BGH,
Urt. v. 2.10.2008 - 4 StR 153/08
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
4 StR 153/08
vom
2. Oktober 2008
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u.a.
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2.
Oktober 2008, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Athing,
Richterin am Bundesgerichtshof
Solin-Stojanović,
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Ernemann,
Dr. Mutzbauer,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der
Strafkammer des Landgerichts Münster bei dem Amtsgericht
Bocholt vom 11. September 2007, soweit es den Angeklagten M. betrifft,
im Ausspruch über den Verfall eines Geldbetrages mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
I.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit
mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in einer Vielzahl von Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Zugleich hat es gegen ihn den Verfall
eines Geldbetrages von 10.000 € angeordnet. Mit ihrer zu
Ungunsten des Angeklagten eingelegten und wirksam (vgl. BGH NStZ-RR
1997, 270; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 318 Rdn.
22) auf den Ausspruch über den Wertersatzverfall
beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die
Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.
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II.
1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte im Zeitraum Juli 2004
bis April 2006 in insgesamt 39 Fällen in den Niederlanden von
diversen Lieferanten jeweils 300 g Kokain zu Grammpreisen von 35 oder
37 €, führte das Rauschgift sodann gemeinsam mit dem
früheren Mitangeklagten L. in die Bundesrepublik Deutschland
ein und veräußerte die Betäubungsmittel
schließlich zu einem Grammpreis von 50 bis 60 € an
verschiedene Abnehmer. Mit L. war pro Fahrt eine Entlohnung von 450
€ vereinbart, die er sich vom Angeklagten
größtenteils in Kokain auszahlen ließ.
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2. Das Landgericht hat ungeachtet der missverständlichen
Tenorierung ersichtlich - wie auch die Liste der angewendeten
Vorschriften zeigt - gegen den Angeklagten in Anwendung der
§§ 73, 73 a StGB den Verfall von Wertersatz
angeordnet. Dies lässt im Ansatz Rechtsfehler nicht erkennen,
da die vom Angeklagten unmittelbar aus den Drogengeschäften
erlangten Geldscheine (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB) sich nicht
mehr in dessen Besitz befinden, so dass ihr Verfall aus
tatsächlichen Gründen nicht mehr möglich im
Sinne von § 73 a Satz 1 StGB ist. Zur Bemessung der
Höhe des Verfallsbetrages hat die Strafkammer
ausgeführt:
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Der Angeklagte habe das Kokain gewinnbringend an seine Endabnehmer
für einen Preis von zumindest 50 € je Gramm weiter
veräußert, so dass er aus den Verkäufen der
insgesamt 11,7 kg Kokain einen Gesamterlös von mindestens
585.000 € „erzielt haben dürfte“.
Gleichwohl werde „unter Anwendung der Vorschrift der
§§ 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt., 73 c Abs. 1 Satz 1
StGB“ lediglich ein Geldbetrag von 10.000 €
für verfallen erklärt. Der Angeklagte
verfüge derzeit nur noch über einen Pkw im Wert von
8.814,57 €, eine Unfallversiche
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rung mit einem Rückkaufwert von 3.511,86 € und eine
Lebensversicherung mit einem Rückkaufwert von 8.341,31
€, mithin über Vermögen im Gesamtwert von
20.673,74 €. Weitere Geldmittel oder Vermögen besitze
er nachweisbar nicht. Sie - die Strafkammer - erachte lediglich die
Anordnung eines Wertersatzverfalls von 10.000 € „als
darstellbar“. Die Lebensversicherung sei 1994 abgeschlossen
und ab November 2001 beitragsfrei gestellt worden. Damit stehe fest,
dass dieser Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang
mit den abgeurteilten Straftaten erworben worden sei.
Bezüglich des dem Angeklagten darüber hinaus noch
verbleibenden Restbetrages sei von den Voraussetzungen des §
73 c Abs. 1 Satz 1 StGB auszugehen. In Anbetracht des ohnehin geringen
Restvermögens sowie der Unterhaltsverpflichtungen des
Angeklagten gegenüber seinen beiden Kindern erscheine eine
weiter gehende Anordnung eines Wertersatzverfalls über den
Betrag von 10.000 € hinaus als unbillige Härte.
3. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung
nicht stand.
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a) Soweit das Landgericht von der Anordnung des Verfalls des
Wertersatzes nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB abgesehen hat,
fehlt es hierfür an einer tragfähigen
Begründung. Zwar ist die Anwendung der
Härtevorschrift des § 73 c StGB in erster Linie Sache
des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer
unbilligen Härte maßgeblichen Umstände
unterliegt daher grundsätzlich nicht der Nachprüfung
durch das Revisionsgericht. Mit der Revision kann jedoch beanstandet
werden, dass das Tatbestandsmerkmal der „unbilligen
Härte“ rechtsfehlerhaft interpretiert worden ist
(vgl. BGH wistra 2003, 424, 425).
