BGH,
Urt. v. 20.1.2000 - 4 StR 342/99
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 342/99
vom
20. Januar 2000
in der Strafsache
gegen
wegen Bestechlichkeit u.a.
- 2 -
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20.
Januar
2000, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Meyer-Goßner,
die Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Dr. Kuckein,
Athing,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Solin-Stojanovic
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 3 -
I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Halle vom 4. Februar 1999
1. mit den Feststellungen aufgehoben
a) soweit der Angeklagte in den Fällen II B 2 und 3
der Urteilsgründe wegen Beihilfe zur Bestechlichkeit
verurteilt worden ist; insoweit wird das
Verfahren eingestellt und werden die Kosten des
Verfahrens und notwendigen Auslagen des Angeklagten
der Staatskasse auferlegt,
b) soweit der Angeklagte im Fall II B 1 der Urteilsgründe
wegen "Bestechlichkeit durch Unterlassen
der Diensthandlung" verurteilt worden ist,
2. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte
der Untreue in neun statt in zwölf Fällen schuldig
ist,
3. in den die Fälle II D 4, 5, 7 bis 10 der
Urteilsgründe
betreffenden Einzelstrafaussprüchen und im Ausspruch
über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen
aufgehoben.
II. Im Umfang der Aufhebung (I 1 b und 3) wird die Sache zu
neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die
(übrigen) Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Wirtschaftsstrafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
- 4 -
III. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
I. Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im
übrigen
- wegen ”Bestechlichkeit durch Unterlassen der
Diensthandlung, Beihilfe
zur Bestechlichkeit in zwei Fällen, Beihilfe zur Untreue in
fünf Fällen und Untreue
in zwölf Fällen” zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.
Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das
Verfahren beanstandet und die Verletzung materiellen Rechts
rügt. Das
Rechtsmittel hat teilweise Erfolg; im übrigen ist es
unbegründet im Sinne des
§ 349 Abs. 2 StPO.
II. Der Angeklagte kann mit seinen Verfahrensrügen aus den vom
Generalbundesanwalt
in seiner Antragsschrift vom 17. August 1999 zutreffend dargelegten
Gründen nicht durchdringen.
III. Das Rechtsmittel ist jedoch insoweit erfolgreich, als das
Landgericht
den Angeklagten wegen Bestechlichkeit und Beihilfe zur Bestechlichkeit
in zwei
Fällen verurteilt hat (Fälle II B 1 bis 3 der
Urteilsgründe).
1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechlichkeit im Fall II B 1
der Urteilsgründe kann nicht bestehen bleiben, weil sie
einerseits einen anderen
Sachverhalt zum Gegenstand hat als den, der durch Anklage und
Eröff-
5 -
nungsbeschluß bestimmt war, andererseits das Landgericht den
angeklagten
Sachverhalt nicht erschöpfend behandelt hat.
a) Die Anklage geht davon aus, der Bürgermeister der Gemeinde
H.
