BGH,
Urt. v. 27.6.2001 - 1 StR 66/01
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
_________________
StGB §§ 176a Abs. 2, 184 Abs. 3
1. Die Vorschrift des § 176a Abs. 2 StGB erfaßt
sämtliche Varianten der in
Bezug genommenen Absätze 3 und 4 des § 184 StGB.
2. Ein Verbreiten (§ 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB) im Internet liegt
vor, wenn die Datei
auf dem Rechner des Internetnutzers angekommen ist. Dabei ist es
unerheblich, ob dieser die Möglichkeit des Zugriffs auf die
Daten genutzt
oder ob der Anbieter die Daten übermittelt hat.
Ein Zugänglichmachen (§ 184 Abs. 3 Nr. 2 StGB) im
Internet liegt vor, wenn
eine Datei zum Lesezugriff ins Internet gestellt und dem Internetnutzer
so
die Möglichkeit des Zugriffs auf die Datei eröffnet
wird.
3. Das Tatbestandsmerkmal des § 184 Abs. 3 StGB "sexuellen
Mißbrauch von
Kindern zum Gegenstand haben” liegt stets vor, wenn die
Person des
tatsächlichen sexuellen Mißbrauchs ein Kind ist. In
den übrigen Fällen
kommt es auf die Sicht eines verständigen Betrachters an.
BGH, Urteil vom 27. Juni 2001 - 1 StR 66/01 - Landgericht
Würzburg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 66/01
vom
27. Juni 2001
in der Strafsache
gegen
wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern u.a.
- 2 -
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung
vom
26. Juni 2001 in der Sitzung am 27. Juni 2001, an denen teilgenommen
haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Kolz,
Hebenstreit,
Schaal,
Bundesanwalt
- in der Verhandlung vom 26. Juni 2001 -,
Staatsanwalt
- in der Sitzung am 27. Juni 2001 -
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwälte ,
aus Würzburg
- in der Verhandlung vom 26. Juni 2001 -
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 3 -
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil
des Landgerichts Würzburg vom 6. Dezember 2000
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der
Angeklagte in den Fällen II.3, II.4a und 4b, II.5a
und 5b sowie im Fall II.6 auch des tateinheitlichen
schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes nach
§ 176a Abs. 2 StGB schuldig ist, wobei in den
Fällen II.3 und II.6 der sexuelle Mißbrauch eines
Kindes nach § 176 StGB entfällt,
b) im Ausspruch über die in diesen Fällen
verhängten
Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des
Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die Revision des Angeklagten gegen das
vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Er trägt die Kosten
seines Rechtsmittels.
Von Rechts wegen
- 4 -
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen
Mißbrauchs eines
Kindes in drei Fällen, davon in zwei Fällen in
Tateinheit mit Verbreitung
pornographischer Schriften, wegen schweren sexuellen
Mißbrauchs eines
Kindes in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit
Verbreitung
pornographischer Schriften, und wegen Verbreitung pornographischer
Schriften zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die
Revision
der Staatsanwaltschaft hat Erfolg; die Revision des Angeklagten ist
unbegründet.
I.
Gegenstand der Verurteilung ist in den Fällen II.3, II.4a und
4b, II.5a und
5b, II.6 der sexuelle Mißbrauch der zur Tatzeit
13-jährigen I. A. - deren
Alter der Angeklagte kannte - und die Fertigung von Fotos, die diese
sexuellen
Handlungen zum Gegenstand hatten, zum Zwecke der späteren
Vermarktung
im Internet. Im Fall II.4c wurden solche Fotos bereits ins Internet
gestellt; im
Fall II.4d wurden sie zunächst auf dem PC des Angeklagten
gespeichert. Im
Fall II.2 wurden keine Fotos gefertigt.
1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten sind auf
die Sachrüge gestützt.
a) Die Staatsanwaltschaft rügt, daß der Angeklagte
bei den sexuellen
Handlungen, die fotografiert wurden, nicht auch wegen schweren sexuellen
Mißbrauchs eines Kindes nach § 176a Abs. 2 StGB
(Mißbrauch mit der Absicht
zur Verbreitung einer pornographischen Schrift) verurteilt wurde. Die
Revisionsbegründung ergibt, daß allein der
Schuldspruch in den Fällen II.3,
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II.4a und 4b, II.5a und 5b, sowie im Fall II.6 (ersichtlich falsch
bezeichnet als
Fall II.4c) angegriffen ist.
