BGH,
Urt. v. 25.4.2002 - 4 StR 152/01
4 StR 152/01
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
vom
25. April 2002
in der Strafsache gegen
wegen vorsätzlichen Betreibens einer Apotheke ohne die
erforderliche Erlaubnis u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofes hat in der Sitzung vom 25.
April 2002, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am
Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, die Richter am Bundesgerichtshof Dr.
Kuckein, Athing, die Richterinnen am Bundesgerichtshof
Solin-Stojanovic, Sost-Scheible als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der
Bundesanwaltschaft, der Angeklagte in Person, Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der
Geschäftsstelle, für Recht erkannt:
I.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Bielefeld vom 23. Oktober 2000
1. im Schuldspruch in den Fällen B 5.11 und B 5.12 der
Urteilsgründe dahin geändert, daß jeweils
die Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen Betreibens einer
Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis entfällt,
2. in den übrigen Schuldsprüchen (Fälle B
5.1 bis B 5.10) und im gesamten Rechtsfolgenausspruch aufgehoben;
jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren
Tatgeschehen und zu den persönlichen Verhältnissen
des Angeklagten aufrechterhalten.
II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das
Amtsgericht - Strafrichter - Minden zurückverwiesen.
III. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zu einer falschen
Versicherung an Eides Statt in fünf Fällen, jeweils
in Tateinheit mit vorsätzlichem Betreiben einer Apotheke ohne
die erforderliche Erlaubnis, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem
Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung
ausgesetzt. Ferner hat es ihn wegen vorsätzlichen Betreibens
einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis in weiteren sieben
Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 360 Tagessätzen
zu je 500 DM verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte
das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.
I.
Die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte geltend macht, das
Landgericht habe unter fehlerhafter Anwendung des § 24 Abs. 1
Nr. 3 GVG zu Unrecht und objektiv willkürlich die besondere
Bedeutung des Falles angenommen, ist unbegründet. Ein
Verstoß gegen das Willkürverbot, nämlich
eine Rechtsanwendung, die unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich
vertretbar ist und daher den Schluß aufdrängt,
daß die Entscheidung über die Zuständigkeit
auf sachfremden Erwägungen beruht (vgl. BGHSt 47, 16, 18
m.N.), liegt unter den hier gegebenen Umständen nicht vor.
Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in der
Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 28. August 2001 verwiesen.
II.
Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde im wesentlichen Erfolg.
1. Seit dem Ende der 80er Jahre hatte der Angeklagte, ein approbierter
Apotheker, dem zeitlich nacheinander viermal die Erlaubnis zum Betrieb
jeweils einer Apotheke erteilt worden war, als wirtschaftliches
Fernziel den Betrieb einer sog. Apothekenkette vor Augen. Anders als in
anderen europäischen Ländern stand dem jedoch das im
deutschen Apothekenrecht bis heute enthaltene "Mehrbetriebsverbot"
entgegen, nach dem die für bestimmte Apothekenräume
erteilte Betriebserlaubnis (§ 1 Abs. 3 ApothG) erlischt, wenn
dem Erlaubnisinhaber im Geltungsbereich dieses Gesetzes die Erlaubnis
zum Betrieb einer anderen Apotheke erteilt wird, die keine
Zweigapotheke ist (§ 3 Nr. 5 ApothG). Zwar hatte das
Bundesverfassungsgericht in seinem sog. Apothekenurteil vom 13. Februar
1964 (BVerfGE 17, 232) das Mehrbetriebsverbot als eine Regelung der
Berufsausübung mit Art. 12 Abs. 1 GG für vereinbar
erklärt, weil es, aufbauend auf dem der deutschen
Rechtstradition entsprechenden Leitbild des "Apothekers in seiner
Apotheke" dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung, insbesondere
aber durch Erhaltung möglichst vieler selbständiger
Apothekenbetriebe dem "allgemein gebilligten wirtschaftspolitischen
Ziel der Förderung des Mittelstandes" diene (BVerfGE 17, 232,
243). Der Angeklagte hoffte jedoch auf einen Wegfall des
Mehrbetriebsverbots und entwickelte eine Geschäftsidee, die es
ihm ermöglichte, zum einen die Standorte für eine
spätere - legale - Apothekenkette zu sichern und zum anderen
bis zu dem Zeitpunkt, zu dem er die Kette offiziell würde
errichten können, bereits Gewinne aus diesen
Apothekenstandorten zu ziehen. Hierzu bediente er sich eines Geflechts
von wirtschaftlichen Vereinbarungen, die er teils selbst, teils
über zwei von ihm beherrschte Gesellschaften mit von ihm
ausgewählten Apothekern schloß. Hierbei handelte es
sich um die D. M. mbH (im folgenden D. M. ), die sich u.a. mit dem
Groß- und Einzelhandel mit Apotheken-, Sanitär- und
Laborbedarf befaßte, sowie die M. -C. mbH (im folgenden M.
