BGH,
Urt. v. 26.7.2007 - 3 StR 104/07
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 104/07
vom
26.7.2007
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
__________________
StPO § 136 Abs. 1, § 136 a Abs. 1, § 110 a
Abs. 1
Ein Verdeckter Ermittler darf einen Beschuldigten, der sich auf sein
Schweigerecht berufen hat, nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen
Vertrauensverhältnisses beharrlich zu einer Aussage
drängen und ihm in einer vernehmungsähnlichen
Befragung Äußerungen zum Tatgeschehen entlocken.
Eine solche Beweisgewinnung verstößt gegen den
Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten, und
hat regelmäßig ein Beweisverwertungsverbot zur Folge.
BGH, Urt. vom 26.7.2007 - 3 StR 104/07 - LG Wuppertal
in der Strafsache
gegen
wegen Körperverletzung mit Todesfolge
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung
vom 28. Juni 2007 in der Sitzung am 26.7.2007, an denen teilgenommen
haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Tolksdorf,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Miebach,
Winkler,
von Lienen,
Becker
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des
Landgerichts Wuppertal vom 22. August 2006 wird verworfen.
Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten insoweit
entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das oben bezeichnete Urteil
mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels und die der
Nebenklägerin dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an
eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit
Todesfolge zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und
gegen ihn unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem
rechtskräftigen Urteil eine Gesamtfreiheitsstrafe von neun
Jahren und sechs Monaten verhängt. Hiergegen wenden sich die
Staatsanwaltschaft und der Angeklagte mit ihren Revisionen.
1
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A. Revision der Staatsanwaltschaft
2
Die Revision der Staatsanwaltschaft, die mit der Rüge der
Verletzung materiellen Rechts die Ablehnung eines bedingten
Tötungsvorsatzes angreift, ist aus den zutreffenden
Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
offensichtlich unbegründet.
3
4
B. Revision des Angeklagten
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Die vom Angeklagten zulässig erhobene Verfahrensrüge
führt zur Aufhebung des Urteils.
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I. Nach den Feststellungen betäubte der Angeklagte am 1.
August 2002 in seiner Wohnung auf Mallorca ein 15 Jahre altes
Mädchen, das danach verstarb. Von zentraler Bedeutung
für die Beweiswürdigung der Strafkammer zur
Täterschaft des Angeklagten waren dessen Angaben
gegenüber einem Verdeckten Ermittler und seine Aussagen in
einer anschließend von Kriminalbeamten
durchgeführten Beschuldigtenvernehmung. Mit seiner
Verfahrensrüge macht der Angeklagte geltend, dass diese
Angaben unverwertbar seien. Ihr liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
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Im Januar 2003 leitete die Staatsanwaltschaft gegen den Angeklagten,
der sich zu dieser Zeit in anderer Sache in Strafhaft befand, ein
Ermittlungsverfahren wegen Mordverdachts ein. Der Angeklagte, der durch
Presseberichte von dem gegen ihn bestehenden Verdacht erfahren hatte,
bestritt gegenüber einem Kriminalbeamten die Tat und teilte
mit, er werde auf Anraten seines Verteidigers von seinem Schweigerecht
Gebrauch machen und erst nach Akteneinsicht umfassend aussagen. Zu
einer förmlichen Vernehmung des Angeklagten kam es
zunächst nicht.
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8
Nachdem sich der gegen den Angeklagten bestehende Verdacht trotz
umfangreicher polizeilicher Ermittlungen nicht hatte erhärten
lassen und weitere erfolgversprechende Ermittlungsansätze
nicht bestanden, genehmigte das Amtsgericht auf Antrag der
Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 28. Oktober 2003 den Einsatz eines
Verdeckten Ermittlers. Die Genehmigung wurde mehrfach
verlängert. Aufgrund der Beschlüsse wurde vom 16.