S. und der Angeklagte als deren Amtsleiter - und damit als
Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c)
StGB a.F. (vgl. dazu
BGHSt 43, 96) - hätten unter Umgehung der
einschlägigen Vorschriften Planungs-
und Baumaßnahmen nicht ausgeschrieben bzw. ausschreiben
lassen,
sondern Aufträge gegen Zahlung von Provisionen vergeben. Das
Landgericht
hat demgegenüber eine nach § 332 StGB strafbare
Beteiligung des Angeklagten
an dieser ”Grundvereinbarung” nicht angenommen. Es
erblickt die konkludente
Unrechtsvereinbarung des Angeklagten vielmehr in der Annahme der
Zahlungen vom 15. März und 6. Mai 1994 des S. an ihn "vor dem
Hintergrund
der Teilnahme an dem Vierergespräch im Gemeindeamt und dem
Wissen
von der regelwidrigen Ausschreibungs- und Vergabepraxis” (UA
91). Als
pflichtwidrige Handlung, die das Äquivalent für die
Zahlungen darstellte, sieht
das Landgericht das Unterlassen (§ 336 StGB n.F. = §
335 StGB a.F.) der sich
aus der Stellung des Angeklagten als Amtsleiter der Gemeinde ergebenden
Pflicht an, ”sein Wissen von der in Realisierung des zuvor
gefaßten Planes
rechtswidrigen Vergabepraxis offenkundig (zu) machen” (UA
91). Während die
Anklage mithin von einer Unrechtsvereinbarung zwischen dem Angeklagten
und S. auf der einen Seite und den Vertretern der von ihnen
begünstigten
Firmen auf der anderen Seite ausgeht, hat das Landgericht eine
Unrechtsvereinbarung
zwischen S. und dem Angeklagten angenommen und die als
Bestechlichkeit gewertete Tathandlung des Angeklagten darin gesehen,
daß er
”in Vereinbarung mit S. zu den ihm bekannten
Vorgängen geschwiegen
- 6 -
und hierfür <erg.: von S. > einen Vorteil
erlangt hat” (UA 91). Damit ist das
Urteil von einer anderen Tat i.S.d. § 264 StPO ausgegangen als
die Anklage:
Der - als Partner der Unrechtsvereinbarung in Erscheinung tretende -
Vorteilsgeber prägt das Tatbild der Bestechlichkeit so
entscheidend, daß die
Tatidentität bei einem - wie hier vorgenommenen - Austausch
seiner Person
zumal dann nicht gewahrt ist, wenn der (nach Anklage) Bestochene
(§ 332
StGB) nunmehr seinerseits als Täter der Bestechung (§
334 StGB) erscheint.
Dies gilt hier umso mehr, als sich die Art und der Inhalt der von dem
Angeklagten
für die Gewährung des Vorteils erwarteten oder
erbrachten Gegenleistung,
nämlich des Unterlassens der Anzeige, maßgeblich von
derjenigen unterscheidet,
die der ihm mit der Anklage angelasteten Unrechtsvereinbarung
zugrunde liegt. Das vom Landgericht als pflichtwidrig erachtete
”Unterlassen
der Diensthandlung” unterscheidet sich aber auch zumindest
zeitlich von der
angeklagten mittäterschaftlichen Mitwirkung an der
”Grundvereinbarung” und
beruht dieser gegenüber auf einem nach Gegenstand und
Zielrichtung völlig
andersartigen Willensentschluß (vgl. BGH, Beschluß
vom 27. Mai 1992 -
2 StR 94/92). Gerade deshalb ist das Landgericht - an sich konsequent -
davon
ausgegangen, daß erst durch die Annahme der Zahlungen S. s vom
15. März und 6. Mai 1994 eine die Strafbarkeit des Angeklagten
begründende
Unrechtsvereinbarung zwischen ihnen getroffen wurde. Jedenfalls wenn es
- wie hier - hinsichtlich des für die Beurteilung der
Korruptionstatbestände
maßgebenden Beziehungsgeflechts an der Identität
sämtlicher dafür prägenden
Umstände fehlt, und zwar an der Identität sowohl der
an der Unrechtsvereinbarung
beteiligten Personen als auch des Inhalts der Unrechtsvereinbarung
selbst und des ihr zugrundeliegenden Austauschverhältnisses,
ist die Nämlichkeit
der Tat im Sinne des § 264 StPO nicht mehr gewahrt. Allein der
Umstand,
- 7 -
daß beide Sachverhalte ursächlich miteinander
verknüpft sind, begründet noch
keine Tatidentität (BGHSt 43, 96, 98).
b) Zur Aburteilung der vom Landgericht als Bestechlichkeit angenommenen
Tathandlung hätte es deshalb einer Nachtragsanklage bedurft,
die aber
nicht erhoben ist. Der in der Hauptverhandlung erteilte rechtliche
Hinweis nach
§ 265 StPO (Protokollband II Bl. 113, 117) vermag die fehlende
Anklage nicht
zu ersetzen.