-C. ), die u.a. zum Betrieb von Apotheken geeignete Räume
anmietete und gewerblich weitervermietete. Vertragspartner waren
jeweils approbierte Apotheker, die aus unterschiedlichen
Gründen eine finanzielle Absicherung, die der Angeklagte ihnen
bot, dem mit der Neueröffnung einer Apotheke in voller
wirtschaftlicher Unabhängigkeit verbundenen Risiko vorzogen.
Kernstück dieser Vereinbarungen waren den vor Ort
tätigen Apothekern (im folgenden jeweils nur: Apotheker) vom
Angeklagten zugesagte Einkünfte, die sich am erwarteten Umsatz
der Apotheke und an dem Einkommen eines angestellten Apothekers in
vergleichbarer Position orientierten. Der den Apothekern zustehende
Entnahmeanspruch richtete sich nach den für das jeweilige
Geschäftsjahr in Aussicht genommenen
Garantieeinkünften zuzüglich einer Provision vom
Umsatz, sofern dieser eine bestimmte Höhe
überschritt. Ein darüber hinaus erzielter Gewinn
wurde durch - zum Teil einseitig festgesetzte - Mieterhöhungen
sowie dadurch abgeschöpft, daß Zahlungen
für die Überlassung von EDV-Software, die
Durchführung von Schulungs- und Trainingsmaßnahmen
oder für Marketing und Beratung an die Firmen M. -C. und D. M.
oder an den Angeklagten geleistet wurden. Für den Fall,
daß der Umsatz nicht ausreichte, um die
Garantieeinkünfte zu erwirtschaften, stellte der Angeklagte in
Aussicht, finanzielle Einbußen der jeweiligen Apotheker
notfalls durch Mietsenkungen oder Forderungsstundungen abzumildern.
Sämtliche vertraulich getroffenen Absprachen, insbesondere die
Vereinbarungen über die Begrenzung des Entnahmeanspruchs und
die Abschöpfung der Mehrerträge, wurden den
Genehmigungsbehörden verschwiegen. Eingriffe in das
Kerngeschäft des jeweiligen Apothekers, insbesondere in
Auswahl, Beschaffung und Verkauf der Arzneimittel, nahm der Angeklagte
nach den Feststellungen des Landgerichts nicht vor. Ebensowenig ist
festgestellt, daß er Weisungen in Bezug auf das von den
Apothekern beschäftigte Apothekenpersonal erteilt
hätte.
2. Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten wegen
vorsätzlichen Betreibens einer Apotheke ohne die erforderliche
Erlaubnis (§ 23 ApothG) mit Ausnahme des Falles B 5.4 im
wesentlichen auf die Erwägung gestützt, die vor Ort
tätigen Apotheker seien lediglich scheinselbständige
Strohmänner, der Angeklagte dagegen wegen seines
beherrschenden wirtschaftlichen Einflusses der eigentliche Betreiber
der Apotheken gewesen. Dies ergebe sich aus der Gesamtschau der
wirtschaftlichen Folgen der mit den Apothekern intern getroffenen
Vereinbarungen, nach denen der Ertrag des Apothekenbetriebes letztlich
dem Angeklagten in einem Maße habe zufließen
sollen, wie es bei einer Alleinunternehmerschaft üblich sei.
Insbesondere deuteten die in den Vereinbarungen verwendeten Begriffe
"Garantiegehalt" und "Umsatzbeteiligung" auf ein faktisches
Angestelltenverhältnis hin. Im Fall B 5.4 sei zwar nicht von
einem Strohmannverhältnis auszugehen, da der Angeklagte die
Apotheke gemeinsam mit seiner damaligen Lebensgefährtin als
"Gesellschaftsapotheke" in der Form einer BGB-Gesellschaft betrieben
habe. Die hierfür nach § 8 Satz 1 ApothG
erforderliche Erlaubnis habe er aber ebensowenig wie die in den
übrigen Fällen nach § 1 Abs. 2 ApothG
erforderliche Erlaubnis besessen; sie hätte ihm wegen des
Mehrbetriebsverbots auch nicht erteilt werden können.
3. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, da
das Landgericht den Begriff des Betreibens im Sinne von § 1
Abs. 2, § 8 Satz 1 ApothG verkannt hat.
a) Die hier allein in Betracht kommende 1. Alternative des §
23 ApothG (vorsätzliches Betreiben einer Apotheke ohne die
erforderliche Erlaubnis) ist ein strafbewehrtes Verbot mit
Erlaubnisvorbehalt für den Betrieb der darin genannten
Apotheken. Es soll die Aufnahme des Betriebs einer Apotheke unter
unzureichenden persönlichen oder sachlichen Voraussetzungen
(§ 2 ApothG) verhindern.
b) Da die selbständige Leitung einer öffentlichen
Vollapotheke (vgl. zu dem Begriff Schiedermair/Pieck ApothG 3. Aufl.
