BGH,
Urt. v. 21.10.2003 - 1 StR 544/02
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 544/02
vom
21.10.2003
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
5.
6.
wegen Urkundenfälschung u.a.
- 2 -
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21.
Oktober
2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Boetticher,
Schluckebier,
Hebenstreit,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten G. ,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin des Angeklagten D. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten S. ,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin des Angeklagten M. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 3 -
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Stuttgart vom 30. Juli 2002 mit den Feststellungen
aufgehoben,
a) soweit die Angeklagten C. , G. und D. verurteilt
sowie die Angeklagten G. und D. im übrigen
freigesprochen worden sind,
b) soweit der Angeklagte S. wegen versuchten Betruges
in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf
Fällen verurteilt,
soweit er freigesprochen worden ist und im Ausspruch
über die Gesamtstrafe.
2. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen
das vorbezeichnete Urteil, soweit dieses die Angeklagten
M. und Co. betrifft, werden verworfen.
Insoweit hat die Staatskasse die Kosten der Rechtsmittel und
die diesen Angeklagten dadurch in der Revisionsinstanz entstandenen
notwendigen Auslagen zu tragen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten
der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
- 4 -
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:
1. Den Angeklagten C. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit
Urkundenfälschung in 22 Fällen zur
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und
sechs Monaten,
2. den Angeklagten G. wegen versuchten Betruges in Tateinheit
mit Urkundenfälschung in 21 Fällen zur
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren
und vier Monaten,
3. den Angeklagten D. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit
Urkundenfälschung in 13 Fällen zur
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren
unter Strafaussetzung zur Bewährung,
4. den Angeklagten S. wegen versuchten Betruges in Tateinheit
mit Urkundenfälschung in fünf Fällen sowie
wegen Hehlerei zur Gesamtfreiheitsstrafe
von einem Jahr und neun Monaten unter Strafaussetzung zur
Bewährung,
5. den Angeklagten M. wegen Hehlerei in vier Fällen zur
Gesamtfreiheitsstrafe
von einem Jahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung
zur Bewährung,
- 5 -
6. den Angeklagten Co. wegen Hehlerei in vier Fällen sowie
wegen
versuchter Hehlerei zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun
Monaten
unter Strafaussetzung zur Bewährung.
Die Angeklagten G. , D. und S. hat das Landgericht
im übrigen freigesprochen.
Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihren Revisionen die
Verletzung sachlichen
Rechts. Sie wendet sich gegen die Teilfreisprüche,
hält die rechtliche
Würdigung in den Betrugsfällen für
unvollständig und erstrebt eine Verurteilung
der Angeklagten C. , G. , D. und S. auch wegen
bandenmäßiger
Tatbegehung. Die Auslegung ihrer Revisionsbegründungsschrift
ergibt,
daß die Verurteilung des Angeklagten S. wegen Hehlerei (Fall
B 1. der
Urteilsgründe) nicht angegriffen wird. Hinsichtlich der
Angeklagten M. und
Co. beanstandet die Beschwerdeführerin mit ihren hierauf
wirksam beschränkten
Rechtsmitteln lediglich, daß das Landgericht die
Vollstreckung der
gegen diese Angeklagten ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafen zur
Bewährung
ausgesetzt hat.
Die Rechtsmittel sind in vollem Umfang begründet, soweit die
Angeklagten
C. , G. und D. verurteilt und G. und D. im übrigen
freigesprochen worden sind. Gleiches gilt hinsichtlich des Angeklagten
S. ; allerdings bleibt dessen nicht angegriffene Verurteilung wegen
Hehlerei bestehen (Fall B 1. der Urteilsgründe). Erfolglos
bleiben die Revisionen
hinsichtlich der den Angeklagten M. und Co. zugestandenen Aussetzung
der Strafvollstreckung zur Bewährung.
A.
- 6 -
Gegenstand der Verurteilungen der Angeklagten C. , G. ,
D. und S. ist, daß die drei Erstgenannten als
Beschäftigte in einem
Geschäft für Mobiltelefone, das die Firma C.S.C. GmbH
in Stu. betrieb,
mittels erfundener Kundenpersonalien schriftliche
Mobiltelefonverträge fingierten,
so die Freischaltung von SIM-Karten durch die Firma Vodafone erreichten
und die entsprechenden Mobiltelefone an sich nahmen. Sie setzten
diese dann gewinnbringend ab und vereinnahmten den Erlös. Der
Angeklagte
S. unterschrieb einige der fingierten Verträge mit falschem
Namen und
erhielt dafür SIM-Karten zur eigenen Verwendung.
Die Angeklagten M. und Co. übernahmen in vier Fällen
zum
Teil durch die bezeichneten Manipulationen erlangte Mobiltelefone von C.
und G. , zum Teil kauften sie oder verkauften sie elektronische
Geräte,
die gestohlen waren.
I. Im einzelnen hat das Landgericht folgendes festgestellt: Der
Angeklagte
C. war Leiter einer Filiale der Firma C.S.C. GmbH in Stu. , eines
sog. Nokia-Shops. Die Angeklagten G. und D. waren dort als
Verkäufer tätig. Der Angeklagte C. erkannte,
daß es möglich war, Mobiltelefonanschlüsse
für SIM-Karten von dem Betreiber des D 2-Netzes Vodafone
auch bei Angabe erfundener Kundendaten freischalten zu lassen (UA S.
