1987 S. 64 ff.; Dannecker in LK 12. Aufl. Anh. zu
§ 1 Rdn. 60, 91; Rudolphi/Wolter in SK-StGB 110. Lfg. Anh. zu
§ 55 Rdn. 21 ff.; Frister in NK 3. Aufl. nach § 2
Rdn. 49; jeweils m.w.N.). Gegebenenfalls kann nach dem Zweifelssatz aus
dem milderen Gesetz verurteilt werden.
Der Unrechtsgehalt der Nichtanzeige geplanter Straftaten geht
vollständig in dem der Katalogtat auf.
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Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass durch §
138 StGB die Rechtsgüter der dort genannten Katalogtaten
mittelbar geschützt werden (vgl. BGHSt 42, 86, 88). Der 4.
Strafsenat hat erklärt, er neige der Annahme eines normativen
Stufenverhältnisses zwischen Katalogtat und § 138
StGB (vgl. BGHR StGB § 138 Anzeigepflicht 6) und damit
weitergehend einer zwischen beiden bestehenden
Rechtsgutsidentität zu.
Eine solche Rechtsgutsidentität entspricht der
überwiegenden Ansicht in der Literatur (vgl. Wolter aaO S. 66
Fn. 51; Rudolphi/Stein in SK-StGB 66. Lfg. § 138 Rdn. 2;
Hanack aaO Rdn. 2, 75; Cramer/Sternberg-Lieben aaO Rdn. 1;
Lackner/Kühl, StGB 26. Aufl. § 138 Rdn. 1; Fischer,
StGB 57. Aufl. § 138 Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald, StGB
BT II 9. Aufl. § 98 Rdn. 17; Rudolphi in Festschrift
für Roxin [2001] S. 827, 837; Westendorf aaO S. 167; aA
Hohmann in MünchKomm StGB § 138 Rdn. 25). Diese hebt
zur Begründung zu Recht auf das tatbestandliche Erfordernis
ab, dass eine Anzeigepflicht nicht allgemein, sondern nur dann und
damit zum Schutze des von der Katalogtat Gefährdeten besteht,
wenn der Täter von dem Vorhaben zu einer Zeit
erfährt, zu welcher der Katalogtaterfolg noch abgewendet
werden kann (vgl. nur Rudolphi/Stein aaO). Unter Hinweis darauf, dass
zur Gebotserfüllung bereits die Anzeige an den Bedrohten
ausreicht, wird auch un-
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ter Berücksichtigung der systematischen Stellung der Norm
zutreffend ein (gleichzeitig) bezweckter Schutz der Rechtspflege
ausgeschlossen. Der Unrechtsgehalt der Nichtanzeige liegt demzufolge in
der Gefährdung gerade des Rechtsguts, das durch die
anzuzeigende Katalogtat verletzt wird; er bleibt lediglich quantitativ
- im Sinne einer Vorstufe zur Teilnahme - dahinter zurück
(Rudolphi/Stein aaO Rdn. 35; Wolter aaO).
b) Bleibt der Angeklagte der Katalogtatbeteiligung nach abgeschlossener
Beweisaufnahme verdächtig, ist er aus § 138 StGB als
dem milderen Gesetz zu bestrafen. Der von ihm (mit-)verursachte
tatbestandliche Unrechtserfolg ist ihm - freilich in einer im Vergleich
zum Täter der Katalogtat abgestuften Intensität -
zuzurechnen (vgl. Rudolphi/Stein aaO; Hanack aaO; Wolter aaO). Der
Grundsatz in dubio pro reo überwindet fortbestehende Zweifel
über den vom Täter verwirklichten Zurechnungsgrad
zugunsten einer minderen Zurechnungsform (vgl. Wolter aaO S. 63).
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Das so gefundene Ergebnis - eindeutige Verurteilung des der Katalogtat
weiterhin Verdächtigen nach dem echten Unterlassungsdelikt -
fügt sich ohne Brüche in die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zu vergleichbaren Konstellationen ein. So hat der
Bundesgerichtshof bereits für Täterschaft und
Teilnahme (vgl. BGHSt 31, 136, 138; 43, 41, 53; BGH NStZ-RR 1997, 297),
Vorsatz und Fahrlässigkeit (vgl. BGHSt 32, 48, 57) sowie
insbesondere für die Beteiligung an der Begehungstat und
unterlassene Hilfeleistung (vgl. BGHSt 39, 164, 166) entschieden (zum
Verhältnis § 323a StGB und Rauschtat vgl. Fischer aaO
§ 323a Rdn. 11a ff.). Auf diese Weise werden sachwidrige
Strafbarkeitslücken vermieden (Wolter aaO S. 63; Westendorf
aaO S. 168) und die für das Verteidigungsverhalten des
Angeklagten notwendige Rechtssicherheit geschaffen (vgl. Joerden Jura
1990, 633, 640 f.).