§ 1 Rdn. 19 f.) ein Gewerbe darstellt (BVerfGE 17, 232, 239;
75, 166, 181; vgl. Marcks in Landmann/Rohmer GewO § 6 Rdn. 5),
unterliegt sie nicht nur den Vorschriften des Apothekenrechts, sondern
in dem hier interessierenden Bereich auch Vorschriften der
Gewerbeordnung (vgl. Marcks aaO m.w.N.). Nach dem im gesamten
Gewerberecht einheitlich verwendeten Begriff ist Betreiber eines
Gewerbes, wer in dem den jeweiligen gewerberechtlichen Vorschriften
unterfallenden Bereich eine selbständige,
grundsätzlich erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete, auf
gewisse Dauer ausgerichtete Tätigkeit ausübt (vgl.
Kahl in Landmann/Rohmer GewO Einl. Rdn. 32 m.w.N.). Ob diese
Voraussetzungen erfüllt sind, richtet sich im Interesse der
Wirksamkeit des ordnungsrechtlichen Instrumentariums nach dem
äußeren Bild der gewerblichen Betätigung
(vgl. BVerwG DÖV 1993, 618, 619; Kahl in Landmann/Rohmer GewO
Einl. Rdn. 35; Friauf GewO § 1 Rdn. 71 f.). Nach § 1
Abs. 2 ApothG erlaubnispflichtiger selbständiger Betreiber der
Apotheke ist somit regelmäßig derjenige, der sie im
eigenen Namen führt, so daß er nach außen
das rechtliche und wirtschaftliche Risiko aus den für die
Apotheke abgeschlossenen Rechtsgeschäften trägt (vgl.
Hoffmann ApothG § 1 Rdn. 142).
aa) Nach den Feststellungen wurden die Apotheken nicht vom Angeklagten,
sondern von dem jeweiligen Erlaubnisinhaber nach außen im
eigenen Namen und auf eigene Rechnung geführt. Dies gilt auch
für die Apotheke in O. (Fall B 5.4 der
Urteilsgründe), die nach Auffassung des Landgerichts eine
"Sonderstellung" einnimmt (UA 44). Diese Apotheke wurde auch nach der
Vereinbarung der Gewinnteilung mit dem Angeklagten von dessen
Lebensgefährtin nach außen im eigenen Namen und auf
eigene Rechnung und damit weiterhin als Einzelapotheke und nicht, wie
das Landgericht meint, als Gesellschaftsapotheke im Sinne des
§ 8 Satz 1 ApothG betrieben, so daß der Angeklagte
nicht erlaubnispflichtiger Gesellschafter im Sinne dieser Vorschrift
war. Zwar liegt insoweit eine nach § 8 Satz 2 ApothG verbotene
Beteiligung in der Form einer Stillen Gesellschaft vor, die als
Innengesellschaft einen Sonderfall der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts bildet (vgl. Baumbach/Hopt HGB 30. Aufl.
Einl. vor § 105 Rdn. 10, 18, § 230 Rn. 2 m.w.N.). Ein
stiller Gesellschafter ist aber grundsätzlich nicht
erlaubnispflichtiger Betreiber im Sinne der Regelung des § 8
Satz 1 ApothG, die nur Außengesellschaften erfaßt
(vgl. Hoffmann ApothG § 1 Rdn. 144 und § 8 Rdn. 15;
Taupitz, Das Apothekenrechtliche Verbot des "Fremd- und Mehrbesitzes"
aus verfassungsrechtlicher und europarechtlicher Sicht 1998, S. 11,17;
zur vergleichbaren Problematik im Gaststättenrecht vgl.
Metzner GastG 6. Aufl. § 1 Rdn. 31).
bb) Wer aufgrund der Vereinbarungen, die er im Innenverhältnis
mit dem Erlaubnisinhaber getroffenen hat, auf den Apothekenbetrieb
Einfluß nehmen kann, ist daher nur dann in die
Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 2 ApothG einzubeziehen, wenn
ein Strohmannverhältnis (vgl. dazu Marcks aaO § 35
GewO Rdn. 71 f.; Heß in Friauf GewO § 35 Rdn. 34;
Metzner aaO § 4 GastG Rdn. 38) vorliegt.