17).
Er wußte, daß Mobiltelefone ohne vertragliche
Bindung an einen Netzbetreiber
auf dem legalen Markt für Preise zwischen 400 und 500 DM
gehandelt wurden
und sie deshalb zu einem günstigeren Preis zwischen 230 DM und
300 DM
ohne weiteres absetzbar sein würden. Deshalb
beschloß er, Mobiltelefonverträge
zu fingieren und die Telefone, die bei einem regulären
Vertragsabschluß
mit dem Netzbetreiber zu einem noch wesentlich günstigeren
Preis - zwischen
20 DM und 50 DM, in Einzelfällen auch zum Verkaufspreis von
"0" DM - an den
- 7 -
Kunden abgegeben wurden, an sich zu nehmen und abzusetzen. Das Fingieren
einer größeren Zahl von Verträgen hielt er
nur dann ohne alsbaldige Entdeckung
durch die Firma D 2-Vodafone für möglich, wenn alle
ständig in der
Filiale Beschäftigten sich an den Manipulationen beteiligten
oder diese wenigstens
tolerierten. Deshalb weihte er den Angeklagten D. am 10. Dezember
2001 ein, dem Tag der Begehung der ersten Tat. Den Angeklagten G.
bezog er tags darauf ein. Alle drei beschlossen, sich an den "ihrer
Wertung
nach betrügerischen Handlungen zum Nachteil der Firma D
2-Vodafone und
der Firma C.S.C." zu beteiligen. Aus dem Weiterverkauf der Mobiltelefone
wollten sie sich eine fortlaufende Einnahmequelle nicht unerheblichen
Umfangs
verschaffen. Zwischen dem 10. Dezember 2001 und dem 16. Januar 2002
entschlossen
sie sich jeweils an den einzelnen Tagen der Tatbegehung, eine von
ihnen jeweils festgelegte Anzahl von Verträgen zu fingieren,
um dadurch Freischaltungen
zu erreichen und die den angeblichen Kunden "aus den Verträgen
geschuldeten" Mobiltelefone zu erlangen UA S. 21).
Die Freischaltung der Anschlüsse für die fingierten
Verträge durch
D 2-Vodafone erfolgte über das Internet. Die
Kreditwürdigkeit der Kunden wurde
zuvor lediglich mittels eines Computerprogrammes von einem Rechner bei
Vodafone geprüft; dieser nahm automatisch eine sog.
Schufa-Abfrage und einen
Abgleich mit einer internen Schuldnerdatei von Vodafone vor. Personen
waren an dieser Prüfung nicht beteiligt. Hingegen nahmen die
Angeklagten
C. , G. , D. und S. an, daß die Prüfung durch einen
Mitarbeiter
von Vodafone erfolge (UA S. 16). Den Angeklagten S. zogen die drei im
Nokia-Shop der C.S.C. GmbH beschäftigten Angeklagten hinzu,
damit er - neben
einem weiteren gesondert verfolgten Täter - die fingierten
Verträge unterschrieb;
denn sie scheuten sich, diese selbst mit dem Namen des fingierten
Kunden zu unterzeichnen. Neben der Online-Übermittlung der
fingierten Kun-
8 -
dendaten an D 2-Vodafone bewahrten sie die hergestellten schriftlichen
Verträge
in der Filiale auf, um nach dem Ausbleiben der Zahlungen auf die durch
Freischaltung der SIM-Karten angefallenen Telefonkosten die
Vertragsabschlüsse
"beweisen" zu können.
Die Angeklagten C. , G. und D. fingierten auf diese Weise
im Tatzeitraum an 22 Tagen in wechselnder Besetzung
Mobiltelefonverträge
und bewirkten so die Freischaltung von insgesamt 462
Mobiltelefonanschlüssen.
Am ersten Tattag, als der Angeklagte G. noch nicht eingeweiht
war, arbeiteten lediglich die Angeklagten C. und D. zusammen; an den
21 folgenden Tattagen begingen die Angeklagten C. und G. die
Taten jeweils gemeinsam, an 13 dieser Tage war auch der Angeklagte D.
an den Taten beteiligt. Den Preis für die Mobiltelefone
zwischen 20 und 50 DM
legten sie jeweils in die Kasse oder buchten diese zu einem Preis von
"0 DM" aus; denn es war dem Filialleiter auch gestattet, dem Kunden in
Einzelfällen
den Preis zu erlassen. Im Tatzeitraum erlangten sie so insgesamt 535
Mobiltelefone. D 2-Vodafone zahlte zudem an die Firma C.S.C. GmbH
für die
abgeschlossenen fingierten Verträge Provisionen in
Höhe von ca. 7.086
dem Verkauf der Mobiltelefone erzielte der Angeklagte C. einen Gewinn
von wenigstens 30.000 DM, G. einen solchen von 20.000 DM und der
Angeklagte D. erlangte einen Erlös von 21.000 DM (die
Strafkammer nennt
teils DM-, teils Euro-Beträge). Durch die Nutzung der
freigeschalteten Mobiltelefonanschlüsse
wurden insgesamt Leistungen in Anspruch genommen, die
nach den Tarifen von D 2-Vodafone Kosten in Höhe von
wenigstens 80.000
verursachten (Fälle A. 1 bis 22 der Urteilsgründe;