Dezember 2003 bis 7. Januar 2005 ein Verdeckter Ermittler gegen den
Angeklagten eingesetzt. Ein erster Gesprächskontakt fand im
Rahmen eines arrangierten Gefangenentransportes statt. In der Folgezeit
besuchte der Verdeckte Ermittler den Angeklagten bis Anfang Januar 2005
dreizehnmal in der Justizvollzugsanstalt. Später begleitete er
ihn auf zwei Ausgängen sowie zwei eintägigen
Hafturlauben, die auf Initiative der Strafverfolgungsorgane bewilligt
worden waren. Im Laufe der Zeit fasste der Angeklagte Vertrauen zu dem
Verdeckten Ermittler. Dieser war seine einzige Kontaktperson
außerhalb der Justizvollzugsanstalt; als solche
benötigte der Angeklagte ihn auch für
Vollzugslockerungen. Der Angeklagte erzählte dem Verdeckten
Ermittler von den gegen ihn geführten Ermittlungen sowie den
ihn belastenden Indizien und überließ ihm Kopien der
Ermittlungsakten zur Einsichtnahme. Dabei bestritt er, die Tat begangen
zu haben.
9
Anfang 2005 wurde dem Angeklagten ein einwöchiger Hafturlaub
bewilligt. In diesem Urlaub, den er in einer ihm vom Verdeckten
Ermittler zur Verfügung gestellten Wohnung verbrachte, sprach
dieser ihn am 6. Januar 2005 gezielt auf den Tatvorwurf an. In einem
teilweise erregt geführten Gespräch
bedrängte der Verdeckte Ermittler den Angeklagten unter
Hinweis auf das zwischen ihnen bestehende
Vertrauensverhältnis, wahrheitsgemäße
Angaben zu machen. Der Angeklagte, der sich im Hinblick auf die weitere
Haftzeit und geplante gemeinsame Geschäfte das Vertrauen des
Verdeckten Ermittlers erhalten wollte, räumte
schließlich seine Täterschaft ein. Er schilderte auf
zahlreiche
- 6 -
Nachfragen des Verdeckten Ermittlers Einzelheiten des Tatgeschehens,
das er allerdings beschönigend darstellte, und beschrieb
insbesondere detailliert die Beseitigung der Leiche sowie der
Tatspuren. Am nächsten Tag ergänzte er seine Angaben.
Die Gespräche wurden auf der Grundlage von
Beschlüssen des Amtsgerichts abgehört und auf
Tonträgern aufgezeichnet.
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Nachdem der am 7. Januar 2004 vorläufig festgenommene
Angeklagte über den Einsatz des Verdeckten Ermittlers und die
Gesprächsaufzeichnungen informiert worden war, machte er nach
Belehrung über seine Rechte als Beschuldigter in einer
förmlichen Vernehmung im Wesentlichen dieselben Angaben wie
gegenüber dem Verdeckten Ermittler. Vor der Vernehmung hatte
ein Kriminalbeamter dessen Vorgehen als rechtlich einwandfrei und die
dabei erlangten selbstbelastenden Äußerungen als
gerichtsverwertbar bezeichnet.
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In der Hauptverhandlung hat die Verteidigung einer Verwertung der
Angaben des Angeklagten gegenüber dem Verdeckten Ermittler und
bei der Beschuldigtenvernehmung widersprochen. Das Landgericht hat den
Widerspruch zurückgewiesen.
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II. Die Rüge, dass die Angaben des Angeklagten
gegenüber dem Verdeckten Ermittler und seine Aussagen in der
anschließenden Beschuldigtenvernehmung nicht hätten
verwertet werden dürfen, ist begründet.
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1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass gegen den Angeklagten ein
Verdeckter Ermittler eingesetzt worden ist. Die Voraussetzungen
für den Einsatz lagen unter den gegebenen Umständen
vor (§ 110 a Abs. 1 Satz 4 StPO). Die nach § 110 b
Abs. 2 Nr. 1 StPO erforderliche richterliche Zustimmung war eingeholt
worden.