Im Gewerberecht ist nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts ein solches Strohmannverhältnis
gegeben, wenn eine genaue Analyse der Innenbeziehungen erweist,
daß eine natürliche oder juristische Person nur
vorgeschoben wird, die ohne eigene unternehmerische Tätigkeit
als Marionette am Wirtschaftsleben teilnimmt (vgl. BVerwGE 65, 12, 13;
BVerwG GewArch 1982, 200, 201/202; NVwZ 1982, 557). Nur bei einer
solchen Sachlage, bei der der vorgeschobenen Person kein autonom
bestimmter Handlungsspielraum im gewerblichen Bereich verbleibt (vgl.
Heß aaO), kann ein Strohmannverhältnis mit den sich
daraus für den Hintermann ergebenden Durchgriffskonsequenzen
angenommen werden (vgl. BVerwG GewArch 1982, 200, 201). Allein der
Umstand, daß ein Dritter das Geschehen in einem
Gewerbebetrieb bestimmend beeinflussen kann, reicht für die
Annahme eines Strohmannverhältnisses nicht aus (BVerwG aaO S.
202; vgl. Heß aaO; Marcks aaO, jeweils m.w.N.). Insbesondere
kann nicht auch derjenige als Hintermann und damit als
Gewerbetreibender angesehen werden, der einen Gewerbebetrieb aufgrund
wirtschaftlicher Beherrschung maßgeblich leitet (BVerwG NVwZ
1982, 557).
Bezogen auf das Apothekenrecht bedeutet dies, daß ein
Strohmannverhältnis nicht schon dann anzunehmen ist, wenn der
Apotheker durch Vereinbarungen mit einem Dritten in eine
wirtschaftliche Abhängigkeit gebracht wird, die ihn in der
Wahrnehmung der ihm nach § 7 Satz 1 ApothG obliegenden Pflicht
zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung
einschränkt (vgl. BGHZ 75, 214, 216; BGHR ApothG § 8
Satz 2 Apothekenpacht 1). Ordnungsrechtlich ist die Einbeziehung des
Einfluß nehmenden Dritten in die Erlaubnispflicht des
§ 1 Abs. 2 ApothG - und damit in die Strafbarkeit nach
§ 23 ApothG - auch nicht geboten, da er hinreichend in den
apothekenrechtlichen Ordnungsrahmen eingebunden ist. Nach § 8
Satz 2 ApothG sind Beteiligungen an einer Apotheke in der Form einer
Stillen Gesellschaft und Vereinbarungen, bei denen die
Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte
Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am
Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet sind (sog. partiarische
Rechtsverhältnisse; vgl. BGH NJW-RR 1998, 803, 804 f.)
unzulässig, insbesondere auch am Umsatz oder am Gewinn
ausgerichtete Mietverträge. Solche Rechtsgeschäfte
sind gemäß § 12 ApothG nichtig (vgl. BGH
aaO). Ihre Ausführung kann, auch soweit es den Vertragspartner
des Erlaubnisinhabers betrifft, nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 ApothG
als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße geahndet werden.
Diese stellt nach Auffassung des Gesetzgebers bei Zuwiderhandlungen
gegen § 8 Satz 2 ApothG ein hinreichend geeignetes Mittel dar,
um dem Gesetz Geltung zu verschaffen (vgl. BTDrucks. 8/3554 S.18).
Schließlich kann die Betriebserlaubnis des Apothekers, der
seine Apotheke nicht ordnungsgemäß in eigener
Verantwortung leitet, gegebenenfalls gemäß
§ 4 ApothG zurückgenommen oder widerrufen werden
(vgl. VGH Bad.-Württ. DVBl 1994, 485, 486). Die abgestuften
Sanktionen, die der Gesetzgeber an die unterschiedlichen Formen der
wirtschaftlichen Beteiligung im Zusammenhang mit einer Apotheke
geknüpft hat - strafrechtliche Verfolgung bei einem Betreiben
ohne die erforderliche Erlaubnis, Verhängung von
Geldbußen bei (bloßer) Umsatz- oder
Gewinnbeteiligung - unterstreichen, daß der Begriff des
Strohmannverhältnisses auch mit Blick auf das
Übermaßverbot (vgl. BVerfG NJW 1994, 1577, 1579) eng
ausgelegt werden muß. Ein Strohmannverhältnis kann
daher nur dann angenommen werden, wenn dem Erlaubnisinhaber aufgrund
der getroffenen, nach § 8 Satz 2 ApothG unzulässigen
Vereinbarungen kein oder jedenfalls kein nennenswerter autonom
bestimmter Handlungsspielraum in dem Apothekenbetrieb verbleibt (vgl.
Heß aaO).