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aa) Die Annahme einer „unbilligen Härte“
im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB setzt nach
ständiger Rechtsprechung eine Situation voraus, nach
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der die Anordnung des Verfalls das Übermaßverbot
verletzen würde, also schlechthin
„ungerecht“ wäre (vgl. BGH NStZ 1995, 495;
wistra 2003, 424, 425; Fischer StGB 55. Aufl. § 73 c Rn. 3).
Die Auswirkungen müssen im konkreten Einzelfall
außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der
Maßnahme angestrebten Zweck stehen; es müssen
besondere Umstände vorliegen, auf Grund derer mit der
Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks
liegende zusätzliche Härte verbunden wäre,
die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des
Verfalls nicht zugemutet werden kann (W. Schmidt in LK 12. Aufl.
§ 73 c Rn. 7).
bb) Derartige Umstände hat das Landgericht nicht dargetan. Der
Gesichtspunkt, dass dem Angeklagten nur ein „geringes
Restvermögen“ verbleibe, stellt kein taugliches
Kriterium dar. Aus § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB folgt, dass die -
auch vollständige - Entreicherung des Täters als
solche keine Härte darstellt, die (zwingend) zum Ausschluss
der Verfallsanordnung nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB
führt (vgl. BGH NStZ 2000, 589, 590; wistra 2003, 424, 425).
Denn diese Bestimmung stellt die Anordnung des Verfalls auch in den
Fällen in das Ermessen des Gerichts, in denen der Wert des
Erlangten zur Gänze nicht mehr im Vermögen des
Betroffenen vorhanden ist, d.h. auch in Fällen
vollständiger Vermögenslosigkeit. Erst recht kann
nicht von einer unbilligen Härte gesprochen werden, wenn dem
Betroffenen - wie hier - ein Restvermögen von immerhin mehr
als 10.000 € verbliebe. Ebenso wenig ist der nicht weiter
spezifizierte Hinweis auf die Unterhaltsverpflichtungen des Angeklagten
gegenüber seinen Kindern geeignet, die Annahme eines
Härtefalls im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 zu
rechtfertigen (vgl. auch W. Schmidt in LK aaO). Ansprüche von
Unterhaltsberechtigten werden regelmäßig durch
Verfallsanordnungen betroffen. Darüber hinaus gehende
besondere Umstände, die insoweit eine unzumutbare
Härte begründen könnten, sind nicht
festgestellt.
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b) Auch die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt.
StGB sind nicht rechtsfehlerfrei dargelegt.
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aa) Allerdings beanstandet die Revision zu Unrecht, dass das
Landgericht den Wert der Lebensversicherung des Angeklagten bei der
Berechnung des Wertes des ihm verbliebenen Vermögens
außer Ansatz gelassen hat.
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(1) Zwar kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das
vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug
zu den Straftaten hat; ebenso wenig hängt die Anordnung des
Verfalls davon ab, ob der Angeklagte die vorhandenen
Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat oder
ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit den
so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet
hat (st. Rspr.; vgl. BGHR StGB § 73 c Wert 2 = wistra 2000,
298; Fischer aaO § 73 c Rn. 4 m.w.N.). Daher scheidet eine
Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB
regelmäßig aus, solange und soweit der Angeklagte
über Vermögen verfügt, das
wertmäßig nicht hinter dem
„verfallbaren“ Betrag zurückbleibt (BGH
aaO).
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(2) Dies gilt indes nicht uneingeschränkt. Steht zweifelsfrei
fest, dass der fragliche Vermögenswert ohne jeden denkbaren
Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben wurde, ist eine
Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB
insoweit nicht ausgeschlossen (vgl. Senat BGHSt 48, 40, 42 f. mit zust.
Anm. Rönnau NStZ 2003, 367; BGH NStZ-RR 2005, 104 [3.
Strafsenat]; Joecks in Müko-StGB § 73 c Rn. 17 f.;
Wolters/Horn in SK-StGB § 73 c Rn. 6; a.A. [nicht tragend]
BGHSt 51, 65, 70 Tz. 23 [1. Strafsenat] mit abl. Anm. Dannecker NStZ
2006, 683). So liegt es hier. Das Landgericht hat zutreffend einen
möglichen Zusammenhang zwischen dem Erwerb des durch
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die 1994 abgeschlossene und im November 2001 beitragsfrei gestellte
Lebensversicherung verkörperten Vermögenswerts und
den vom Angeklagten Jahre später im Zeitraum Juli 2004 bis
April 2006 erlangten Drogenerlösen ausgeschlossen.