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Dementsprechend sind im Grundsatz die von dem eingesetzten Verdeckten
Ermittler gewonnenen Erkenntnisse verwertbar. Es hätten etwa
keine Bedenken bestanden gegen die Verwertung von Wahrnehmungen, die
dieser bei Begegnungen mit dem Angeklagten gemacht, oder von
Beweismitteln, die er im Rahmen seines Einsatzes gefunden
hätte. Insbesondere hätten auch der Verwertung von
Äußerungen des Angeklagten keine rechtlichen Hinder-
nisse entgegengestanden, die dieser - jedenfalls außerhalb
bestimmter Haftsituationen (vgl. dazu BGHSt 34, 362; 44, 129) -
aufgrund des von dem Verdeckten Ermittler geschaffenen
Vertrauensverhältnisses diesem gegenüber von sich aus
gemacht hätte. Dass ein Verdeckter Ermittler nicht gehalten
ist, den Beschuldigten, gegen den er eingesetzt ist, über sein
Schweigerecht zu belehren, wenn dieser dazu ansetzt, über die
Tat zu berichten, versteht sich aus dem Wesen des von der
Strafprozessordnung zugelassenen Einsatzes von Verdeckten Ermittlern
und begegnet auch mit Blick auf die
verfassungsmäßigen und prozessualen Rechte des
Beschuldigten keinen Bedenken. Solange der Verdeckte Ermittler den
Beschuldigten zu selbstbelastenden Äußerungen nicht
drängt oder ihm solche nicht in anderer Weise - insbesondere
durch gezielte Befragungen - entlockt, dürfen diese verwertet
werden. Jedenfalls unter diesen Voraussetzungen ist bei wertender
Betrachtung die Situation keine andere, als wenn der Beschuldigte sich
einem Freund, Bekannten oder sonstigen Dritten, denen er sein Vertrauen
schenkt, in der irrigen Annahme offenbart, dieser werde die belastenden
Informationen für sich behalten und nicht an die
Strafverfolgungsbehörden weitergeben.
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2. Verfahrensrechtlich unzulässig wurde der Einsatz des
Verdeckten Ermittlers hier dadurch, dass er den Angeklagten, der sich
für das Schweigen zum Tatvorwurf entschieden und dies einem
Polizeibeamten mitgeteilt hatte, unter
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Ausnutzung des geschaffenen Vertrauens zu einer Aussage
gedrängt und in einer vernehmungsähnlichen Weise zu
den Einzelheiten befragt hatte.
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a) Ein solches Verhalten beinhaltet allerdings keinen Verstoß
gegen §§ 163 a, 136 Abs. 1 StPO. Diese Vorschriften
sind nicht unmittelbar anwendbar, weil zum Begriff der Vernehmung im
Sinne der Strafprozessordnung gehört, dass der Vernehmende der
Auskunftsperson (also dem Beschuldigten, Zeugen oder dem
Sachverständigen) in amtlicher Funktion
gegenübertritt und in dieser Eigenschaft von ihr Auskunft
(eine "Aussage") verlangt (BGHSt 42, 139, 145 f. - Großer
Senat für Strafsachen). Sie sind nach ihrem Sinn und Zweck,
den Beschuldigten vor der irrtümlichen Annahme einer
Aussagepflicht zu bewahren, auch nicht entsprechend anzuwenden. Mit der
Erwägung, es handle sich um eine "vernehmungsähnliche
Situation", lässt sich eine entsprechende Anwendung nicht
rechtfertigen (BGHSt 42, 139, 146 ff. - GS). Schließ-lich
stellt sich das in Frage stehende Verhalten des Verdeckten Ermittlers
auch nicht als eine unzulässige Umgehung der
§§ 163 a, 136 Abs. 1 StPO dar (vgl. näher
BGHSt 42, 139, 148 f. - GS).
17
b) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind seine
Angaben gegenüber dem Verdeckten Ermittler auch nicht nach
§ 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO unverwertbar. In der das
Ermittlungsinteresse nicht aufdeckenden Befragung durch den Verdeckten
Ermittler liegt kein Verstoß gegen die - unmittelbar oder
entsprechend angewandte - Regelung der §§ 163 a Abs.
3, 136 a Abs. 1 StPO. Das ergibt sich aus einer systematischen, die
anderen in § 136 a Abs. 1 StPO aufgeführten
verbotenen Mittel berücksichtigenden Betrachtung. Mit der
Beeinträchtigung der Willensentschließungsfreiheit
durch Misshandlung, Ermüdung, körperlichen Eingriff,
Verabreichung von Mitteln oder Quälerei lässt sich
- 9 -
eine verdeckte Befragung des Beschuldigten nicht vergleichen (vgl.
BGHSt 42, 139, 149 - GS).
18
c) Schließlich lässt sich die
Unzulässigkeit der Befragung des Angeklagten zum Tatvorwurf
durch den Verdeckten Ermittler auch nicht mit der Erwägung
begründen, dass das Bild der Vernehmung des Beschuldigten nach
der Strafprozessordnung das eines offenen, den amtlichen Charakter der
Befragung und das Ermittlungsinteresse offenbarenden Vorgangs ist.