Dies trifft hier nicht zu, weil unbeschadet der massiven
wirtschaftlichen Einflußnahme des Angeklagten alle Apotheker,
die eine der Apotheken geführt haben, die Gegenstand des
Schuldspruchs sind, in wesentlichen Teilbereichen, insbesondere im
pharmazeutischen Bereich, eigenbestimmt handeln konnten.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat keiner der
Erlaubnisinhaber die Apotheke ohne jedes eigene unternehmerische Risiko
und lediglich für den Angeklagten geleitet. Die
Erlaubnisinhaber betrieben diese vielmehr im eigenen Namen und hafteten
deshalb persönlich für die Erfüllung der von
ihnen eingegangen Verbindlichkeiten, und zwar auch nach Aufgabe des
Apothekenbetriebs. Einen Anspruch auf Ausgleich etwaiger zu diesem
Zeitpunkt verbliebener Verluste hatten sie nicht. Auch soweit sich der
Angeklagte für die Apotheker verbürgte, blieben sie
Schuldner (§§ 774, 775 BGB). Unbeschadet der
vereinbarten Gewinnabschöpfung hatten sie deshalb und wegen
ihrer prozentualen Beteiligung am erzielten Mehrumsatz auch ein eigenes
unternehmerisches Interesse. Das unternehmerische Risiko des
Angeklagten bzw. der Firmen D. M. und M. -C. , etwa bei unzutreffender
Einschätzung des Standortes der langfristig angemieteten
Räume, finanzielle Verluste zu erleiden, tritt
demgegenüber zurück. Ein dem des Angeklagten
vergleichbares Unternehmerrisiko trifft auch eine die Errichtung von
Apotheken voll finanzierende Bank. Den Apothekern blieben trotz ihrer
wirtschaftlichen Abhängigkeit von dem Angeklagten
beträchtliche Möglichkeiten zu eigener
unternehmerischer Tätigkeit. Insbesondere war ihr
Entscheidungsspielraum beim Ein- und Verkauf des Apothekensortiments
sowie bei Personalentscheidungen weder rechtlich noch faktisch
eingeschränkt. Damit behielten sie "ihre fachliche,
pharmazeutische Unabhängigkeit" (UA 21) und konnten in dem
für "die im öffentlichen Interesse gebotene
Sicherstellung einer ordnungsgemäßen
Arzneimittelversorgung der Bevölkerung" (§ 1 Abs. 1
ApothG) entscheidenden Bereich des Arzneimittelverkaufs die Apotheke
persönlich und in eigener Verantwortung leiten.
c) Da somit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 23
i.V.m. § 1 Abs. 2 oder § 8 Satz 1 ApothG nicht
vorliegen, bedarf es keiner Erörterung, ob eine
strafrechtliche Schuld des Angeklagten nach § 23 ApothG
dadurch in Frage gestellt sein könnte, daß das aus
§ 3 Nr. 5 ApothG abgeleitete Mehrbetriebsverbot entgegen der
vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 13. Februar 1964
(BVerfGE 17, 232) vertretenen Rechtsauffassung wegen eines
Verstoßes gegen Art. 12 GG nichtig sein könnte oder
ob es gegen europäisches Recht verstößt.
4. Nach den Feststellungen ist jedoch davon auszugehen, daß
auch außerhalb der Fälle B 5.2, B 5.7, B 5.9, B 5.11
und B 5.12, in denen das Landgericht eine entsprechende rechtliche
Bewertung im Rahmen der zu §§ 156, 26 StGB
festzustellenden Tatbestandsvoraussetzungen bereits vorgenommen hat,
Vereinbarungen im Sinne von § 8 Satz 2 ApothG getroffen worden
sind. Da mit dem in § 8 Satz 2 ApothG enthaltenen Verbot
partiarischer Verträge einer Umgehung des Verbots der Stillen
Gesellschaft im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Apotheke vorgebeugt
werden soll, bedarf es einer an diesem Gesetzeszweck orientierten
weiten Auslegung des Begriffs gewinn- oder umsatzorientierter
Vereinbarungen (vgl. Schiedermair/Pieck, ApothG, 3. Aufl. § 8
Rdn. 23, 146). Sofern der Angeklagte daher mit den jeweiligen
Apothekenbetreibern Absprachen, die es ihm ermöglichten,
unmittelbar oder mittelbar über die von ihm beherrschten
Gesellschaften am Umsatz der jeweiligen Apotheken zu partizipieren und
dem Apothekenbetreiber verbleibende Gewinne durch Erhöhung
oder Reduzierung der Betriebskosten mittels Abänderung von
Mietzins, Beraterkosten etc. zu steuern, nicht nur getroffen, sondern
diese in nicht verjährter Zeit auch tatsächlich
umgesetzt hat, hätte er ordnungswidrig im Sinne von §
25 Abs. 1 Nr. 1 ApothG gehandelt. Hierzu wird der neue Tatrichter
ergänzende Feststellungen zu treffen haben.