versuchter Betrug in Tateinheit
mit Urkundenfälschung bei unterschiedlicher Beteiligung: C. 22
mal,
G. 21 mal, D. 13 mal).
- 9 -
An fünf Tattagen unterzeichnete der Angeklagte S. jeweils
fingierte
Verträge mit den aufgeführten Kundennamen. Er erhielt
dafür wenigstens
150 Stück D 2-SIM-Karten (Fälle A. 1-3, 7-9 und 11
der Urteilsgründe;
versuchter Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung in
fünf Fällen).
Schließlich kaufte der Angeklagte M. im Dezember 2001 einmal
50
und ein anderes Mal 90 Mobiltelefone von C. und G. auf und
veräußerte
sie gewinnbringend. Ihm war bekannt, daß diese aus
rechtswidrigen
Taten stammten (Fälle A. 27 und 28 der Urteilsgründe,
Hehlerei). Der Angeklagte
Co. erwarb zwischen Dezember 2001 und Januar 2002 von einem
Dritten ebenfalls sechs der von C. , G. und D. beschafften SIMKarten,
die er teils weiterveräußerte (Fall A. 29 der
Urteilsgründe, Hehlerei).
Im November 2001 verkaufte der Angeklagte S. 20 Palm Organizer
an den Angeklagten Co. ; der Angeklagte M. finanzierte den Kauf.
Allen war klar, daß die Ware gestohlen war. Der Angeklagte S.
erhielt
eine Vermittlungsprovision von 10 DM pro Stück. Co. und M.
erzielten
einen Gewinn von 1.000 DM, den sie teilten (Fall B. 1. der
Urteilsgründe: Hehlerei
hinsichtlich der Angeklagten M. und Co. sowie des Angeklagten
S. ; soweit letzterer betroffen ist, ist die entsprechende Verurteilung
nicht
Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung).
Der Angeklagte M. erwarb schließlich bereits zwischen Oktober
2000 und Dezember 2001 drei Flachbildschirme, die gestohlen waren, zum
Preis von 400 DM. Einen dieser Bildschirme behielt er, einen weiteren
verkaufte
er an einen Unbekannten und den dritten schließlich an den
Angeklagten
Co. (Fall B. 2. der Urteilsgründe: jeweils Hehlerei durch die
Angeklagten
M. und Co. ).
- 10 -
Der Angeklagte Co. bot im Januar 2002 20 gestohlene Mobiltelefone
zwei Abnehmern an, die am Kauf interessiert waren. Der Kauf kam mangels
Finanzierung nicht zustande (Fall B. 3. der Urteilsgründe:
versuchte Hehlerei
durch den Angeklagten Co. ).
Weiter kaufte der Angeklagte Co. von einem Dritten zu einem nicht
näher bestimmbaren Zeitpunkt im Jahr 2001 verschiedene
Elektrogeräte, bei
denen es sich wie er wußte um Diebesgut handelte. Darunter
befanden sich
u.a. vier Kaffeemaschinen, zwei Computer, vier Beamer und vier
DVD-Player
(Fall B. 4. der Urteilsgründe: Hehlerei des Angeklagten Co. ).
II. Die Angeklagten haben umfassende und glaubhafte
Geständnisse
abgelegt. Zum Tatkomplex "fingierte Mobiltelefonverträge und
Entnahme der
Mobiltelefone" (Tatkomplex A., Fälle 1 bis 22) hat die Kammer
in rechtlicher
Hinsicht die Fingierung der Verträge an jeweils einem Tattag
als Einheit behandelt
und den gesamten damit verbundenen Vorgang, also die Bewirkung
der Freischaltung bei D 2-Vodafone, das Ansichnehmen der Mobiltelefone
der
Firma C.S.C. GmbH sowie die Fertigung der gefälschten
Verträge, als jeweils
einen versuchten Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung
bewertet; dieser
sei jeweils in Mittäterschaft durch sämtliche an dem
jeweiligen Tattag beteiligte
Angeklagte begangen. In diesen Fällen hat die Kammer nicht
etwa - wegen der
rechnergesteuerten Bonitätsprüfung - jeweils einen
Computerbetrug angenommen,
sondern einen versuchten Betrug. Die Angeklagten hätten nicht
gewußt,
daß die Bonitätsprüfung und die
Freischaltung bei Vodafone rechnergestützt
und automatisch abgelaufen sei; vielmehr seien sie davon ausgegangen,
daß die Daten dort von einem Mitarbeiter geprüft
würden.
Die Kammer sieht in den Fällen A. 1 bis 22 der
Urteilsgründe die Taten
als zum Nachteil von D 2-Vodafone wie auch der Firma C.S.C. GmbH began-
11 -
gen an und hat bei der Schadensberechnung auch den Wert der bei C.S.C.
entnommenen Mobiltelefone berücksichtigt (vgl. UA. S. 45, 50).
