BGH,
Urt. v. 23.10.2002 - 1 StR 234/02
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 234/02
vom
23. Oktober 2002
in der Strafsache
gegen
wegen Mordes u. a.
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23.
Oktober
2002, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Boetticher,
Schluckebier,
Hebenstreit,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
1. Rechtsanwalt ,
2. Rechtsanwalt ,
3. Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
München I vom 27. September 2001 mit den Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als
Schwurgericht
zuständige Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes sowie wegen
Freiheitsberaubung
in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu
lebenslanger
Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt. Die Revision des
Angeklagten erhebt
Verfahrensrügen und beanstandet die Verletzung sachlichen
Rechts. Die
Verfahrensrüge, mit der die Einnahme eines Augenscheins in
Abwesenheit des
Angeklagten beanstandet wird (§ 338 Nr. 5 StPO) greift durch
und führt zur
Aufhebung des Urteils in vollem Umfang.
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde E. L. am
27. September 1991 in München durch den Angeklagten und
unbekannte Mittäter
in einen Hinterhalt gelockt und durch mehrere Messerstiche
getötet. Das
Landgericht hat den Angeklagten im wesentlichen aufgrund einer
DNA-Analyse
für überführt erachtet. Diese
stützt sich unter anderem auf Blutspuren an einem
Taschentuch, das sich unmittelbar neben dem Opfer fand und an dem Blut
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wohl des Opfers als auch des Angeklagten sowie Nasensekret des
Angeklagten
haftete; weiter stützt die Strafkammer die
Beweisführung auf Haarspuren
des Angeklagten, die sich an einer am Tatort aufgefundenen
Kunsthaarperücke
befanden. Die Kammer hat mittäterschaftlich begangenen
Heimtückemord angenommen
(Fall 1).
In der Nacht vom 26. auf den 27. Januar 1992 lockten der Angeklagte
und weitere Personen die Zugehfrau der Zeugin H. , die
Geschädigte
P. , in Berlin unter einem Vorwand in ein Fahrzeug und verbrachten
sie auf einen Waldweg. Sie verdächtigten sie, der Zeugin H.
50.000 DM Bargeld gestohlen zu haben. Um die Zeugin P.
einzuschüchtern
und unter Druck zu setzen, zog der Angeklagte ihr eine
Plastikfrischhaltetüte
über den Kopf und drehte diese seitlich am Hals der Frau so zu,
daß sie Erstickungsangst bekam. Da diese trotz Todesangst
weiter ihre Unschuld
am Abhandenkommen des Geldbetrages beteuerte, wiederholte der
Angeklagte unter Mitwirkung zweier Mittäter sein Vorgehen noch
zwei weitere
Male, wobei er jeweils neue Frischhaltetüten verwendete. Das
gesamte Einschüchterungsgeschehen
zog sich über Stunden hin. Dabei würgte der Angeklagte
das Opfer auch mit der Hand am Hals, um seiner "Befragung" mehr
Nachdruck zu verleihen. Nachdem der Angeklagte und die an dem Vorgehen
beteiligte Zeugin H. erwogen hatten, ihr Opfer in Lagerräume
einzusperren,
nahmen sie es mit in eine Wohnung, wo es sich auf dem Boden
schlafen zu legen hatte. Die Türen wurden versperrt und ein
Bewacher im Fensterbereich
plaziert. Frau P. entschloß sich gegen Morgen zu einer
verzweifelten Flucht. Sie sprang aus der Wohnung im zweiten Stock auf
einen
neun Meter tiefer gelegenen Gehweg, wo sie aufschlug und schwerste
Verletzungen
davontrug. Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten als
gefährliche
Körperverletzung und Freiheitsberaubung gewürdigt
(Fall 2).
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II. Die Revision ist begründet.
1. Der Beschwerdeführer macht mit Erfolg den absoluten
Revisionsgrund
des § 338 Nr. 5 StPO geltend. Er trägt vor,
während der Entfernung des
Angeklagten aus dem Sitzungssaal (gemäß §
247 StPO) für die Dauer der
Vernehmung der Zeugin P. habe die Strafkammer auch drei
Lichtbildblätter
in Augenschein genommen und damit Sachbeweis erhoben. Dies sei
vom Ausschließungsbeschluß nicht gedeckt gewesen.
Die Augenscheinseinnahme
sei weder zuvor noch später in Gegenwart des Angeklagten ein
weiteres
Mal durchgeführt worden.