Indem die Strafprozessordnung etwa vorschreibt, dass der Beschuldigte
zu seiner Vernehmung schriftlich zu laden ist, dass ihm zu Beginn
seiner Vernehmung zu eröffnen ist, welche Tat ihm zur Last
gelegt wird, und dass er über seine Aussagefreiheit zu
belehren ist, untersagt sie den Strafverfolgungsbehörden nicht
zugleich (mittelbar) jede andere Art und Weise der "Kommunikation mit
einem Tatverdächtigen". Die Ausgestaltung der Vernehmung als
eines "offenen" Vorgangs durch die Strafprozessordnung ist nicht
Ausdruck eines dem Gesetz als allgemeines Prinzip zugrundeliegenden
Grundsatzes, nach dem Ermittlungen und speziell Befragungen des
Beschuldigten nicht heimlich, das heißt ohne Aufdeckung der
Ermittlungsabsicht, erfolgen dürften (BGHSt 42, 139, 149 ff. -
GS - mit näherer Begründung).
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d) Unter den hier gegebenen Umständen
verstößt die Befragung des Angeklagten zu den
Tatvorwürfen durch den Verdeckten Ermittler aber gegen den
Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, zu seiner eigenen
Überführung beizutragen, insbesondere sich selbst zu
belasten ("nemo tenetur se ipsum accusare").
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aa) Die Selbstbelastungsfreiheit (vgl. BGHSt 42, 139, 151 f. - GS; 38,
214, 220; 36, 328, 332; 34, 39, 46) zählt zu den
Grundprinzipien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Sie hat in der
Strafprozessordnung in den §§ 55,
- 10 -
136 Abs. 1, 136 a Abs. 1 und 3, § 163 a Abs. 3 sowie
§ 243 Abs. 4 Satz 1 Niederschlag gefunden und in Art. 14 Abs.
3 Buchst. g des Internationalen Paktes vom 19. Dezember 1966
über bürgerliche und politische Rechte
(IPbürgR) in Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz zu diesem
Pakt vom 15. November 1973 (BGBl II 1973 S. 1533) eine
ausdrückliche gesetzliche Verankerung erfahren. Sie ist
verfassungsrechtlich abgesichert durch die gemäß
Art. 1, 2 Abs. 1 GG garantierten Grundrechte auf Achtung der
Menschenwürde sowie der freien Entfaltung der
Persönlichkeit (BVerfGE 56, 37, 43 ff.) und gehört
zum Kernbereich des von Art. 6 MRK garantierten Rechts auf ein faires
Strafverfahren (EGMR StV 2003, 257, 259). Die Selbstbelastungsfreiheit
entspricht der prozessualen Stellung des Beschuldigten im Strafprozess,
der Beteiligter und nicht Objekt des Verfahrens ist, und hat Vorrang
vor der ebenfalls im Verfassungsrang stehenden Pflicht des Staates zu
einer effektiven Strafverfolgung (vgl. BVerfGE 80, 367, 375). Dabei
gilt sie unabhängig von der Schwere des Tatvorwurfs; die
Strafprozessordnung zwingt nicht zur Wahrheitserforschung um jeden
Preis (vgl. BGHSt 14, 358, 365).
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bb) Über Inhalt und Reichweite des nemotenetur-Grundsatzes im
Einzelnen besteht - zwischen Literatur und Rechtsprechung aber auch
innerhalb der Rechtsprechung - noch keine Einigkeit.
22
Nach seinen bislang in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
anerkannten Ausprägungen beinhaltet der nemotenetur-Grundsatz
das Verbot von Zwang. Im Strafverfahren darf - so auch die Formulierung
in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g IPbürgR - niemand gezwungen
werden, sich selbst durch eine Aussage einer Straftat zu bezichtigen
und damit zu seiner Überführung beizutragen oder
anders als durch Äußerungen zum
Untersuchungsgegenstand aktiv an der Aufklärung des
Sachverhalts (etwa durch Teilnahme an Tests oder Tatrekon-
- 11 -
struktionen) mitzuwirken (BGHSt 42, 139, 151 f. - GS). In der
grundlegenden Entscheidung des Großen Senats für
Strafsachen heißt es dazu: "Gegenstand des Schutzes des
nemotenetur-Grundsatzes ist die Freiheit von Zwang zur Aussage oder zur
Mitwirkung am Strafverfahren. Die Freiheit von Irrtum fällt
nicht in den Anwendungsbereich dieses Grundsatzes" (BGHSt 42, 139, 153
- GS).