Aus Art. 12 Abs. 1 GG abzuleitende verfassungsrechtliche Bedenken gegen
die Verbotsnorm des § 8 Satz 2 ApothG hat der Senat nicht
(einschränkend Taupitz aaO S. 72 ff.). Zwar
beschränkt § 8 Satz 2 ApothG sowohl
Apothekenbetreiber als auch Gewerbetreibende, die Apotheker
berufsmäßig bei der Einrichtung und Finanzierung von
Apotheken unterstützen, in der Ausübung ihrer Berufe,
jedoch sind diese Beschränkungen durch übergeordnete
Gründe des öffentlichen Wohls gerechtfertigt. Die
ernst zu nehmenden Bedenken, die aus heutiger Sicht gegen das
Mehrbetriebsverbot erhoben werden (vgl. dazu Taupitz/Schelling NJW
1999, 1751; Starck, Die Vereinbarkeit des apothekenrechtlichen Fremd-
und Mehrbetriebsverbots mit den verfassungsrechtlichen Grundrechten und
dem gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungsrecht, 1999, jeweils m.w.N.;
a.A. Zuck/Lenz NJW 1999, 3393; dieselben, Der Apotheker in seiner
Apotheke, 1999), treffen auf das Verbot der Stillen Gesellschaft bzw.
partiarischer Vereinbarungen nicht zu.
Dem Gesetzgeber mag bei der Einführung der
Beschränkungen des § 8 Satz 2 ApothG durch das
Apothekenrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1980 das im
wesentlichen aus der deutschen Rechtstradition übernommene
(BVerfG 17, 232, 238, 243), möglicherweise heute nicht mehr
zeitgemäße Leitbild des "Apothekers in seiner
Apotheke" mit vor Augen gestanden haben (BGHZ LM ApothG Nr. 7 m. Anm.
von Taupitz; Schiedermair/Pieck aaO § 8 Rdn. 149). Anders als
bei dem auf diesem Leitbild aufbauenden Mehrbetriebsverbot liegt der
Verbotsnorm des § 8 Satz 2 ApothG aber nicht die - aus
heutiger Sicht angreifbare - wirtschaftliche Zielsetzung einer
Mittelstandsförderung im Apothekenwesen zugrunde (vgl. dazu
BVerfGE 17, 232, 243 f.). Vielmehr wird mit § 8 Satz 2 ApothG
Außenstehenden, die keiner Betriebserlaubnis
bedürfen, und die damit auch keiner
Zuverlässigkeitsprüfung nach § 2 Abs. 1 Nr.
4 ApothG unterliegen, die Möglichkeit genommen, durch die
Ausnutzung gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsformen bzw. direkter
oder indirekter Beteiligungen Einfluß auf die
Betriebsführung zu nehmen, ohne dabei nach außen in
Erscheinung zu treten (vgl. BTDrucks. 8/3554 S. 14, 16). Die Vorschrift
korrespondiert mit der Regelung des § 8 Satz 1 ApothG, die den
Betrieb einer Gesellschaftsapotheke nur in der Form von
Außengesellschaften mit unbeschränkter Haftung der -
jeweils erlaubnispflichtigen - Gesellschafter
zuläßt. Das Gesamtkonzept des § 8 ApothG
ist damit auf eine weitreichende Transparenz ausgerichtet, die eine
staatliche Zuverlässigkeitsprüfung aller Personen -
auch sofern diese approbierte Apotheker sind - ermöglicht, die
an der Gewinnentwicklung einer Apotheke teilhaben und daher ein
Interesse daran haben, Einfluß auf den Apothekenhandel zu
nehmen.
Auch wenn nicht ohne weiteres davon auszugehen sein wird, daß
ein auf seine Zuverlässigkeit überprüfter
Erlaubnisinhaber dem Druck eines am Umsatz beteiligten
Außenstehenden nachgeben und seinen Handel mit Medikamenten
unter Vernachlässigung gesundheitlicher Belange der
Bevölkerung vorrangig an wirtschaftlichen Interessen
ausrichten wird, muß es dem Gesetzgeber unbenommen bleiben,
im Interesse eines möglichst umfassenden Gesundheitsschutzes
einer solchen nicht gänzlich fernliegenden Gefahr durch
geeignete gesetzliche Regelungen vorzubeugen. Dies gilt um so mehr, als
dem Gesetzgeber nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichtes bei Regelungen der Berufsausübung
ohnehin eine größere Gestaltungsfreiheit als bei
Eingriffen in die Freiheit der Berufswahl zusteht (BVerfGE 17, 232, 242
m.w.N.) und die durch § 8 Satz 2 ApothG hervorgerufenen
Beschränkungen der Entschließungsfreiheit der
betroffenen Berufskreise eher gering sind.