Die Anwendung dieser Bestimmung hat das Landgericht mit der
Begründung abgelehnt, daß die Fotos nicht nach
§ 184 Abs. 3 und Abs. 4
StGB verbreitet werden sollten. Bei der Datenkommunikation im Internet
erfolge keine körperliche Weitergabe, die Voraussetzung
für ein “Verbreiten”
sei (§ 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB). Die Absicht des
Zugänglichmachens (im
Internet) reiche nicht, denn der Verweis auf die Absätze 3 und
4 des § 184
StGB in § 176a Abs. 2 StGB beziehe sich - wegen des dort
verwendeten
Merkmals “verbreitet” - allein auf § 184
Abs. 3 Nr. 1 StGB (Verbreiten) und
nicht auf die anderen Tatmodalitäten, insbesondere auch nicht
auf § 184
Abs. 3 Nr. 2 StGB (Zugänglichmachen).
b) Der Angeklagte macht geltend, daß die Fotoserien nicht
“den sexuellen
Mißbrauch von Kindern zum Gegenstand” (§
184 Abs. 3 StGB) hatten, weil das
Kind im Internet älter vorgestellt wurde und werden sollte.
Deshalb sei -
mangels darauf gerichteter Absicht - auch § 176a Abs. 2 StGB
nicht erfüllt.
2. Im einzelnen handelt es sich um folgende Taten:
a) Fall II.2 (Fassen an Brust): Beim ersten Treffen
veranlaßte der
Angeklagte das Kind, sich bis auf die Unterhose auszuziehen. Bei dieser
Gelegenheit faßte er an die Brust des Kindes. Diese Tat hat
das Landgericht
rechtlich als sexuellen Mißbrauch eines Kindes nach
§ 176 Abs. 1 StGB
gewürdigt.
b) Fall II.3 (Fassen an Scheide, Fotos auf PC): Beim zweiten Treffen
fertigte der Angeklagte Nacktfotos von dem Kind, die er auf seinem PC
speicherte, um diese später ins Internet zu stellen.
Gegenstand der Fotoserie
- 6 -
waren auch sexuelle Handlungen; unter anderem veranlaßte er
das Kind, an
sich selbst Onanierbewegungen durchzuführen, und er
faßte an die Scheide
des Kindes.
Die Tat wurde rechtlich gewürdigt als sexueller
Mißbrauch eines Kindes
(§ 176 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit Verbreitung
pornographischer Schriften in
der Variante des gewerbsmäßigen Herstellens zum
Zwecke des
Zugänglichmachens (§ 184 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. Abs. 4
StGB). Einen schweren
sexuellen Mißbrauch eines Kindes nach § 176a Abs. 2
StGB hat das
Landgericht verneint.
c) Fälle II.4a und II.4b (Fotoserien
“Hundehalsband” und
“Katzenohren”):
Beim dritten Treffen fertigte der Angeklagte zwei Fotoserien. Bei der
ersten
Serie (Fall II.4a) veranlaßte er das nackte Kind, ein
“Hundehalsband”
anzulegen und sich von ihm an der Leine führen zu lassen.
Dabei kam es zu
sexuellen Handlungen, unter anderem führte das Kind bei ihm
den Oralverkehr
aus. Bei der zweiten Serie (Fall II.4b) setzte er dem nackten Kind
“Katzenohren” auf und veranlaßte es, aus
einem Teller Milch zu trinken. Auch
hier führte er sexuelle Handlungen aus, unter anderem kam es
zum
Oralverkehr bei ihm.
Beide Fotoserien wurden als eine Tat des schweren sexuellen
Mißbrauchs eines Kindes nach § 176a Abs. 1 Nr. 1
StGB (Oralverkehr beim
Angeklagten) gewürdigt. Auch hier wurde § 176a Abs. 2
StGB nicht
angewendet.
d) Fall II.4c (“Katzenohren-Fotos” im Internet): 49
Fotos aus der zweiten
Serie (Fall II.4b: “Katzenohren”) stellte der
Angeklagte zusammen mit weiteren
Nacktfotos des Kindes bei einem Provider in K. ins Internet. Auf der
- 7 -
Internetseite wurde das Kind als 18-jährige, die
tatsächlich aber wie eine 14-
jährige aussehe, angeboten.
