BGH,
Urt. v. 23.4.2009 - 3 StR 83/09
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 83/09
vom
23. April 2009
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u. a.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23.
April 2009, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
von Lienen,
Hubert,
Dr. Schäfer
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten Ka. ,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 3 -
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Hannover vom 2. Oktober 2008 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben, soweit es die Verurteilung der Angeklagten
K. , B. und B. L. insgesamt und die des Angeklagten Ka. in den
Fällen II. 5. bis 12. der Urteilsgründe betrifft.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.
2. Die Revision des Angeklagten Ka. gegen das vorbezeichnete Urteil
wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
tragen.
Von Rechts wegen
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Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:
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- den Angeklagten Ka. wegen unerlaubter Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in acht Fällen (Fälle II. 5. bis 12.
der Urteilsgründe) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur
Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten;
außerdem hat es seine Unterbringung in einer
Entziehungsanstalt angeordnet;
- den Angeklagten K. wegen unerlaubter Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in neun Fällen (Fälle II. 1., 5. bis
12.) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in drei Fällen (Fälle II. 2. bis
4.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten;
- die Angeklagte B. wegen unerlaubter Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in sieben Fällen (Fälle II. 6. bis
12.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Aussetzung der
Vollstreckung zur Bewährung;
- den Angeklagten B. L. wegen unerlaubter Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
uner-
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laubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge (Fall II. 5.) unter Einbeziehung von Strafen aus
Vorverurteilungen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs
Monaten mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung.
Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten der
Angeklagten Ka. , K. und B. eingelegten, auf die Verletzung sachlichen
Rechts gestützten Revision gegen den jeweiligen Schuldspruch.
Sie beanstandet vor allem, dass das Landgericht diese Angeklagten nicht
jeweils wegen bandenmäßigen
Betäubungsmittelhandels in nicht geringer Menge verurteilt
hat. Der Angeklagte Ka. rügt mit seiner Revision ebenfalls die
Verletzung sachlichen Rechts.
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A. Revision des Angeklagten Ka.
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Das Rechtsmittel des Angeklagten Ka. ist offensichtlich
unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
B. Revision der Staatsanwaltschaft
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Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der
Staatsanwaltschaft hat im Wesentlichen Erfolg. Es führt zur
Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten
K. und B. (§ 301 StPO) sowie des Nichtrevidenten B. L.
(§ 357 StPO). Als unbegründet erweist es sich
lediglich bezüglich des Falls aus den Taten II. 1. bis 4. der
Urteilsgründe, in dem der Angeklagte Ka. wegen unerlaubten
Handel-
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treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur
Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist.
I. In den Fällen II. 1. bis 4. der Urteilsgründe
hält der den Angeklagten K. betreffende Schuldspruch
rechtlicher Überprüfung nicht Stand.
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1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhren die gesondert
verfolgten S. und T. in vier Fällen mit einem vom Angeklagten
K. zur Verfügung gestellten, angemieteten Pkw nach
Groningen/Niederlande, wo sie jeweils ca. fünf Kilogramm
Marihuana erwarben, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt
war. Das Rauschgift ließen sie jeweils von dem nicht
identifizierten Kurierfahrer "E. " über die
deutsch/niederländische Grenze nach Westerstede
transportieren. Dort übernahm der Angeklagte K. das Marihuana
von "E. " und brachte es mit einem Kraftfahrzeug nach Hannover. Im Fall
II. 1. der Urteilsgründe begleitete er die gesondert
verfolgten S. und T. in die Niederlande und war beim Erwerb der
Betäubungsmittel sowie deren Übergabe an "E. "
anwesend. Anschließend fuhr er zusammen mit S. und T. vor dem
Fahrzeug des "E. " her, um den Transport der Betäubungsmittel
über die Grenze abzusichern.
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2. Das Landgericht hat in diesen Fällen ein Handeln des
Angeklagten K. als Mitglied einer Betäubungsmittelbande nicht
erörtert, obwohl die Feststellungen dazu drängten.
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a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei
Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben,
künftig für eine gewisse Dauer mehrere
selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im
Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Danach unterscheidet sich die
Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine
gewisse
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Dauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer
Deliktsbegehung. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein
"Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse"
ist nicht erforderlich (st. Rspr.; vgl. BGHSt 46, 321; BGH NStZ 2007,
269). Mitglied einer Bande kann auch derjenige Tatbeteiligte sein, dem
nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender
Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGHSt 47, 214).
Die Bandenabrede muss nicht ausdrücklich getroffen werden;
vielmehr genügt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung,
die aus dem wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen
hergeleitet werden kann (BGHSt 47, 214, 219 f.). Sie setzt nicht
voraus, dass sich alle Beteiligten persönlich absprechen und
untereinander kennen; vielmehr kann sie auch durch aufeinander folgende
Vereinbarungen entstehen. Insbesondere kann die Bandenabrede dadurch zu
Stande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, künftig im
Einzelnen noch ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten
Beteiligten zu begehen, und der von der Absprache informierte Dritte
sich der Vereinbarung ausdrücklich oder durch
schlüssiges Verhalten anschließt (BGHSt 50, 160, 163
f.).
b) Der jeweils gleichartige Tatablauf, insbesondere das abgesprochene,
arbeitsteilige Zusammenwirken der vier Tatbeteiligten ab dem ersten
Rauschgiftgeschäft, sowie der enge zeitliche Zusammenhang der
Taten legen es nahe, dass der Angeklagte K. als Mitglied einer Bande
gehandelt haben könnte, die sich zur fortgesetzten Begehung
von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz verbunden hat.