5. Soweit der Angeklagte in fünf Fällen jeweils wegen
tateinheitlich begangener Anstiftung zu einer falschen Versicherung an
Eides statt verurteilt worden ist, halten nur die
Schuldsprüche in den Fällen B 5.11 und B 5.12
rechtlicher Nachprüfung stand; in den Fällen B 5.2, B
5.7 und B 5.9 sind sie dagegen durch die bisherigen Feststellungen
nicht hinreichend belegt.
a) Die von den Apothekern K. und S. (Fälle B 5.11 und B 5.12
der Urteilsgründe) jeweils schriftlich unter Verwendung des
Wortlauts des § 2 Abs. 1 Nr. 5 ApothG beim Thüringer
Landesverwaltungsamt eingereichten eidesstattlichen Versicherungen des
Inhalts, keine Vereinbarungen getroffen zu haben, "die gegen §
8 Satz 2, § 9 Abs. 1, § 10 oder § 11 des
Gesetzes über das Apothekenwesen verstoßen",
enthalten entgegen der Auffassung der Revision nicht lediglich
bloße Rechtsbehauptungen, sondern eine Aussage über
das Nichtvorliegen von Tatsachen, die in den genannten Vorschriften
näher umschrieben werden. Soweit dazu Rechtsbegriffe verwendet
werden, handelt es sich, jedenfalls soweit es § 8 Satz 2
ApothG betrifft, um einfache oder allgemein bekannte Begriffe, die
für das Wirtschaftsleben typische Lebenssachverhalte
bezeichnen und deshalb wie Tatsachen behandelt werden können
(vgl. Lackner/Kühl StGB 24. Aufl. vor § 153 Rdn. 4).
Die eidesstattlichen Versicherungen waren falsch, soweit die Apotheker
K. und S. erklärt haben, "keine Rechtsgeschäfte
vorgenommen oder Absprachen getroffen" zu haben, die gegen § 8
Satz 2 ApothG verstoßen. Die Vereinbarungen, die die
Apotheker zum Zeitpunkt der Abgabe der eidesstattlichen Versicherungen
jeweils mit dem Angeklagten und den von ihm beherrschten Firmen
getroffen hatten, waren nach § 8 Satz 2 ApothG
unzulässig. Es kann dahinstehen, ob die jeweiligen
Mietverträge, die eine Staffelmiete vorsahen, für
sich genommen nach § 8 Satz 2 ApothG unbedenklich
wären, wie die Revision meint. Die Mieten waren jedenfalls
nach dem Gesamtgefüge der getroffenen Vereinbarungen bei der
hier gebotenen gesamtwirtschaftlichen Betrachtung (vgl. BGH NJW-RR
1998, 803, 804) schon deshalb umsatzbezogen, weil zur Sicherstellung
des umsatzbezogenen Garantieeinkommens eine
Ermäßigung oder Stundung der Miete zugesagt worden
war. Zudem ist als Gegenleistung für die den Apothekern
überlassenen Vermögenswerte jeweils eine
gewinnbezogene Vergütung, nämlich eine Begrenzung des
Entnahmeanspruchs des Apothekers und die Abschöpfung der den
Entnahmeanspruch übersteigenden Erträge, vereinbart
worden.
Entgegen der Auffassung der Revision ist das Landesverwaltungsamt, wie
nach § 27 Abs. 1 Satz 1 VwVfG Thüringen erforderlich,
durch Rechtsvorschrift für die Abnahme der eidesstattlichen
Versicherung, die nach § 2 Nr. 5 ApothG gegenüber der
für die Erteilung der beantragten Betriebserlaubnis
zuständigen Behörde abzugeben ist, für
zuständig erklärt worden. "Zuständige
Behörde nach dem Gesetz über das Apothekenwesen" ist
gemäß § 1 der Thüringer Verordnung
über Zuständigkeiten nach dem Gesetz über
das Apothekenwesen und nach der Apothekenbetriebsordnung vom 4. Juni
1993 (GVBl S. 346) das Landesverwaltungsamt.
Die Anstiftungshandlungen sind ebenfalls hinreichend belegt. Nach den
Feststellungen hat der Angeklagte die Apotheker zur Übernahme
der Apotheken auf der Grundlage von Gewinnabsprachen zur Beantragung
einer Betriebserlaubnis unter notwendiger Verheimlichung dieser
Absprachen veranlaßt (UA 87 und 102). Eine solche
für die Willensbildung des Haupttäters jedenfalls
mitursächliche Einflußnahme erfüllt die
Tathandlung des Bestimmens im Sinne des § 26 StGB (vgl. BGHSt
45, 373, 374; BGH NStZ 2000, 421).
b) In den Fällen B 5.2, B 5.7 und B 5.9 bedarf die Sache neuer
Verhandlung und Entscheidung. Den Urteilsgründen
läßt sich insoweit nicht entnehmen, zu welchem
Zeitpunkt der Angeklagte die Apotheker zur Abgabe der Versicherungen
bestimmt hat. Zwar wurden die eidesstattlichen Versicherungen von den
Apothekern jeweils nach dem Inkrafttreten der Neufassung des §
2 Abs. 1 Nr. 5 ApothG durch das Gesetz zur Anpassung des
Apothekenrechts und berufsrechtlicher Vorschriften an das
Europäische Gemeinschaftsrecht vom 23. August 1994 (BGBl. I S.