Der aufgezeigte Mangel führt hier nicht zur Einstellung des
Verfahrens
wegen eines Verfahrenshindernisses. Vielmehr hebt der Senat das Urteil
insoweit
auf und verweist die Sache an das Landgericht zurück, weil
nicht ausgeschlossen
ist, daß in einer neuen Hauptverhandlung eindeutige
Feststellungen
getroffen werden können, die eine Verurteilung im Fall B II 1
auf der Grundlage
der Anklage zulassen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44.
Aufl. § 354
Rdn. 6; Kuckein in KK/StPO 4. Aufl. § 354 Rdn. 7, jew.
m.w.N.). Das wäre der
Fall, wenn der Angeklagte am Abschluß der
”Grundvereinbarung” anläßlich des
Vierergesprächs als Mittäter des S. beteiligt war und
beide sich dabei mit
der von R. zugesagten Provisionszahlung einen Vorteil als Gegenleistung
für pflichtwidrige Diensthandlungen haben versprechen lassen,
wenn
somit unter den an dem ”Vierergespräch”
Beteiligten von vornherein Einigkeit
bestanden hatte, daß der Angeklagte selbst durch
pflichtwidriges Handeln im
Amt gegenüber den begünstigten Firmen mitwirken und
dafür unmittelbar an
den von S. vereinnahmten Bestechungsgeldern beteiligt werden sollte
(vgl. BGH NJW 1964, 2260 f.; Cramer in
Schönke/Schröder StGB 25. Aufl.
§ 332 Rdn. 21 a.E.). Es könnte aber auch für
den Angeklagten Beihilfe (§ 27
StGB) zur Bestechlichkeit des S. in Betracht kommen; Gründe
für eine
- 8 -
bloße Gehilfenstellung des Angeklagten könnten
gefunden werden in der dominierenden
Stellung S. s als Vorgesetztem des Angeklagten, dem Umstand,
daß sämtliche Provisionen zunächst von S.
vereinnahmt wurden,
der in ihrem Gewicht auch im übrigen erheblich voneinander
abweichenden
Tatbeiträge des S. einerseits und des Angeklagten andererseits
sowie der
subjektiven Tatseite beim Angeklagten, der Angst um seinen Arbeitsplatz
hatte,
wenn er sich S. widersetzte.
2. In den Fällen II B 2 und 3 der Urteilsgründe
führt die Revision zur Einstellung
des Verfahrens. Die jeweils als Beihilfe zur Bestechlichkeit bewerteten
Taten sind - wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat - von
der
Anklage vom 20. Dezember 1996 nicht erfaßt.
Die abgeurteilten Beihilfehandlungen bestanden in der Erstellung bzw.
dem Überbringen der von Bernd S. ausgehandelten
”Provisionsverträge”,
auf deren Unterzeichnung durch die Firma B. und die Firma Sch.
& Sohn
GmbH der Angeklagte hinwirkte. Der Firma Sch. & Sohn GmbH
handelte er
zusätzlich ein Sponsoring für einen
ortsansässigen Verein ab.
Diese Vereinbarungen begründen jeweils gegenüber der
vorgangegangenen,
von S. mit R. und U. getroffenen ”Grundvereinbarung”
selbständige Beziehungsverhältnisse. Es liegt keine
einheitliche Unrechtsvereinbarung
vor, durch die das Äquivalenzverhältnis von
pflichtwidriger Diensthandlung
und dem zu leistenden Vorteil von vornherein genau festgelegt war.
Nach den Feststellungen stand nicht von vornherein fest, mit welchen
Firmen
S. Bietergespräche durchführen und
Schmiergeldzahlungen vereinbaren
würde. Bei diese Sachlage bilden die einzelnen
Verträge gegenüber der
- 9 -
”Grundvereinbarung” jedenfalls materiell-rechtlich
selbständige Taten (BGH
NStZ 1995, 92; BGHR StGB vor § 1 Serienstraftaten
Bestechlichkeit 1; BGH,
Urteil vom 13. November 1997 - 1 StR 323/97 = NStZ-RR 1998, 269 und
Beschluß
vom 19. Dezember 1995 - 4 StR 657/95). Das Landgericht hat folgerichtig
rechtlich selbständige Fälle der Bestechlichkeit
durch S. und dementsprechend
auch selbständige Fälle der Beihilfe hierzu durch den
Angeklagten
angenommen.