Dies wurde als selbständige Tat der Verbreitung
pornographischer
Schriften in der Variante des gewerbsmäßigen
Zugänglichmachens (§ 184
Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. Abs. 4 StGB) gewürdigt.
e) Fall II.4d (“Hundehalsband-Fotos” auf PC): 59
Fotos aus der ersten
Serie (Fall II.4a: “Hundehalsband”) speicherte der
Angeklagte auf seinem PC,
um diese später ins Internet zu stellen. Das Landgericht hat
dies als
Verbreitung pornographischer Schriften in der Variante des
gewerbsmäßigen
Herstellens zum Zwecke des Zugänglichmachens (§ 184
Abs. 3 Nr. 3 i.V.m.
Abs. 4 StGB) gewürdigt, diese Tat trete aber hinter dem
Zugänglichmachen
zurück.
f) Fall II.5a und II.5b (Kind mit Heranwachsender und dem Angeklagten):
Auch bei dem vierten Treffen fertigte der Angeklagte zwei Fotoserien.
Bei der
ersten Serie (Fall II.5a) veranlaßte er das Kind zu
wechselseitigen sexuellen
Handlungen mit der 17-jährigen M. Ko. , unter anderem zum
gegenseitigen Oralverkehr. Er selbst beteiligte sich auch an den
sexuellen
Handlungen, unter anderem drang er mit seinem Finger in die Scheide des
Kindes ein. Bei der zweiten Serie (Fall II.5b) fotografierte er seine
sexuellen
Handlungen mit dem Kind; unter anderem führte dieses an ihm den
Oralverkehr durch.
Beide Fotoserien wurden als eine Tat des schweren sexuellen
Mißbrauchs eines Kindes nach § 176a Abs. 1 Nr. 1
StGB (Oralverkehr beim
Angeklagten) in Tateinheit mit Verbreitung pornographischer Schriften
in der
- 8 -
Variante des gewerbsmäßigen Herstellens zum Zwecke
des
Zugänglichmachens (§ 184 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. Abs. 4
StGB) gewürdigt.
g) Fall II.6: (Kind mit Heranwachsender): Bei dem fünften
Treffen
veranlaßte der Angeklagte das Kind erneut zu wechselseitigen
sexuellen
Handlungen mit M. Ko. , unter anderem auch dazu, an sich selbst
Masturbationsbewegungen durchzuführen. Auch von diesen
sexuellen
Handlungen fertigte er Fotos.
Die Tat wurde gewürdigt als sexueller Mißbrauch
eines Kindes nach
§ 176 Abs. 2 StGB in Tateinheit mit Verbreitung
pornographischer Schriften in
der Variante des gewerbsmäßigen Herstellens zum
Zwecke des
Zugänglichmachens (§ 184 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. Abs. 4
StGB).
II.
Strafverfolgungsverjährung wäre aufgrund der
presserechtlichen
Verjährungsvorschriften nicht eingetreten. Der Senat braucht
nicht zu
entscheiden, ob diese Vorschriften auf Fälle der vorliegenden
Art überhaupt
anwendbar sind, denn nach der Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz
2 Nr. 1 (nun
Art. 14) des Bayerischen Pressegesetzes - die am 1. April 2000, und
damit vor
Ablauf einer möglichen sechsmonatigen
Verjährungsfrist in Kraft getreten ist -
gelten die kurzen Verjährungsvorschriften nicht für
Straftaten nach § 184
Abs. 3 StGB.
III.
Die Revision der Staatsanwalt hat Erfolg, denn der Angeklagte hat sich
in
den Fällen II.3 (Fotos auf PC), II.4a und 4b (Fotoserien
“Hundehalsband” und
“Katzenohren”), II.5a und 5b (Fotoserien mit der
Heranwachsenden und dem
- 9 -
Angeklagten) sowie im Fall II.6 (Fotoserie mit Heranwachsender) auch
wegen
schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes nach §
176a Abs. 2 StGB
strafbar gemacht. Da der Angeklagte eigene Inhalte anbieten wollte, ist
er nach
den allgemeinen Gesetzen voll verantwortlich (§ 5 Abs. 1 TDG);
über die
strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Providern hatte der
Senat nicht
zu entscheiden.