Sie hat die Angeklagten
C. , G. , D. und S. für die Taten an den jeweiligen
Tagen, an denen sie mitwirkten, als Mittäter behandelt und
bandenmäßiges
Handeln verneint.
B.
I. Die Verurteilungen der Angeklagten C. , G. , D. und
S.
Die angegriffenen Schuldsprüche gegen die Angeklagten C. ,
G. , D. und S. - hinsichtlich S. also mit Ausnahme der
Verurteilung im Fall B. 1. der Urteilsgründe (Hehlerei) -
haben keinen Bestand.
Sie weisen Rechtsfehler auf, die sich zu Gunsten der Angeklagten
auswirken,
aber auch solche, die diese beschweren können und die auf die
Revisionen
der Staatsanwaltschaft hin ebenso zur Aufhebung führen
(§ 301 StPO).
1. Die Annahme gemeinschaftlichen versuchten Betruges auch zum
Nachteil der Firma C.S.C. GmbH wegen der Entnahme der Mobiltelefone bei
dieser wird von den Feststellungen nicht getragen; die
Würdigung dazu ist in
tatsächlicher Hinsicht lückenhaft und rechtlich nicht
erschöpfend (Fälle A. 1-10,
12-19, 21 und 22 der Urteilsgründe; in den Fällen 11
und 20 wurden nur Verträge
fingiert und SIM-Karten entnommen).
a) Die getroffenen Feststellungen belegen nicht, daß die
Entnahme der
Mobiltelefone bei der Firma C.S.C. sich als versuchter Betrug zu deren
Nachteil
erweist. Eine dahingehende rechtliche Würdigung liegt
angesichts der Gesamtumstände
zudem eher fern.
- 12 -
Die Urteilsgründe lassen keine
Vermögensverfügung Dritter im Sinne
des § 263 Abs. 1 StGB erkennen, die durch eine
Täuschungshandlung der Angeklagten
bewirkt worden und durch die die Entnahme der Mobiltelefone
ermöglicht
worden wäre. Diese befanden sich den Feststellungen des
Landgerichts
zufolge im Eigentum der Firma C.S.C. GmbH. Naheliegenderweise hatten
der Angeklagte C. als Filialleiter und möglicherweise auch die
Angeklagten
G. und D. als Ladenangestellte wenigstens Mitgewahrsam
an den Telefonen und waren grundsätzlich
verfügungsbefugt; nähere Feststellungen
dazu sind nicht getroffen. Daß die Firma D 2-Vodafone durch
einen ihrer
Verantwortlichen bei dieser Sachlage im Zusammenhang mit der
Freischaltung
der SIM-Karten über die Telefone verfügt
hätte, ist nicht festgestellt
und liegt auch nicht nahe. Daran ändert auch nichts,
daß die Telefone bei regelmäßigem
"Vollzug der Mobilfunkverträge an die Kunden
übereignet" und "ihr
Wert durch Vodafone ersetzt wurde" (UA S. 32).
Eine Erlangung der Verfügungsgewalt über die
Mobiltelefone durch
Täuschung käme in einem Teil der Fälle in
Betracht, wenn die Angeklagten vor
unentgeltlicher Überlassung der Mobiltelefone (Ausbuchung
für "0" DM) zunächst
die Zustimmung eines Vorgesetzten hätten einholen
müssen und dies
auch in den gegenständlichen Fällen so gehandhabt
hätten. Die Strafkammer
konnte diese Frage jedoch nicht klären (UA S. 17); sie hat die
sich insoweit
widersprechenden Angaben des Angeklagten C. und des Zeugen St. im
Raum stehen lassen (vgl. UA S. 41).
b) Die Strafkammer hätte weiter prüfen
müssen, ob sich die Entnahme
der Telefone durch die Angeklagten C. , G. und D. als Untreue
(§ 266 StGB) in der Alternative des Treuebruchtatbestandes
darstellt und ob
- 13 -
etwa auch die Voraussetzungen der Unterschlagung (§ 246 StGB)
oder des
Diebstahls (§ 242 StGB) erfüllt sind.
Die Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des
Untreuetatbestandes
kam hier vor allem hinsichtlich des Filialleiters, des Angeklagten
C. , in Betracht. Die Leitung einer Verkaufsfiliale stellt in der Regel
keine nur ganz untergeordnete Tätigkeit dar, umfaßt
vielmehr eine bestimmte
Selbständigkeit und Verantwortlichkeit im Umgang mit dem
anvertrauten Vermögen,
typischerweise also den Waren und dem vereinnahmten Geld (vgl.
BGH wistra 1983, 190 - Sortenkassierer einer Bank). Die festgestellten
Umstände
deuten darauf hin, daß jedenfalls der Angeklagte C. wohl
nicht nur
eher einfache Abwicklungs- und Kontrollaufgaben wahrzunehmen hatte (vgl.