Denn diese Umstände sprechen für eine zumindest durch
schlüssiges Verhalten getroffene Bandenabrede. Die
ungeklärte Identität des Kurierfahrers "E. " steht
dessen Einbindung in die Bande nicht entgegen (vgl. BGHSt 50, 160,
165). Die Frage einer bandenmäßigen Begehung
hätte daher in den Urteilsgründen erörtert
werden müssen.
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c) Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des
Schuldspruchs auch zu Gunsten des Angeklagten K. (§ 301 StPO).
Bei dem festgestellten Tatgeschehen hätte sich das Landgericht
erkennbar damit auseinander setzen müssen, ob dessen
Tatbeiträge lediglich als Beihilfe zum unerlaubten
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fälle II. 1. bis
4.) und zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln (Fall
II. 1.) in jeweils nicht geringer Menge zu würdigen sind. Ein
Kurier, dessen Tätigkeit sich in dem Transport des Rauschgifts
erschöpft und der ohne weiteren Einfluss auf die Abwicklung
des eigentlichen Umsatzgeschäftes bleibt, ist in der Regel
schuldig der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln (BGH NStZ 2007, 338; BGH bei Winkler NStZ
2008, 444 f.). Der mit der eigenen Verfügungsgewalt zugleich
verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge steht hierzu im Verhältnis der Tateinheit (vgl. BGH
NStZ-RR 1996, 116; Weber, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 729 m. w.
N.). Auch das Beschaffen eines Kraftfahrzeugs für die
Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes sowie das
bloße Begleiten des Haupttäters beim Erwerb des
Betäubungsmittels sowie bei dessen Einfuhr in die
Bundesrepublik Deutschland sind für sich betrachtet
regelmäßig als untergeordnete
Unterstützungshandlungen einzuordnen, so dass eine Abgrenzung
von Mittäterschaft und Beihilfe nach den allgemeinen
Grundsätzen über diese Beteiligungsformen
hätte erfolgen müssen (vgl. BGHR BtMG § 29
Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007,
332; Weber aaO § 29 Rdn. 575 ff.).
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II. In den Fällen II. 5. bis 12. der Urteilsgründe
bestehen gegen den Schuldspruch hinsichtlich der Angeklagten Ka. , K.
und B. durchgreifende rechtliche Bedenken.
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1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhr der Angeklagte Ka.-
in acht Fällen mit einem vom Angeklagten K. zur
Verfügung gestell-
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ten Pkw nach Groningen/Niederlande und erwarb dort jeweils ca. 4
Kilogramm Marihuana für den gewinnbringenden Weiterverkauf.
Der Transport der Betäubungsmittel von den Niederlanden in die
Bundesrepublik Deutschland erfolgte jeweils durch den nicht
identifizierten Kurier "Er. ", wobei der Angeklagte Ka.- - im Fall II.
5. gemeinsam mit dem Angeklagten K. sowie dem nicht revidierenden
Angeklagten B. L. und in den übrigen Fällen gemeinsam
mit der Angeklagten B. , die der Angeklagte K. als Kurierin angeworben
hatte - in einem vorausfahrenden Fahrzeug die Einfuhr absicherte. Nach
Passieren der Grenze übernahm der Angeklagte K. die
Betäubungsmittel und verstaute sie in einem Pkw, der entweder
von ihm selbst oder der Angeklagten B. nach Hannover gefahren wurde.
Eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehungsweise
hat das Landgericht abgelehnt und hierzu im Wesentlichen
ausgeführt: Zwar sei der Angeklagte Ka. gemeinsam mit den
Angeklagten K. und B. tätig geworden. Abgesehen davon, dass
die Angeklagte B. Einzelheiten über den Ablauf der
Geschäfte nicht gekannt sowie keinen Einfluss auf deren
Planung und Durchführung gehabt habe, habe der Angeklagte Ka.
mit ihr weder ausdrücklich noch stillschweigend eine Abrede
dahin getroffen, dass sie mehrere selbstständige, im Einzelnen
noch ungewisse Betäubungsmittelgeschäfte gemeinsam
mit ihm und dem Angeklagten K. begehen werde. Es sei vielmehr jeweils
von Fall zu Fall nur die Durchführung einer Einzeltat
verabredet worden. Die Angeklagte B. sei an der Begehung weiterer Taten
tatsächlich nicht interessiert gewesen; ihr Interesse habe
nach der ersten Tat allein darin gelegen, mit dem Angeklagten Ka. , in
den sie sich verliebt habe, zusammen zu sein.