Die Rüge greift durch. Der Verfahrensverstoß ist
durch das Protokoll der
Hauptverhandlung erwiesen. Dessen absolute Beweiskraft (§ 274
StPO) hindert
den Senat an einem freibeweislichen Rückgriff auf die
dienstliche Äußerung
des Vorsitzenden der Strafkammer, derzufolge der Zeugin P.
die in Rede stehenden Lichtbilder lediglich im Wege eines
Vernehmungsbehelfs
vorgehalten worden seien.
a) Im Protokoll der Hauptverhandlung ist der Vorgang, der Grund der
Beanstandung ist, wie folgt festgehalten: "Sodann wurden Blatt 3594,
4038,
4039 d.A. in Augenschein genommen und der Zeugin vorgehalten, die sich
dazu
äußerte." Wenig später heißt es:
"Sodann wurde Blatt 3629 d.A. in Augenschein
genommen und der Zeugin vorgehalten, die sich hierzu
äußerte." Die
Verfahrensrüge bezieht sich auf die Lichtbildblätter
3594, 4039 und 3629. Die
hier maßgebliche Protokollierung gebraucht den
rechtstechnischen und sachbeweislichen
Begriff des Augenscheins (vgl. § 86 StPO) und erwähnt
daneben
den Vorhalt. Angesichts dessen muß der Senat dem Protokoll
sicher entnehmen,
daß hier tatsächlich auch eine Sachbeweiserhebung
stattgefunden hat.
Wegen der absoluten Beweiskraft des Protokolls ist ein Gegenbeweis durch
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eine dienstliche Äußerung eines
Verfahrensbeteiligten nicht möglich. Die Sitzungsniederschrift
belegt überdies, daß die in Rede stehende
Augenscheinseinnahme
nicht ein weiteres Mal in Gegenwart des Angeklagten
durchgeführt
worden ist. Der dahingehende Vortrag der Revision wird zudem von der
Staatsanwaltschaft, die eine Gegenerklärung nicht abgegeben
hat, und von
dem Vorsitzenden der Strafkammer in dessen dienstlicher
Äußerung nicht in
Abrede gestellt. Da der Beschluß über die
Ausschließung des Angeklagten für
die Dauer der Vernehmung der Zeugin P. die Sachbeweiserhebung
durch Augenscheinseinnahme nicht erfaßt, hat somit ein Teil
der Hauptverhandlung
in Abwesenheit einer Person stattgefunden, deren Anwesenheit das
Gesetz grundsätzlich vorschreibt (§ 338 Nr. 5,
§§ 230, 247 StPO).
b) Der Senat sieht keinen tragfähigen Grund, die
Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes zum absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr.
6 StPO für
den Fall des Ausschlusses der Öffentlichkeit während
der Dauer einer Zeugenvernehmung
auf die hier gegebene Verfahrenslage zu übertragen. Dieser
Spruchpraxis zufolge umfaßt ein solcher
Ausschließungsbeschluß auch alle
Verfahrensvorgänge, die mit der Vernehmung in enger Verbindung
stehen oder
sich aus ihr entwickeln und die daher zu diesem Verfahrensabschnitt
gehören
(sogenannte Zusammenhangsformel; in diese Richtung der 5. Strafsenat des
BGH NStZ 2002, 384; vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 50.
Aufl. § 172
GVG Rdn. 17 m.w.N.; Basdorf in Festschrift für Salger S. 203,
206 ff.). Hier
geht es - anders als beim Ausschluß der
Öffentlichkeit - um den Angeklagten
und dessen grundsätzlich unschmälerbares Recht auf
Anwesenheit bei der
Beweiserhebung und auf rechtliches Gehör. In diese
verfahrensrechtliche Position
darf nur eingegriffen werden, wenn und soweit der
Ausschließungsbeschluß
auf gesetzlicher Grundlage trägt.
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c) Die Rüge gibt allerdings erneut Anlaß darauf
hinzuweisen, daß die
Verwendung eines Augenscheinsobjekts als Vernehmungsbehelf im Verlaufe
einer Zeugenvernehmung - ebenso wie der Vorhalt von Urkunden - nicht der
Aufnahme in die Sitzungsniederschrift bedarf. Wenn sich eine
Sitzungsniederschrift
richtigerweise darauf beschränkt, nur die förmliche
Erhebung eines
Sachbeweises als Verlesung einer Urkunde oder Einnahme eines
Augenscheins
wiederzugeben, ist sie erheblich kürzer und weniger
mißverständlich
(so schon BGH NStZ 1999, 522, 523).