BGH NStZ 1982, 201). Es war ihm sogar möglich, einzelnen
Kunden den Kaufpreis
für die Telefone zu erlassen; davon machte er auch in weitem
Umfang
Gebrauch (vgl. UA S. 17 unten, 41). Die Angeklagten G. und D.
waren nach den bislang getroffenen Feststellungen wohl auch mit der
buchungstechnischen
Abwicklung der Verkäufe befaßt. Zu ihrem
Aufgabenkreis
und ihren Befugnissen bedarf es jedoch näherer Feststellungen,
um die Frage
einer Vermögensbetreuungspflicht beantworten zu
können. Falls sich zwar für
den Angeklagten C. , nicht aber für die Angeklagten G. und D.
eine solche Vermögensbetreuungspflicht feststellen
ließe, könnten letztere der
Beihilfe zur Untreue C. s schuldig sein.
Die Annahme einer Untreue würde schließlich nicht
daran scheitern, daß
die Firma C.S.C. von D 2-Vodafone den Wert der Mobiltelefone ersetzt
bekam.
Dieser Vorteil entstand nicht unmittelbar durch die
schädigende Handlung, also
die Entnahme der Telefone; er stellt sich lediglich als
nachträgliche Schadenskompensation
dar.
- 14 -
c) Abhängig von den Gewahrsamsverhältnissen an den
Telefonen kann
sich deren Entnahme schließlich auch als Unterschlagung oder
als Diebstahl
erweisen. Hierzu wäre festzustellen und zu bewerten gewesen,
ob die Angeklagten
Mitgewahrsam oder Alleingewahrsam an den Geräten hatten.
Alleingewahrsam
wäre in Betracht gekommen, wenn die Angestellten der Firma
C.S.C. die alleinige tatsächliche
Einwirkungsmöglichkeit auf die Geräte gehabt
hätten, wie das etwa bei einem Fahrer liegen kann, der
Speditionsgut transportiert
und der dem unmittelbaren Weisungsbereich seines Arbeitgebers entzogen
ist (BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 7; siehe auch BGH NStZ-RR
1996, 131; 2001, 268; Eser in Schönke/Schröder StGB
26. Aufl. § 242 Rdn.
33). Blieb hier die jederzeitige Einwirkungsmöglichkeit des
Dienstherrn erhalten,
hätte dieser gegenüber den Angeklagten oder auch nur
dem Angeklagten
C. übergeordneten Gewahrsam gehabt (BGH NStZ-RR 1996, 131).
Bricht
der Täter diesen, kommt Diebstahl in Betracht, der zu einem
Betrug und auch
zur Untreue in Tateinheit stehen kann. Eine etwaige Unterschlagung
wäre gegenüber
einer zugleich begangenen Untreue subsidiär (vgl.
Tröndle/Fischer
StGB 51. Aufl. § 266 Rdn. 87 m.w.N.).
Die bezeichneten Feststellungs- und Würdigungsmängel
betreffen den
Schuldspruch in den genannten Fällen. Sie können sich
zu Lasten (a), aber
auch zugunsten (b, c) der Angeklagten ausgewirkt haben.
2. Die Würdigung des Tatbeitrages des Angeklagten S. in den
Fällen des versuchten Betruges gegenüber der Firma D
2-Vodafone als Mittäterschaft
wird von den bisher getroffenen Feststellungen nicht getragen; die
Beteiligung dieses Angeklagten an der Entnahme der Mobiltelefone wird
rechtlich
unzutreffend ebenfalls als versuchter Betrug beurteilt.
- 15 -
a) Der festgestellte Tatbeitrag des Angeklagten S. zum versuchten
Betrug gegenüber der Firma D 2-Vodafone belegt nicht seine
Mittäterschaft.
Diese setzt voraus, daß ein Tatbeteiligter mit seinem
Verhalten nicht
nur fremdes tatbestandsverwirklichendes Verhalten fördern
will, sondern seinen
Tatbeitrag im Sinne gleichgeordneten arbeitsteiligen Vorgehens als Teil
einer gemeinschaftlichen Tätigkeit verstanden wissen will.
Jeder Beteiligte muß
seinen Beitrag und den des anderen als Teil eines gemeinsamen Erfolges
sehen.
Ob ein derart enges Verhältnis zur Tat besteht, muß
sich bei wertender
Betrachtung aus den gesamten Umständen ergeben. Wesentliche
Anhaltspunkte
sind der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang
der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft oder
wenigstens der
Wille dazu; bedeutsam kann auch sein, inwieweit Durchführung
und Ausgang
der Tat vom Einfluß des Mitwirkenden abhängen (st.
Rspr.; vgl. nur BGHR
StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 14).
Eine solche wertende Betrachtung hat die Strafkammer nicht angestellt.
Das erweist sich hier als rechtlicher Mangel, weil die Annahme von
Mittäterschaft
auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eher fernliegt. Auch
nach dem "sukzessiv gemeinsam gefaßten
Tatentschluß" (vgl. UA S. 22) hatte
der Angeklagte S. keinen Einfluß darauf, wann welche
Verträge fingiert
wurden. Anzahl und Ausgestaltung der Verträge lagen
außerhalb seines Einflusses
(vgl. UA S. 21). Eine Tatherrschaft seinerseits oder auch nur der Wille
dazu läßt sich den Urteilsgründen nicht
entnehmen. Allerdings würde es die
Annahme von Mittäterschaft nicht hindern, daß der
Angeklagte S. selbst
keine tatbestandlichen Ausführungshandlungen vorgenommen hat.