Die Entscheidung auf eindeutiger Grundlage unter Anwendung des
Zweifelssatzes geht einer - hier überdies
möglicherweise fraglichen - (ech-
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ten) Wahlfeststellung vor (vgl. Dannecker aaO Rdn. 58 ff.;
Rudolphi/Wolter aaO Rdn. 15, 20). Die Wahlfeststellung hätte
eine nicht gerechtfertigte Bemakelung des Angeklagten mit einem
Schuldspruch zur Folge, der zugleich eine schwerere, allerdings
zweifelhaft gebliebene Strafbarkeit ausdrücken würde.
c) Die im Antwortbeschluss des 3. Strafsenats vom 9. März 2010
- 3 ARs 3/10 geltend gemachten Bedenken teilt der Senat nicht. Dass die
bisherige Rechtsprechung - ohne ausdrückliche dogmatische
Einordnung in den Verbrechensaufbau - dem erwiesenermaßen
Vortatbeteiligten eine Anzeigepflicht erlässt (vgl. die
Nachweise zu 2a), verhindert zu seinen Gunsten eine
zusätzliche Strafbarkeit aus § 138 StGB; dies zwingt
- zumal im Blick auf das Fehlen einer ausdrücklichen
tatbestandlichen Voraussetzung der Fremdheit einer Katalogtat - nicht
zu einer Gleichbehandlung mit den Fällen echter
Wahlfeststellung. Vielmehr kann mit der vom Senat vorgenommenen
Interpretation das bestehende Spannungsverhältnis
aufgelöst werden. Bei den hier alternierenden
Straftatbeständen ist eine eindeutige Verurteilung auf
mehrdeutiger Tatsachengrundlage erfolgt. Allein die Intensität
der Zurechnung des Unrechtserfolges ist nach Abschluss der
Beweisaufnahme zweifelhaft geblieben, was sich zugunsten des
Täters auswirkt. Die vom 3. Strafsenat erwogene Verurteilung
des Angeklagten im Wege der sogenannten Präpendenzfeststellung
würde zum selben Ergebnis führen (vgl. Joerden JZ
1988, 847, 853; Küper in Festschrift für Lange [1976]
S. 65, 79).
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5. Auch die Verfahrensvoraussetzung einer wirksamen Anklageerhebung
für den Schuldspruch nach § 138 StGB liegt vor. Denn
in der angeklagten Beteiligung an einer Katalogtat des § 138
StGB ist zugleich - im Sinne prozessualer Tatidentität (vgl.
§§ 264, 155 StPO) - der Vorwurf enthalten, die
beabsichtigte Begehung dieses Delikts nicht angezeigt zu haben. Dieser
Vorwurf untersteht damit ebenfalls tatrichterlicher Kognition (vgl.
BGHSt 32, 215, 219; 36, 167, 169; BGHR StPO § 264 Abs. 1
Tatidentität 37; BGH
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NStZ 1993, 50; NStZ-RR 1998, 204; BGH, Urteil vom 24. Januar 2003 - 2
StR 215/02 S. 9, insoweit in BGHSt 48, 183 nicht abgedruckt).
6. Der Einwand des Revisionsführers, seine Verurteilung sei
unfair, weil er sich bei seiner Einlassung auf das Fortbestehen
entgegenstehender Rechtsprechung verlassen habe, ist von vornherein
unschlüssig. Denn der Angeklagte musste damit rechnen, das
Tatgericht werde seiner Einlassung glauben. Abgesehen davon greift der
Einwand mit Blick auf veröffentlichte Zweifel an der
bestehenden Rechtsprechung nicht durch (vgl. BGHR StGB § 138
Anzeigepflicht 6; Cramer/Sternberg-Lieben aaO § 138 Rdn. 29;
dazu BGHSt 52, 307, 313).
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7. Eine Kompensation in der Rechtsfolge wegen der durch das Verfahren
nach § 132 GVG verursachten Verfahrensdauer ist hier nicht
veranlasst (vgl. BVerfGE 122, 248, 280; BGH NStZ 2010, 162, 163).
Basdorf Raum Schaal
König Bellay |