23
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat
demgegenüber festgestellt, dass das Recht zu schweigen und der
Schutz vor Selbstbelastung zwar in erster Linie dazu dienten, den
Beschuldigten gegen unzulässigen Zwang der Behörden
und die Erlangung von Beweisen durch Methoden des Drucks zu
schützen; jedoch sei "der Anwendungsbereich des Rechts nicht
auf Fälle beschränkt, in denen der Beschuldigte Zwang
widerstehen musste". Das Recht, das zum Kernbereich des fairen
Verfahrens gehört, "dient prinzipiell der Freiheit einer
verdächtigen Person zu entscheiden, ob sie in
Polizeibefragungen aussagen oder schweigen will" (EGMR StV 2003, 257,
259 - Fall Allan v. Großbritannien).
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Diese Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte könnten mit Blick auf andere
Fallgestaltungen Anlass zur Prüfung geben, ob an der -
anscheinend restriktiveren - Bestimmung der Reichweite des
nemotenetur-Prinzips durch den Großen Senat für
Strafsachen festgehalten werden kann und welche Konsequenzen sich
insbesondere für Fälle der Art ergeben, wie sie in
dem damaligen Ausgangsverfahren zur Beurteilung anstanden.
25
cc) Dies kann hier indes dahinstehen.
26
α) Der zu beurteilende Sachverhalt wird wesentlich dadurch
geprägt, dass der Angeklagte gegenüber einem
Polizeibeamten erklärt hatte, er werde
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auf Anraten seines Verteidigers zur Zeit von seinem Schweigerecht
Gebrauch machen. Wenn der Einsatz des Verdeckten Ermittlers nicht schon
von vornherein darauf angelegt war, so diente er jedenfalls in der
entscheidenden Phase des Hafturlaubs im Januar 2005 aber gerade dazu,
dem Angeklagten unter Ausnutzung der geschaffenen Vertrauensstellung
Aussagen zum Tatgeschehen und seiner Beteiligung zu entlocken und durch
gezielte Fragen des mit den Ermittlungsergebnissen vertrauten
Verdeckten Ermittlers selbstbelastende Angaben zu erhalten; auf diese
Weise sollte in Verbindung mit den vorhandenen anderen Beweismitteln
seine Überführung sichergestellt werden.
27
β) Erklärt der Beschuldigte, wie hier der Angeklagte,
in einem gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren gegenüber
den Ermittlungsbehörden schweigen zu wollen, so verdichtet
sich der allgemeine Schutz, den ihm der Grundsatz der
Selbstbelastungsfreiheit bietet, in der Weise, dass die
Strafverfolgungsbehörden seine Entscheidung für das
Schweigen grundsätzlich zu respektieren haben. Es kann
dahingestellt bleiben, was daraus für das Verhalten von
Vernehmungspersonen, die dem Beschuldigten in amtlicher Eigenschaft
offen gegenübertreten, im Einzelnen folgt, insbesondere
welchen Grenzen Versuche unterliegen, den Beschuldigten zu einem
Überdenken seiner Entscheidung zu veranlassen. Mit dem
Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit ist es jedenfalls nicht
vereinbar, dem Beschuldigten, der sein Schweigerecht in Anspruch
genommen hat, in gezielten, vernehmungsähnlichen Befragungen,
die auf Initiative der Ermittlungsbehörden ohne Aufdeckung der
Verfolgungsabsicht durchgeführt werden, wie etwa durch
Verdeckte Ermittler, selbstbelastende Angaben zur Sache zu entlocken.
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γ) Nur diese Bewertung entspricht der Auffassung des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, dessen
Auslegung der innerstaatlich im Range
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eines einfachen Bundesgesetzes geltenden Europäischen
Konvention für Menschenrechte und Grundfreiheiten bei der
Anwendung des nationalen Rechts zu berücksichtigen ist (vgl.
BVerfG NJW 2004, 3407, 3409; Meyer-Goßner aaO vor Art. 1 MRK
Rdn. 3 ff. m. w. N.). Sie weicht auch nicht von der Rechtsprechung
anderer Senate und insbesondere der Entscheidung des Großen
Senats für Strafsachen aus dem Jahre 1996 ab.