Für eine
Tatbeteiligung als Mittäter kann auch schon ein auf der
Grundlage gemeinsamen
Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag
ausreichen, der
- 16 -
sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung
beschränken kann
(vgl. BGHSt 39, 88, 90; BGH NStZ 1999, 609).
In Betracht kommt hinsichtlich des Angeklagten S. - vorbehaltlich
näherer Feststellungen und einer ausdrücklichen
Bewertung zur Frage der
Mittäterschaft - auch Beihilfe zum versuchten Betrug. Auch
insoweit lassen die
bisher getroffenen Feststellungen keine abschließende
rechtliche Beurteilung
zu. Das Unterschreiben einiger der fingierten Verträge durch
S. stellt als
solches keine Förderung der versuchten Betrügereien
der Mitangeklagten
C. , G. und D. dar. Es war zu deren Begehung nach der Vorstellung
der Beteiligten nicht erforderlich (UA S. 43), sondern sollte lediglich
die spätere Aufdeckung der Taten verhindern und den
"Haupttätern" eine Verteidigungslinie
eröffnen. In Betracht kommt jedoch die Annahme sog. psychischer
Beihilfe. Die Erbringung einer erst nach der Tat wirkenden Hilfe, hier
das
Leisten der Unterschriften unter den fingierten Verträgen und
die Abnahme der
D 2-SIM-Karten, kann das Sicherheitsgefühl der Täter
gestärkt haben und dadurch
eine Hilfe zur Tat darstellen (vgl. BGH NStZ 1993, 535; NStZ 1999, 609).
Als Indiz für eine solche, das Sicherheitsgefühl des
Täters stärkende Hilfe oder
Zusage kann gewertet werden, daß der Täter einem
Dritten eine Aufgabe im
Rahmen seines Tatplanes zuweist; daraus kann ersichtlich werden,
daß er
glaubt, er könne die Tat mit Hilfe dieser
Unterstützungshandlung besser ausführen.
Auch eine solche Beihilfehandlung muß sich aber stets auf
eine bestimmte
Haupttat beziehen (vgl. BGHSt 42, 135).
Hinsichtlich des Angeklagten S. leidet das Urteil zudem unter
dem Mangel, daß die Strafkammer den Erwerb der D 2-SIM-Karten
durch
S. nicht auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Hehlerei
gewürdigt
hat. Es liegt nicht fern, daß die rechtswidrige Vortat - der
versuchte Betrug,
- 17 -
die Untreue, der Diebstahl oder die Unterschlagung - vollendet war, als
S. die D 2-SIM-Karten übernahm. Der Annahme von Hehlerei
stünde es
nicht entgegen, wenn S. Beihilfe zum versuchten Betrug der Angeklagten
C. , G. und D. geleistet hätte (vgl. nur BGHSt 7, 134).
3. Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin, daß
die Strafkammer
die Annahme bandenmäßiger Tatbegehung durch die
Angeklagten C. ,
G. , D. und S. verneint hat.
Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestens
drei
Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben,
künftig für eine
gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch
ungewisse Straftaten
eines im Gesetz genannten Delikttyps zu begehen. Ein gefestigter
Bandenwille
oder ein Tätigwerden in einem übergeordneten
Bandeninteresse ist nicht erforderlich.
Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede
nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als
Gehilfentätigkeit
darstellen (BGHSt 46, 321; 47, 214).
Nach diesen Maßstäben hätte die Strafkammer
auf der Grundlage der
bisher getroffenen Feststellungen für die Angeklagten C. , G.
und
D. zur Annahme bandenmäßiger Begehung des versuchten
Betruges, der
Urkundenfälschungen und möglicherweise auch
derjenigen Straftaten kommen
müssen, die durch das Entnehmen der Mobiltelefone in den
Fällen A. 2 bis 22
der Urteilsgründe weiter erfüllt worden sein
können. Lediglich für den ersten
Betrugsversuch am 10. Dezember 2001 fehlt es an den Voraussetzungen
bandenmäßiger
Begehung, weil der Mitangeklagte G. zu diesem Zeitpunkt
noch nicht eingeweiht war. Nach den getroffenen Feststellungen hatten
die
Angeklagten C. , G. und D. vereinbart, zukünftig für
eine unbestimmte
Dauer durch das Fingieren von Verträgen die Freischaltung von
- 18 -
D 2-SIM-Karten zu erreichen und auf diese Weise an die Mobiltelefone zu
gelangen,
die sie dann für sich verwerten wollten (UA S. 44). In
Ausführung dieses
Entschlusses begingen sie in der Folge die entsprechenden Taten. Damit
ist der bandenmäßige Zusammenschluß dieser
drei Angeklagten hinreichend
dargetan.