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2. Die Begründung, mit der die Strafkammer das Vorliegen einer
Bande verneint hat, hält aus mehreren Gründen
rechtlicher Überprüfung nicht Stand.
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a) Bei der Prüfung, ob von einer Bande auszugehen ist, hat sie
die Beteiligung des Kuriers "Er. " rechtsfehlerhaft nicht in ihre
Überlegungen einbezogen. Auf der Grundlage der getroffenen
Feststellungen drängte sich wegen der im Wesentlichen
identischen Tatabläufe und der eingespielten, arbeitsteiligen
Zusammenarbeit der Angeklagten Ka. und K. mit dem nicht identifizierten
Kurier "Er. " eine ausdrückliche oder stillschweigende
Bandenabrede zumindest zwischen diesen drei Personen auf.
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b) Außerdem weist die Beweiswürdigung in den
Fällen II. 6. bis 12. der Urteilsgründe zur Frage
einer Einbindung der Angeklagten B. in eine Bande auf der Grundlage
eines fehlerhaften Prüfungsmaßstabs Lücken
und Widersprüche auf und lässt die erforderliche
Gesamtwürdigung aller Umstände (vgl. BGH NStZ 2009,
35) vermissen.
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Die Strafkammer hat nicht alle festgestellten Indizien, die
für eine Bandenabrede auch mit der Angeklagten B. sprechen
können, in ihre Überlegung einbezogen. Sie hat den
Umstand, dass der Angeklagte K. einen Kurier für die vom
Angeklagten Ka. zukünftig organisierten
Betäubungsmittelgeschäfte suchte, sowie den Inhalt
des zwischen dem Angeklagten K. und der Angeklagten B.
geführten Anwerbungsgesprächs, der auf eine
für einen längeren Zeitraum geplante Zusammenarbeit
hindeutet, nicht erörtert. Weiterhin hat sie nicht bedacht,
dass die Angeklagte B. nach jedem Anruf des Angeklagten Ka. sofort
bereit war, an dem anstehenden
Betäubungsmittelgeschäft teilzunehmen, was auf eine
Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten hinweisen kann. Die
Ausführungen des Landgerichts begründen auch die
Besorgnis, es habe nicht alle Umstände in den Blick genommen,
die für eine Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten
sprechen könnten.
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Zudem lassen die Darlegungen besorgen, es sei rechtsfehlerhaft davon
ausgegangen, dass nur eine Person Bandenmitglied sein kann, die
Einzelheiten der durchzuführenden Straftaten kennt und in der
Lage ist, auf die Modalitäten ihrer Begehung Einfluss zu
nehmen.
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3. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat die Aufhebung des jeweiligen
Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. zur Folge
(§ 301 StPO). Das Landgericht hat die Tatbeiträge
dieser Angeklagten - die Begleitung des Haupttäters Ka. zur
Absicherung der Einfuhr, den Transport des Marihuana innerhalb der
Bundesrepublik Deutschland, die Beschaffung von Kraftfahrzeugen
für die Rauschgiftgeschäfte und das Anwerben der
Angeklagten B. als Kurierin durch den Angeklagten K. -, die als eher
unterstützende Tätigkeiten einzuordnen sind (vgl. BGH
NStZ 2007, 531), ohne weitere Begründung als
täterschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln und täterschaftliche unerlaubte
Einfuhr von Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge
gewertet, obwohl Anlass bestanden hätte, aufgrund einer
wertenden Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls eine
Abgrenzung der Beteiligungsformen Mittäterschaft und Beihilfe
vorzunehmen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben
56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29
Rdn. 471 f., 482).
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Im Fall II. 5. der Urteilsgründe erfasst die Aufhebung des
Urteils zu Gunsten des Angeklagten K. wegen desselben
sachlichrechtlichen Fehlers auch die Verurteilung des Nichtrevidenten
B. L. (§ 357 StPO). Nach den Feststellungen begleitete dieser
den Angeklagten Ka. zusammen mit dem Angeklagten K. zur
Unterstützung und hatte keinen entscheidenden Einfluss auf den
Erwerb und die Einfuhr des Rauschgifts, was für eine
Gehilfentätigkeit sprechen könnte.
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III. Soweit der Angeklagte Ka. in einem Fall aus den Taten II. 1. bis
4. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe
von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist, ist die Revision
der Staatsanwaltschaft unbegründet im Sinne des § 349
Abs. 2 StPO.
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IV. Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung
und Entscheidung. Für das weitere Verfahren weist der Senat
auf Folgendes hin:
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Da erlittene Untersuchungshaft gemäß § 51
Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf eine zu
verbüßende Freiheitsstrafe angerechnet wird, ist sie
in der Regel nicht strafmildernd zu berücksichtigen (BGHR StGB
§ 46 Abs. 2 Lebensumstände 20). Bei Anwendung der
Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB sind sowohl
der Wert des aus den Straftaten Erlangten festzustellen als auch die
wirtschaftlichen Verhältnisse der Angeklagten
aufzuklären (vgl. BGH NStZ 2005, 454).
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Becker Pfister von Lienen
Hubert Schäfer |