(3) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wird
dadurch eine effektive Vermögensabschöpfung
über die Verfallsvorschriften nicht in Frage gestellt (vgl.
bereits BGHSt 48, 40, 43). Denn vorhandenes Vermögen
behält, auch wenn es in keiner denkbaren Beziehung zum - nicht
mehr vorhandenen - Wert des Erlangten steht und deshalb die
Anwendbarkeit des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB nicht
hindert, seine Bedeutung im Rahmen der nach billigem Ermessen zu
treffenden Entscheidung. Bestehen etwa Anhaltspunkte dafür,
dass der Angeklagte bewusst unbemakeltes Vermögen geschont und
seine Lebensführung und sonstige Ausgaben mit dem aus den
Straftaten Erlangten bestritten hat, wird dies
regelmäßig dazu führen, dass von der
Möglichkeit des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB
kein Gebrauch zu machen ist.
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bb) Die Urteilsausführungen lassen jedoch besorgen, dass das
Landgericht bei der Verfallsentscheidung nicht im Blick gehabt hat,
dass es sich bei § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB um eine
Ermessensvorschrift handelt.
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Das Landgericht hat, soweit es von einem Verfall des Wertersatzes nach
§ 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB abgesehen hat, dies allein
damit begründet, dass der durch die Lebensversicherung
verkörperte Vermögenswert ohne jeden denkbaren
Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben worden ist. Dies
betrifft jedoch lediglich die Eingangsvoraussetzung der Norm, nicht
aber die in einem zweiten Schritt vorzunehmende Ermessensentscheidung.
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cc) Jedenfalls bilden die getroffenen Feststellungen keine
tragfähige Grundlage für eine Ermessensentscheidung
nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB.
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Maßgebend für die Ermessensentscheidung nach
§ 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB ist neben der
Gesamthöhe des Erlangten und den wirtschaftlichen
Verhältnissen des Betroffenen insbesondere der Grund, aus
welchem das Erlangte bzw. dessen Wert sich nicht mehr im
Vermögen des Angeklagten befindet (vgl. BGH NStZ 2005, 455;
NStZ-RR 2005, 104, 105; Joecks in Müko-StGB § 73 c
Rn. 20 f.; W. Schmidt in LK aaO § 73 c Rn. 12). Hierbei
können etwa das „Verprassen“ der erlangten
Mittel oder ihre Verwendung für Luxus und zum
Vergnügen gegen die Anwendung der Härtevorschrift
sprechen; andererseits kann ihr Verbrauch in einer Notlage oder zum
notwendigen Lebensunterhalt des Betroffenen und seiner Familie als
Argument für eine positive Ermessensentscheidung dienen (BGHSt
38, 23, 25; BGH NStZ-RR 2005, 104, 105). Hierzu verhält sich
das Urteil indes nicht. Der Senat vermag daher nicht zu
überprüfen, ob das Landgericht diesen Gesichtspunkt -
wie geboten - berücksichtigt hat und ob es insoweit von einem
rechtlich zutreffenden Maßstab ausgegangen ist.
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4. Die aufgezeigten Mängel führen zur Aufhebung der
Verfallsentscheidung mit den zugehörigen Feststellungen. Bei
der Bemessung des Wertes des vom Angeklagten aus den
Drogenverkäufen Erlangten hat das Landgericht im
Übrigen nicht berücksichtigt, dass nach den
getroffenen Feststellungen der frühere Mitangeklagte L. sich
seine Entlohnung von 450 € pro Fahrt vom Angeklagten
„größtenteils“ in Kokain
auszahlen ließ. Zwar hat der Angeklagte durch die Weitergabe
des Kokains „an Zahlung Statt“ Aufwendungen in Form
entsprechender Geldzahlungen erspart und damit aus den Taten auch etwas
im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt (vgl. W. Schmidt
in LK aaO § 73 Rn.
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22; Fischer aaO § 73 Rn. 9). Der Wert des dergestalt Erlangten
kann jedoch nicht ohne weiteres nach den von den Abnehmern des
Angeklagten für das Kokain gezahlten Grammpreisen bemessen
werden. Insoweit wird der neue Tatrichter gegebenenfalls im Wege der
Schätzung (§ 73 b StGB) neue Feststellungen zu
treffen haben.
Tepperwien Athing Solin-Stojanović
Ernemann Mutzbauer |