Die beiden Fälle bilden gegenüber der
”Grundvereinbarung” aber auch
jeweils eine andere Tat im Sinne des § 264 StPO. Das mag in
Fällen zweifelhaft
sein, in denen die Rechtsprechung materielle Tatmehrheit der Handlungen
lediglich wegen des ”open-end”-Charakters der
Vorteilsgewährung annimmt
(BGH aaO). Hier war jedoch nicht nur die Laufzeit der
Vorteilsgewährung unter
denselben Personen offen. Vielmehr unterscheidet sich der
Abschluß der einzelnen
”Provisionsverträge” mit den jeweiligen
Firmen schon nach Zeit und Ort
sowie nach den jeweils beteiligten Personen maßgeblich von
der zwischen
S. einerseits und U. und R. andererseits getroffenen
”Grundvereinbarung”. Allein der auf Seiten S. s
bestehende
”motivatorische” Zusammenhang begründet
noch nicht prozessuale Tateinheit
(Handeln im Rahmen eines Gesamtplans, Pfeiffer StPO 2. Aufl. §
264 Rdn. 4).
Ihr eigenständiges Gewicht kommt hier auch in dem Umstand zum
Ausdruck,
daß B. und Sch. in das vorangegangene Geschehen nicht
einbezogen
waren. S. hatte mit B. und Sch. jeweils eine - zwar auf das
Gesamtkonzept
zurückzuführende, aber eigenständige -
Absprache über die Vergabe
eines Auftrags gegen Provision zu treffen.
- 10 -
In der Anklageschrift vom 20. Dezember 1996 werden diese Handlungen
nicht erwähnt. Vielmehr werden - neben dem bereits oben
dargelegten Inhalt -
lediglich die festgestellten Zahlungseingänge für S.
und den Angeklagten
aufgeführt und beziffert. Es ist der Anklage auch nicht zu
entnehmen, welchen
Firmen Aufträge zur Durchführung von Bauarbeiten
erteilt wurden und welche
Firmen für die Zahlungseingänge verantwortlich
zeichneten.
Auch insoweit wäre mithin eine Nachtragsanklage erforderlich
gewesen.
Die rechtlichen Hinweise des Landgerichts im
Eröffnungsbeschluß vom 23.
Februar 1998 (Bd. III Bl. 46) und in der Hauptverhandlung
(Protokollband II
Bl. 99, 105) ersetzen diese nicht.
IV. Soweit das Landgericht den Angeklagten der Untreue (II C 8 und 9;
D 2 bis 10, E der Urteilsgründe) bzw. der Beihilfe dazu (II C
2 bis 4, 6 und 7 der
Urteilsgründe) für schuldig befunden hat, weist dies
nur hinsichtlich des angenommenen
Konkurrenzverhältnisses einen Rechtsfehler auf.
1. Die Verurteilung wegen Untreue in den Fällen II D 2 bis 8
hält im Ergebnis
rechtlicher Nachprüfung stand, auch wenn das Landgericht
hierbei nicht
bedacht hat, daß die EEG mangels
Rechtspersönlichkeit nicht selbst Geschädigte
sein konnte.
Geschädigter im Sinne von § 266 StGB kann nur ein mit
dem Täter nicht
identischer Träger fremden Vermögens sein, sei es
eine natürliche, sei es eine
juristische Person (BGH wistra 1984, 71; zur Untreue zum Nachteil einer
GmbH
vgl. Tiedemann in Scholz GmbHG 8. Aufl. vor §§ 82 ff.