2189) abgegeben. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte die
Apotheker aber - im Fall B 5.2 möglicherweise - bereits vor
dem 1. September 1994 veranlaßt, eine Betriebserlaubnis unter
Verschweigung eines Teils der getroffenen Vereinbarungen zu beantragen.
Daß der Vorsatz des Angeklagten zum Zeitpunkt der
Anstiftungshandlung (vgl. dazu BGH NStZ 2000, 197, 198/199) darauf
gerichtet war, daß die falschen Angaben an Eides Statt
versichert werden würden, läßt sich daher
den Urteilsgründen nicht sicher entnehmen; insoweit bedarf es
ergänzender Feststellungen.
III.
In den Fällen B 5.11 und B 5.12 wird der Schuldspruch dahin
geändert, daß jeweils die Verurteilung wegen
tateinheitlichen Betreibens einer Apotheke ohne die erforderliche
Erlaubnis entfällt. Daß der Angeklagte insoweit
möglicherweise tateinheitlich mit Anstiftung zu einer falschen
Versicherung an Eides Statt ordnungswidrig nach § 25 Abs. 1
Nr. 1 i.V.m. § 8 Satz 2 ApothG gehandelt hat, zwingt nicht zur
Aufhebung des gesamten Schuldspruchs, weil eine Verfolgung der
jeweiligen Ordnungswidrigkeit gemäß § 21
Abs. 1 Satz 1 OWiG nicht in Betracht käme. Insoweit waren
lediglich die Strafaussprüche aufzuheben, weil nicht
auszuschließen ist, daß sich die rechtsfehlerhafte
Annahme eines tateinheitlichen Vergehens nach § 23 ApothG zum
Nachteil des Angeklagten auf die Höhe der verhängten
Einzelstrafen ausgewirkt hat.
Sollten jedoch - was naheliegt - die Anstiftung zur falschen
Versicherung an Eides statt und die Ordnungswidrigkeit nach §
25 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Satz 2 ApothG prozessual dieselbe
Tat, materiell-rechtlich aber unterschiedliche Taten bilden, bleibt die
Aburteilung der jeweiligen Ordnungswidrigkeit, soweit diese nicht
verjährt ist, unter Beachtung des Verschlechterungsverbots
weiterhin möglich (vgl. Göhler, OWiG 13. Aufl.
§ 21 Rdn. 6 m.w.N.).
Die übrigen Schuldsprüche haben insgesamt keinen
Bestand. Ihre Aufhebung zieht die Aufhebung der zugehörigen
Strafaussprüche und der Gesamtstrafen nach sich. Auch insoweit
wird der neue Tatrichter unter Berücksichtigung
möglicherweise eingetretener Verjährung zu
prüfen haben, ob die wirtschaftliche Betätigung des
Angeklagten in Bezug auf die Vereinbarungen mit dem jeweiligen
Apotheker unter dem rechtlichen Gesichtspunkt ordnungswidrigen
Verhaltens zu verfolgen ist.
Die Sache wird gemäß § 354 Abs. 3 StPO an
das Amtsgericht - Strafrichter - Minden zurückverwiesen, weil
die Rechtsfrage, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des §
23 i. V. m. § 1 Abs. 2 ApothG in Fällen wie den
vorliegenden erfüllt sind, nunmehr geklärt ist, die
Strafgewalt des Strafrichters zur Ahndung der Vergehen nach
§§ 156, 26 StGB ausreicht (§ 25 Nr. 2 StPO)
und auch, soweit die in der Anklage bezeichneten Taten im
übrigen unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer
Ordnungswidrigkeit zu beurteilen sind (§ 82 Abs. 1 OWiG), die
Zuständigkeit des Strafrichters gegeben ist (§ 45
OWiG).
Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanovic Sost-Scheible
BGHSt: ja zu II 1. und 2.
ApothG §§ 23, 25 Abs. 1 Nr. 1
Zum Begriff des nach § 23 ApothG strafbaren Betreibens einer
Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis - Abgrenzung zur
Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 25 Abs. 1 Nr. 1 ApothG.
BGH, Urteil vom 25. April 2002 - - Landgericht Bielefeld |