Auch der Angeklagte S. war nach den bisherigen Feststellungen
Mitglied der Bande. Für die Annahme der Bandenmitgliedschaft
kommt es nicht
darauf an, welche Entscheidungsbefugnisse der Betreffende innerhalb des
Zusammenschlusses
hat. Die gleichrangige Eingliederung aller Mitglieder in die
Bandenstruktur ist nicht erforderlich. Vielmehr zeichnet sich die Bande
typischerweise
durch eine hierarchische Struktur aus, in der ganz im Sinne der
Arbeitsteilung neben dem das Geschehen etwa beherrschenden "Bandenchef"
andere Mitglieder ihre jeweiligen Tatbeiträge erbringen, die
deshalb aber in
gleicher Weise zum Zusammenhalt der Bande und zur Verwirklichung des
Bandenzwecks beitragen. Anders kann es sich nur dann verhalten, wenn
die in
Aussicht genommenen Tatbeiträge des einzelnen
gänzlich untergeordneter
Natur sind (vgl. BGHSt 47, 214, 217; BGHR BtMG § 30a Bande
10). Schließlich
kann die Bandenmitgliedschaft auch durch einen späteren
Beitritt zu einer
bereits bestehenden Bande begründet werden (BGHR BtMG
§ 30a Bande 10).
Die Urteilsfeststellungen ergeben, daß der Angeklagte S. mit
den
Mitangeklagten C. , G. und D. in Kenntnis der Abläufe (vgl. UA
S. 20 f.) vereinbarte, fingierte Verträge zu unterschreiben,
wofür er D 2-SIMKarten
erhielt. Hinsichtlich der von ihm begangenen
Urkundenfälschungen war
er Täter; für den gesamten Tatplan hat er damit
keinen lediglich unerheblichen
Tatbeitrag geleistet. Die Strafkammer hätte daher auch ihn als
Mitglied einer
Bande behandeln müssen, die sich zur fortgesetzten Begehung
von Taten im
- 19 -
Sinne der §§ 263, 267 StGB, bei entsprechenden
weiteren Feststellungen
möglicherweise auch nach den §§ 242, 266
StGB zusammengeschlossen hatte.
Dieser Rechtsfehler betrifft den Schuldspruch in den Fällen A.
2 bis 22
der Urteilsgründe und hat sich zugunsten der Angeklagten
ausgewirkt.
4. Schließlich begegnet auch die Annahme von Tateinheit
zwischen den
Taten des versuchten Betruges und der Urkundenfälschung
durchgreifenden
rechtlichen Bedenken (Fälle A. 1 bis 22 der
Urteilsgründe).
Der Umstand, daß ein einheitlicher Tatentschluß
vorliegt, rechtfertigt für
sich allein nicht die Annahme von Tateinheit. Erforderlich ist vielmehr
- von den
Fällen der sog. Klammerwirkung durch eine dritte Tat abgesehen
- , daß sich
die Ausführungshandlungen überschneiden, wobei eine
Überschneidung zwischen
Vollendung und Beendung der einen Tat ausreicht (BGHSt 26, 24).
Genügend
ist auch, daß die Tathandlungen, mit denen die beiden
Tatbestände
verwirklicht werden, zeitlich ineinander übergehen, also ein
unmittelbarer
räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen ihnen besteht
und sie sich
bei der gebotenen natürlichen Betrachtung als ein
einheitliches zusammengehörendes
Tun und infolgedessen als eine Tat im Rechtssinne darstellen
(BGHR § 52 StGB Abs. 1 Entschluß einheitlicher 1).
Den Urteilsfeststellungen läßt sich nicht ohne
weiteres entnehmen, daß
die Tathandlungen der Urkundenfälschungen und der versuchten
Betrügereien
sich überschnitten oder unmittelbar ineinander
übergegangen wären. Die Herstellung
und Unterzeichnung der fingierten Verträge stellt sich auch
nicht als
Teil der Ausführung der Fälle des versuchten Betruges
dar, weil sie für dessen
Vollendung und Beendung nicht erforderlich waren. Die
Urteilsgründe lassen
- 20 -
offen, wann, wo und unter welchen Umständen die
gefälschten Verträge gefertigt
wurden.
5. Nach allem sind die Verurteilungen der Angeklagten C. ,
G. und D. mit den Feststellungen aufzuheben. Hinsichtlich des
Angeklagten S. hat lediglich die von der Beschwerdeführerin
nicht angegriffene
Verurteilung wegen Hehlerei (richtigerweise:
gewerbsmäßiger Hehlerei)
im Falle B. 1. der Urteilsgründe mit der dafür
angesetzten Einzelstrafe
Bestand. Die übrigen Verurteilungen des Angeklagten S.
unterliegen
ebenfalls der Aufhebung; der gegen ihn ergangene Ausspruch
über die Gesamtstrafe
muß entfallen.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich
darauf hin,
daß das Landgericht im angefochtenen Urteil den
Betrugsschaden nicht zutreffend
berechnet hat (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Schuldumfang 2 -
"Telefonstuben";
Tiedemann in LK § 263 Rdn. 189). Die Strafzumessung
für den
Angeklagten G. läßt nicht erkennen, aus welchem
Grunde die Strafkammer
wegen der Tat vom 16. Januar 2002 eine Einzelfreiheitsstrafe von
neun Monaten, für die übrigen, im wesentlichen
ersichtlich gleichgelagerten
Fälle aber Einzelstrafen von jeweils acht Monaten
Freiheitsstrafe verhängt hat.