2. Der absolute Revisionsgrund führt hier zunächst
zur Aufhebung der
Verurteilung des Angeklagten im Falle zum Nachteil P. (Fall 2), ohne
daß es darauf ankommt, ob das Urteil tatsächlich auf
dem Verfahrensfehler
beruhen kann. Das entspricht dem Wesen der absoluten
Revisionsgründe und
dem Willen des Gesetzgebers. Der absolute Revisionsgrund ergreift aber
auch
die Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes zum Nachteil L. (Fall 1).
a) Der Bundesgerichtshof hat in zurückliegender Zeit
hervorgehoben,
daß ein Urteil auch bei Vorliegen eines absoluten
Revisionsgrundes lediglich in
dem Umfang aufgehoben werden muß, in dem dieser
Revisionsgrund sich
auswirken konnte. So kann etwa eine weitere Verurteilung, die einen
abtrennbaren
Teil der Entscheidung darstellt, von dem Verfahrensfehler nicht
betroffen
sein (vgl. Senat, Beschluß vom 2. Juli 1974 - 1 StR 159/74;
BGH, Beschluß
vom 10. Dezember 1975 - 2 StR 177/75; BGH GA 1975, 283; StV 1981, 3).
Diese Einschränkung des Aufhebungsumfanges bei Vorliegen eines
absoluten
Revisionsgrundes, der einen abtrennbaren Teil der Entscheidung
betrifft, geht
auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts zurück (RGSt 44, 16,
19; 53, 199,
202; 69, 253, 256). Diese gründet auf der Überlegung,
daß beim Vorliegen eines
absoluten Revisionsgrundes das Urteil "als auf der Verletzung des Geset-
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zes beruhend anzusehen" ist, damit aber über den Umfang, in
dem das Urteil
aufzuheben ist, allein noch nicht entschieden ist. Der Umfang der
Aufhebung
ist in der Vorschrift des § 353 Abs. 1 StPO angesprochen
("Soweit die Revision
für begründet erachtet wird, ist das angefochtene
Urteil aufzuheben"). Aus diesem
systematischen Zusammenwirken ergibt sich, daß die Vorschrift
über die
absoluten Revisionsgründe (§ 338 StPO) nicht
verlangt, daß beim Vorliegen
eines der dort aufgeführten Revisionsgründe das
Urteil stets in vollem Umfang
aufgehoben werden müßte, d.h. ohne
Rücksicht darauf, ob der Revisionsgrund
nur den einen oder anderen mehrerer Verfahrensgegenstände oder
etwa nur
die Rechtsfolgenfrage betrifft (vgl. RGSt 44, 16, 19; 53, 199, 202).
b) Die Augenscheinseinnahme in Abwesenheit des Angeklagten betraf
hier allerdings auch den Verfahrensgegenstand des Mordes zum Nachteil
L. in München. Das erhellt sich aus der
Beweiswürdigung des Landgerichts.
Diese stellt zwar maßgeblich auf objektive Beweismittel ab,
indem sie
die DNA-Analyse aufgrund von Blut-, Haar- und Nasensekretspuren am
Tatort
bewertet. Die Strafkammer nimmt aber zu ihrer
Überzeugungsbildung hinzu,
daß Tatopfer und Angeklagter "nicht in zwei verschiedenen
Welten lebten",
sondern in Beziehung zueinander gebracht werden könnten (UA S.
73). Opfer
wie Angeklagter hätten dem selben Kreis innerhalb der
"Gruppierung mit dem
Kristallisationspunkt
der Firma M & S des R. B. und der zentralen Figur
des Bo. N. " angehört. Einer Zeugenaussage zufolge sollte es
in früherer
Zeit zu einem Mordauftrag L. s gegen N. gekommen sein (UA S. 76).
Das auf dem Lichtbildblatt 2936 befindliche Bild eines gewissen V. ,
das in
Abwesenheit des Angeklagten in Augenschein genommen wurde,
berührt die
geschäftliche und persönliche Umfeldverflechtung
zwischen Täter und Opfer.
Das ergibt sich aus der Schilderung der Kontakte an verschiedenen
Stellen des
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Urteils. Schließlich beginnt die Strafkammer ihre
Beweiswürdigung zum Mordfall
mit dem Hinweis, die Überführung des Angeklagten
hinsichtlich der Tat zum
Nachteil L. beruhe auf den nachfolgend dargestellten Beweiserhebungen
(UA S. 41). Unter diesen erwähnt sie dann auch die Vernehmung
der Geschädigten
des anderen Falles (Entführungsfall), der Zeugin P. . Diese hat
nach den nämlichen Ausführungen in der
Beweiswürdigung zum Mordfall bekundet,
der Angeklagte habe sich in der Wohnung der Zeugin H. des
öfteren im Schlafzimmer im Bett befunden und sich auch
völlig ungeniert nackt
vor ihr durch die Wohnung bewegt, als sie mit ihrer Tätigkeit
als Hausangestellte
in der Wohnung begonnen habe. In ähnlicher Weise habe sie den
Angeklagten
etwa ein Jahr zuvor im Haushalt des damals in Berlin lebenden
amerikanischen
Exilrussen V. erlebt, wo der Angeklagte wohl auch zeitweise
gewohnt habe (UA S. 54).