Rdn. 11 ff.). Vor der
Eintragung in das Handelsregister besteht die GmbH als solche aber nicht
- 11 -
(§ 11 Abs. 1 GmbHG); es kommt ihr noch keine eigene
Rechtspersönlichkeit
zu. Hieran ändert sich nichts dadurch, daß die
Vorgesellschaft als weitgehend
verselbständigte Vermögensmasse bereits am
Wirtschaftsleben teilnehmen
und durch Geschäfte, die ihr Geschäftsführer
mit Ermächtigung der Gesellschafter
in ihrem Namen abschließt, verpflichtet werden kann (vgl.
BGHZ 80,
129, 139) und damit einer juristischen Person angenähert ist.
Vor der Eintragung
in das Handelsregister ist das "Gesellschaftsvermögen"
rechtlich noch
nicht der Gesellschaft zugeordnet, vielmehr besteht bei einer
Mehrpersonengesellschaft
Gesamthandsvermögen (BGHZ 80, 129, 135), bei einer
Einmanngesellschaft
Sondervermögen (vgl. Baumbach/Hueck GmbHG 16. Aufl. §
11
Rdn. 33 ff.). Die Schädigung dieses Gesamthands- oder
Sondervermögens ist
für § 266 StGB nur insoweit bedeutsam, als dadurch
gleichzeitig das Vermögen
der Gesellschafter bzw. des Alleingesellschafters berührt wird
(vgl. BGH wistra
1989, 264, 266; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 27). Das ist
hier der Fall;
denn durch die in der Zeit vom 26. Oktober 1994 bis zum 6. April 1995
erfolgten
Abbuchungen schädigte der Angeklagte jeweils das
Vermögen der Gemeinde
H. , die seinerzeit sämtliche Gesellschaftsanteile hielt.
2. Der Schuldspruch bedarf jedoch der Änderung, weil die
Annahme von
Tatmehrheit in den Fällen II D 4 und 5, 7 und 8 sowie 9 und 10
der Urteilsgründe
in den Feststellungen keine tragfähige Grundlage hat. Der
Angeklagte hat
hier jeweils am selben Tag zu Lasten der EEG die Abbuchung zweier
Beträge
an die RBBV veranlaßt, obschon - wie er wußte - ein
Rechtsgrund hierfür nicht
bestand. In den Fällen II D 4 und 5 bzw. 9 und 10 war zudem
das Rechnungsdatum
der jeweiligen Scheinrechnung identisch. Danach liegt hier nahe,
daß
die einzelnen Betätigungen des Angeklagten jeweils auf einer
einzigen Willensentschließung
beruhten und zwischen den Verhaltensweisen des Angeklagten
- 12 -
der unmittelbare räumliche und zeitliche Zusammenhang bestand,
der das gesamte
Handeln objektiv auch für einen Dritten als ein einheitliches
zusammengehöriges
Tun erscheinen läßt (vgl. BGHR StGB vor § 1
natürliche Handlungseinheit
Entschluß, einheitlicher 3, 4, 7 und 8). Der Senat
schließt aus, daß insoweit
in der neuen Hautpverhandlung Feststellungen getroffen werden
können,
die der Annahme jeweils einer Tat im Rechtssinne entgegenstehen. Er
ändert den Schuldspruch daher entsprechend § 354 Abs.
1 StPO ab. § 265
StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte insoweit nicht
wirksamer
als geschehen hätte verteidigen können.
V. Die Aufhebung des Urteils in den Fällen II B 1 bis 3 hat
den Wegfall
der betreffenden Einzelstrafen zur Folge. Die die Fälle II D
4, 5, 7 bis 10 der
Urteilsgründe betreffende Änderung des Schuldspruchs
macht die Aufhebung
- 13 -
der betreffenden Einzelstrafen erforderlich. Dies zieht die Aufhebung
des Gesamtstrafenausspruchs
nach sich. Die weiteren Einzelstrafen werden von den
aufgezeigten Rechtsfehlern nicht berührt und können
deshalb bestehen bleiben.
Meyer-Goßner Maatz Kuckein
Athing Solin-Stojanovic |