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Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in
der bereits zitierten Entscheidung "Allan v. Großbritannien"
ausgeführt, dass die zum Schweigerecht und zum Schutz vor
Selbstbelastungsfreiheit gehörende freie Entscheidung
auszusagen oder zu schweigen, "effektiv unterlaufen (wird), wenn die
Behörden in einem Fall, in dem der Beschuldigte, der sich in
der Vernehmung für das Schweigen entschieden hat, eine
Täuschung anwenden, um dem Beschuldigten Geständnisse
oder andere belastende Aussagen zu entlocken, die sie in der Vernehmung
nicht erlangen konnten, und die so erlangten Geständnisse oder
selbstbelastenden Aussagen in den Prozess als Beweise
einführen". Ob das Schweigerecht in einem solchen
Maße missachtet wird, dass eine Verletzung von Art. 6 der
Konvention vorliegt, hängt - wie der Gerichtshof weiter
ausgeführt hat - zwar von den Umständen des
Einzelfalls ab. Eine solche Verletzung muss aber nach den weiteren
Erwägungen der Entscheidung angenommen werden, wenn der
Informant - wie bei einem Verdeckten Ermittler unzweifelhaft der Fall -
als Agent des Staates handelt und die fraglichen Beweise als vom
Informanten entlockt anzusehen sind. Dies wiederum hängt "von
der Art der Beziehung zwischen dem Informanten und dem Beschuldigten
und davon ab, ob sich das Gespräch des Informanten mit dem
Beschuldigten als funktionales Äquivalent einer staatlichen
Vernehmung darstellt" (EGMR StV 2003, 257, 259).
- 14 -
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Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheint zwar in der Tendenz
ein engeres Verständnis vom Regelungsgehalt des
nemotenetur-Grundsatzes zugrunde zu liegen. Dafür spricht
insbesondere die Entscheidung des Großen Senats für
Strafsachen, die - wie dargestellt - hervorhebt, dass der Grundsatz die
Freiheit von Zwang zur Aussage beinhaltet (BGHSt 42, 139, 151 ff. -
GS). Indes hat auch der Große Senat ausdrücklich die
rechtsstaatlichen Grenzen betont, die der vernehmungsähnlichen
Befragung von Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der
Ermittlungsabsicht - wegen ihrer Nähe zum nemotenetur-Prinzip
(BGHSt 42, 139, 156 - GS) - gesetzt sind (BGHSt 42, 139, 154 ff. - GS).
Aus dieser Nähe sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip, speziell
dem Grundsatz des fairen Verfahrens könne sich eine heimliche
Befragung im Einzelfall auch unter Berücksichtigung des
Gebotes einer effektiven Strafverfolgung als unzulässig
erweisen (vgl. BGHSt 42, 139, 156 f. - GS). Abgesehen von diesen ganz
allgemein bestehenden - durch Abwägung im Einzelfall zu
ermittelnden - Grenzen steht nach der Entscheidung des Großen
Senats für Strafsachen aber auch außer Frage, dass
in verschiedenen Sachverhalten die heimliche Befragung von
Tatverdächtigen aus rechtsstaatlichen Gründen von
vornherein unzulässig ist (BGHSt 42, 139, 154 f. - GS). Als
Beispiele aus der älteren Rechtsprechung werden in diesem
Zusammenhang ausdrücklich die Fälle erwähnt,
dass einem Untersuchungshäftling ein Spitzel in die Zelle
gelegt (BGHSt 34, 362; vgl. auch BGHSt 44, 129) oder das gesprochene
Wort verbotswidrig fixiert wurde (BGHSt 31, 304; 34, 39). Der
Große Senat hat als weiteren möglichen
Anwendungsfall einer aus rechtsstaatlichen Gründen absolut
unzulässigen heimlichen Befragung des Beschuldigen den der
gezielten Anbahnung eines Liebesverhältnisses zur Gewinnung
von Informationen genannt und daran anschließend weiter
ausgeführt, dass "auch an einen Fall gedacht werden kann, in
dem der Beschuldigte durch eine Privatperson befragt wurde,
- 15 -
obwohl er zuvor in einer Vernehmung ausdrücklich
erklärt hatte, keine Angaben zur Sache machen zu wollen"
(BGHSt 42, 139, 155 - GS).