Damit betraf die Augenscheinseinnahme nach Auffassung des Senats
auch die Beweisaufnahme im Mordfall. Auch dieser ist daher als an sich
selbständiger
Verfahrensgegenstand vom absoluten Revisionsgrund des § 338
Nr. 5 StPO erfaßt.
3. Danach ist es nicht mehr entscheidungserheblich, daß auch
die Verfahrensrüge
aus § 261 StPO begründet wäre. Denn die
Strafkammer hat - wie
die Revision zutreffend vorträgt - zwei Farblichtbilder von
einer in Unterbrechung
der Hauptverhandlung durchgeführten polizeilichen
Wahlgegenüberstellung
("Venezianischer Spiegel") des Angeklagten mit der Zeugin
P. im Urteil als in Augenschein genommen verwertet (UA S. 87), ohne
daß ein solcher Augenschein tatsächlich in der
Hauptverhandlung stattgefunden
hat, wie das Protokoll der Hauptverhandlung beweist. Zwar geht die
dienstliche Äußerung des Vorsitzenden der
Strafkammer hierzu dahin, die
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Kammer habe sich lediglich im Freibeweisverfahren von der Dokumentation
der
Wahlgegenüberstellung vergewissert; einen Augenschein habe sie
ihrem Urteil
nicht zugrunde gelegt. Dem steht indessen die klare Fassung der
Urteilsgründe
entgegen. Diese beweisen, daß die Strafkammer die Lichtbilder
mit sachbeweislicher
Wirkung bei ihrer Beweiswürdigung verwendet hat. Es
heißt dort (UA
S. 87): "Das Schwurgericht hatte Gelegenheit, sich durch
Inaugenscheinnahme
der beiden gefertigten Farblichtbilder von Durchführung und
Ergebnis der
Wahlgegenüberstellung einen Eindruck zu verschaffen. Es
bestand sonach
kein Zweifel daran, daß die Zeugin den Angeklagten zu Recht
als Mittäter der
an ihr begangenen Straftat bezeichnete". Daraus ergibt sich,
daß sich die
Kammer ihre Überzeugung von der ordentlichen
Durchführung der Wahlgegenüberstellung,
deren Ergebnis sie durch Zeugenvernehmung eines Polizeibeamten
eingeführt hat, auch auf der Grundlage der Lichtbilder
gebildet hat.
Sie hatte "sonach" keine Zweifel an der Identifizierung. Ein Beruhen
der Verurteilung
des Angeklagten im Falle zum Nachteil P. kann daher nicht
sicher ausgeschlossen werden, zumal die Strafkammer die
Gegenüberstellung
und ihr Ergebnis, eben aber auch die Lichtbilder, in ihrer
Beweiswürdigung
ausdrücklich anführt. Das spricht dafür,
daß sie meinte, für ihre Überzeugungsbildung
auch darauf abstellen zu müssen. Ein Beruhen der Verurteilung
des Angeklagten im Mordfall auf diesem Verfahrensmangel hätte
allerdings
naheliegenderweise ausgeschlossen werden können.
4. Nach allem kommt es auch nicht mehr darauf an, daß das
Urteil des
Landgerichts einen sachlich-rechtlichen Fehler nicht erkennen
läßt, namentlich
die Annahme von Mittäterschaft bei dem Mord zum Nachteil L.
rechtsfehlerfrei
begründet ist. Aus den objektiven Spuren, namentlich den
Haaren des
Angeklagten an der beim Opfer gefundenen Kunsthaarperücke und
den Spuren
des eigenen Blutes und von Nasensekret des Angeklagten sowie des Blu-
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tes des Opfers an einem Taschentuch, konnte die Kammer in Verbindung mit
weiteren Beweisanzeichen auf ein Maß der Beteiligung des
Angeklagten an
der Tat schließen, das ihn ohne weiteres als
Mittäter erscheinen läßt. Die dafür
gegebene Begründung wäre hinreichend
tragfähig, die Beweiswürdigung nicht
deshalb lückenhaft, weil andere, nur denkmögliche
Abläufe nicht ausdrücklich
erwogen worden sind.
5. Wegen des Vorliegens eines das gesamte Urteil betreffenden absoluten
Revisionsgrundes muß die Sache in vollem Umfang neu
verhandelt und
entschieden werden.
Schäfer Nack Boetticher
Schluckebier Hebenstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
__________________
StPO §§ 338, 353 Abs. 1
Zum Aufhebungsumfang bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes.
BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002 - 1 StR 234/02 - LG München I
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