Für eine erneute Strafzumessung wird zu klären und
gegebenenfalls zugunsten
der Angeklagten zu berücksichtigen sein, ob die
geschädigten Firmen (Vodafone,
C.S.C. GmbH) möglicherweise bewußt aus
betriebswirtschaftlichen oder
sonst geschäftspolitischen Gründen in Ansehung der
damit verbundenen Risiken
auf ein wirksameres Überwachungssystem verzichtet hatten (vgl.
auch UA
S. 46).
II. Die Freisprüche der Angeklagten G. , D. und S.
- 21 -
Die Teilfreisprüche der Angeklagten G. , D. und S.
halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Spricht der Tatrichter den Angeklagten aus tatsächlichen
Gründen von
Anklagepunkten frei, so muß er in den Urteilsgründen
den Anklagevorwurf, die
hierzu getroffenen Feststellungen, die wesentlichen
Beweisgründe und seine
rechtlichen Erwägungen mitteilen. Die Begründung
muß so abgefaßt werden,
daß das Revisionsgericht sie prüfen kann. Der
Tatrichter muß deshalb zunächst
diejenigen Tatsachen bezeichnen, die er für erwiesen
hält, bevor er in
der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen er
die zur Verurteilung
notwendigen Feststellungen nicht treffen konnte (§ 267 Abs. 5
StPO; vgl. nur
BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2; BGH, Urt. vom 9. Juli
1997 - 3 StR
195/97 m.w.N.; Urt. vom 6. Juni 2001 - 2 StR 50/01; Urt. vom 23. Mai
2002
- 3 StR 513/01; Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. § 267
Rdn. 33).
Hier hat die Strafkammer in den Urteilsgründen zu den
Anklagevorwürfen,
zu denen Freisprüche erfolgt sind, lediglich ganz allgemein
mitgeteilt, den
Angeklagten hätten weitere Taten zum Nachteil der Firmen
Vodafone und
C.S.C. GmbH zur Last gelegen; sie hat diese Vorwürfe aber im
Urteil nicht näher
bezeichnet. Zur Einlassung der Angeklagten ist lediglich
ausgeführt, daß
diese die Taten insoweit bestritten hätten. Weitere Angaben
hierzu und eine
Würdigung fehlen. Die Freisprüche sind daher aus den
Urteilsgründen selbst
heraus nicht nachvollziehbar und nicht überprüfbar.
Das zwingt den Senat, sie
aufzuheben.
III. Die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung
hinsichtlich
der Angeklagten M. und Co.
- 22 -
Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Aussetzung der
Vollstreckung
der gegen die Angeklagten M. und Co. verhängten
Freiheitsstrafen zur
Bewährung sei nicht tragfähig begründet
(§ 56 Abs. 2 StGB). Die Rüge gefährdet
den Bestand dieser Anordnung nicht.
Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters.
Eine Entscheidung
nach § 56 Abs. 2 StGB hat das Revisionsgericht hinzunehmen,
wenn sie innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten
Beurteilungsspielraums
liegt. Das gilt auch, wenn eine zum gegenteiligen Ergebnis
führende Würdigung
ebenfalls möglich und rechtlich nicht zu beanstanden gewesen
wäre (vgl.
nur BGHR StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung 4 und
Umstände, besondere 3;
BGH, Urt. vom 15. Februar 2001 - 1 StR 506/00 m.w.N.). So liegt es
hier; ein
Rechtsfehler ist nicht erkennbar.
Die Strafkammer hat hinsichtlich beider Angeklagter die
Strafschärfungsund
Strafmilderungsgründe abgewogen. Insbesondere hat sie das
abgelegte
Geständnis und den in diesem Zusammenhang gewichtigen Umstand
berücksichtigt,
daß beide zum ersten Mal in der Untersuchungshaft
über ein halbes
Jahr hinweg Freiheitsentzug erfahren haben. Überdies hat sie
hervorgehoben,
daß es sich bei ihnen nicht um "professionelle
Großhändler" gehandelt habe.
Bezüglich des Angeklagten M. hat sie darüber hinaus
berücksichtigt, daß
er bislang nicht vorbestraft war und besonders haftempfindlich ist. Es
ist nicht
zu besorgen, daß sie in diesem Zusammenhang der
Alkoholkrankheit der Ehefrau
des Angeklagten zu großes Gewicht beigemessen haben
könnte. Die einschlägige
Vorstrafe des Angeklagten Co. hat sie nicht übersehen.
Schließlich
bedurfte hier auch keiner ausdrücklichen Erörterung,
ob die Verteidigung
der Rechtsordnung die Strafvollstreckung geboten hätte
(§ 56 Abs. 3 StGB).
Veranlassung dazu besteht nur, wenn konkrete Umstände
vorliegen, welche
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dies nahelegen können (BGHR StGB § 56 Abs. 3
Verteidigung 9; BGH, Urt.
vom 14. Mai 2002 - 1 StR 48/02).
Nack Boetticher Schluckebier
Hebenstreit Elf |