31
Diese Ausführungen betreffen zwar unmittelbar nur die
Befragung des Tatverdächtigen durch eine Privatperson, die auf
Veranlassung der Ermittlungsbehörden tätig wird. Mit
Blick auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit und den Sinn und
Zweck dieses Prinzips kann aber für eine Befragung durch einen
Verdeckten Ermittler nichts anderes gelten.
32
δ) Gegen die Beschränkungen, die sich nach alledem
für das Vorgehen der Ermittlungsbehörden ergeben -
sei es unmittelbar aus dem nemotenetur-Grundsatz, sei es aus den mit
Blick auf ihn zu stellenden Anforderungen an ein faires,
rechtsstaatliches Verfahren - , haben diese mit der Befragung des
Angeklagten durch den Verdeckten Ermittler verstoßen.
33
Der Angeklagte hat gegenüber den ermittelnden Polizeibeamten
erklärt, er wolle auf Anraten seines Verteidigers von seinem
Schweigerecht Gebrauch machen. Dass er diese Erklärung nicht
in einer förmlichen Vernehmung nach Belehrung über
sein Schweigerecht abgegeben hat und es überhaupt zu einer
förmlichen Vernehmung in dieser Sache zunächst nicht
gekommen ist, ist für die rechtliche Bewertung nach dem Sinn
und Zweck des nemotenetur-Grundsatzes ohne Bedeutung. Desgleichen ist
ohne Belang, dass sich der Angeklagte nach seiner Erklärung,
schweigen zu wollen, bei der Kriminalpolizei immer wieder nach dem
Ermittlungsstand erkundigt, sich ungefragt zur Tat sowie den
Ermittlungen geäußert und mehrmals eine
mögliche Aussage - nach Akteneinsicht und Absprache mit seinem
Verteidiger - in Aussicht gestellt hat. Sein wenig konsequentes
Verhalten hätte es allerdings gerechtfertigt, jeweils nach
einer das Ermittlungsverfahren und den Tatvorwurf berührenden
Äußerung nachzufragen, ob er hinsichtlich seiner
Entscheidung für das Schweigen
- 16 -
anderen Sinnes geworden und nunmehr zur Äußerung
bereit sei. Ohne eine solche Nachfrage und ohne eine entsprechende
Erklärung des Angeklagten hat sich aber nichts daran
geändert, dass er unter Berufung auf sein Schweigerecht
deutlich erklärt hat, zur Sache keine Angaben machen und sich
insbesondere keiner Vernehmung mit gezielten Nachfragen durch den
Vernehmungsbeamten stellen zu wollen.
34
Die Entscheidung des Angeklagten für die Inanspruchnahme
seines Schweigerechts haben die Strafverfolgungsorgane durch die Art
und Weise der Informationsgewinnung seitens des eingesetzten Verdeckten
Ermittlers massiv verletzt. Dieser hat sich nicht darauf
beschränkt, das zwischen ihm und dem Angeklagten geschaffene
Vertrauen dafür zu nutzen, Informationen aufnehmen, die der
Angeklagte von sich aus zum Tatgeschehen oder ermittlungsrelevanten
Umständen machte. Gegen eine Verwertung solcher Erkenntnisse
werden in der Regel auch dann keine Bedenken bestehen, wenn der
Beschuldigte sich vorher ausdrücklich für das
Schweigen entschieden und dies erklärt hat. Da ein solches
Vorgehen von den gesetzlichen Vorschriften über den Einsatz
eines Verdeckten Ermittlers gedeckt ist, berührt die mit ihr
verbundene Täuschung das nemotenetur-Prinzip nicht in
relevanter Weise. Hier hat der Verdeckte Ermittler dem Angeklagten aber
durch beharrliche Fragen und unter Hinweis auf das
vorgetäuschte Vertrauensverhältnis selbstbelastende
Äußerungen entlockt, zu denen er bei einer
förmlichen Vernehmung nicht bereit gewesen wäre. Die
Befragung durch den Verdeckten Ermittler war, wie die Aufzeichnungen
belegen, in einer Weise intensiv, dass sich - in den Worten des
Europäischen Gerichtshofs - "das Gespräch als
funktionales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung
darstellt".
- 17 -
Die Missachtung des Rechts des Angeklagten, selbst frei zu entscheiden,
ob er aussagen oder schweigen wollte, wiegt dabei hier um so schwerer,
als die Strafverfolgungsbehörden gezielt die besonderen
Belastungen der Haftsituation ausnutzten, um ihm Täterwissen
zu entlocken. Der Angeklagte befand sich in anderer Sache in Strafhaft.
Nach den Feststellungen war der Verdeckte Ermittler die einzige Person
außerhalb der Justizvollzugsanstalt, mit der er Kontakt
hatte. Damit er Vollzugslockerungen wie Ausgang oder Hafturlaub
erhalten konnte, war er auf die Mitwirkung des Verdeckten Ermittlers
angewiesen. Dieser stellte ihm zudem gemeinsame Geschäfte und
damit eine Lebensperspektive nach Haftverbüßung in
Aussicht. Zusammengefasst konnte sich der Angeklagte den Einwirkungen
des Verdeckten Ermittlers nur beschränkt entziehen. Auch wenn
die zur Aufdeckung seiner Täterschaft führende
Befragung letztlich außerhalb der Justizvollzugsanstalt
während eines Hafturlaubs stattfand, war die
Entscheidungsfreiheit des Angeklagten so stark eingeschränkt,
dass seine Situation der besonderen Zwangssituation eines
Untersuchungshäftlings nahe kam, dem ein Polizeispitzel in die
Zelle gelegt wird (vgl. BGHSt 34, 362). Das gilt um so mehr, als sich
der Verdeckte Ermittler bei den entscheidenden Befragungen nicht darauf
beschränkte, das ihm vom Angeklagten entgegengebrachte
Vertrauen für Fragen auszunutzen, sondern diesen massiv -
unter anderem mit der Ankündigung, die für den
Angeklagten einzige Beziehung in die Welt außerhalb der
Vollzugsanstalt abzubrechen - zu Angaben drängte. Insofern ist
es für die rechtliche Beurteilung unerheblich, dass der
Angeklagte zu Beginn des Kontaktes mit dem Verdeckten Ermittler
kurzfristig in Erwägung gezogen hatte, dieser könne
ein Polizeispitzel sein; denn er ging anschließend von einer
vertrauensvollen Beziehung auf privater Ebene aus.
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3. Die nach alledem unzulässige Beweisgewinnung durch den
Verdeckten Ermittler hat - wegen des gravierenden Eingriffs in die
prozessualen Rechte des Angeklagten - ein Beweisverwertungsverbot zur
Folge.
36
37
Dieses Beweisverwertungsverbot erstreckt sich auch auf die Aussage des
Angeklagten bei der polizeilichen Vernehmung. Zwar wurde dieser vor der
Vernehmung gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2,
§ 163 a Abs. 4 Satz 2 StPO ordnungsgemäß
über sein Schweigerecht und sein Recht zur
Verteidigerkonsultation belehrt, jedoch wirkte bei der Vernehmung die
rechtsstaatswidrige Beweisgewinnung durch den Verdeckten Ermittler
fort. Die Äußerungen zum Tatgeschehen waren dem
Angeklagten kurze Zeit zuvor entlockt worden, ein Kriminalbeamter
bezeichnete sie ihm gegenüber als gerichtsverwertbar. Da er
unter diesen Umständen davon ausgehen musste, seine Angaben
gegenüber dem Verdeckten Ermittler könnten ohnehin
gegen ihn verwendet werden, war er sich seiner
Entscheidungsmöglichkeit, zur Sache auszusagen oder zu
schweigen, nicht bewusst. Dies hat die Fortwirkung des
Beweisverwertungsverbotes zur Folge (vgl. BGHSt 17, 364, 367 f.; 37,
48, 53; BGH NStZ 1988, 41; Boujong in KK 5. Aufl. § 136 Rdn.
29 und § 136 a Rdn. 40 f.; Meyer-Goßner aaO
§ 136 Rdn. 30).
- 19 -
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4. Da das Landgericht bei der Beweiswürdigung entscheidend auf
die selbstbelastenden Äußerungen des Angeklagten
abgestellt hat, beruht das Urteil auf dem aufgezeigten
Verfahrensfehler. Über die Sache ist deshalb neu zu verhandeln
und zu entscheiden.
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