1. Im angefochtenen Urteil ist allerdings nicht, wie die Revision meint,
festgestellt, daß der Angeklagte die Fotos -
zusätzlich zur Vermarktung im
Internet - auch als Druckschriften verwerten wollte, so daß
es für die hier zu
entscheidenden Rechtsfragen allein auf die Weitergabe im Internet
ankommt.
Eine allein darauf gerichtete Absicht des Angeklagten hat das
Landgericht in
den von der Revision der Staatsanwaltschaft angegriffenen
Fällen festgestellt.
2. Die Vorschrift des § 176a Abs. 2 StGB bezieht sich auf
sämtliche
Varianten der in Bezug genommenen Absätze 3 und 4 des
§ 184 StGB und
nicht nur auf die Verbreitensalternative des § 184 Abs. 3 Nr.
1 StGB (so
ausdrücklich Lenckner/Perron in
Schönke/Schröder 26. Aufl. § 176a Rdn. 10;
implizit: Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 176a Rdn. 3;
Tröndle/Fischer, StGB
50. Aufl. § 176a Rdn. 10; Horn in SK-StGB 6. Aufl. §
176a Rdn. 5).
a) Dem Wortlaut des Gesetzes läßt sich eine
derartige Beschränkung
nicht zwingend entnehmen (vgl. auch § 6 Nr. 6 StGB). Das
Gesetz selbst
verwendet bei § 6 Nr. 6 StGB und bei der gesetzlichen
Überschrift des § 184
StGB (“Verbreitung pornographischer Schriften”)
einen weiteren
Verbreitungsbegriff, der unter anderem auch das
Zugänglichmachen umfaßt.
b) Die umfassende Verweisung folgt aus der Gesetzessystematik.
Hätte
der Gesetzgeber in § 176a Abs. 2 StGB allein die Absicht der
Verbreitung im
engeren Sinne erfassen wollen, so hätte es genügt,
die Modalität der
- 10 -
Weitergabe mit “die verbreitet werden soll” zu
umschreiben. Eine Verweisung
auf § 184 StGB wäre dann
überflüssig gewesen.
c) Die umfassende Bezugnahme entspricht auch dem vom Gesetzgeber
mit der Einführung des § 176a StGB verfolgten Zweck
(vgl. Bericht des
Rechtsausschusses zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks.
13/9064, S. 11). Dem Gesetzgeber ging es gerade auch darum, den
sexuellen
Kindesmißbrauch zum Zwecke der Vermarktung im Internet
besonders zu
pönalisieren. Durch den mit dem 6. StrRG eingeführten
Qualifikationstatbestand des § 176a Abs. 2 StGB sollte das
gesteigerte
Unrecht einer auf “Vermarktung abzielenden
Kinderschändung” erfaßt und dies
sollte durch die Verweisung auf
§ 184 Abs. 3 und 4 StGB zum Ausdruck gebracht werden (Entwurf
des
6. StrRG, BT-Drucks. 13/8587, S. 32). Daß der Gesetzgeber
allein die
Verbreitung im engeren Sinne hätte erfassen wollen, kann den
Gesetzesmaterialien nicht entnommen werden.
3. Der Angeklagte hatte bei den sexuellen Handlungen die Absicht, die
Tat zum Gegenstand einer pornographischen Schrift zu machen, die
verbreitet
(§ 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB) und auch öffentlich
zugänglich gemacht (§ 184
Abs. 3 Nr. 2 StGB) werden sollte.
a) Den in § 176a Abs. 2, § 184 StGB genannten
Schriften stehen
Datenspeicher gleich (§ 11 Abs. 3 StGB). Digitalisierte Fotos,
die ins Internet
gestellt werden, sind Datenspeicher in diesem Sinne; genauer: auf einem
Speichermedium - in der Regel der Festplatte des Servers - gespeicherte
Daten.
Die Gleichstellung der so gespeicherten Daten mit Schriften wurde mit
dem Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz (IuKDG) vom 22. Juli
- 11 -
1997 (BGBl. I, S. 1870, 1876) eingeführt. Mit dem IuKDG hat
der Gesetzgeber
dem tiefgreifenden Wandel der Informations- und
Kommunikationstechnologie
Rechnung getragen; dabei ging es ihm auch um eine effektive
Gewährleistung
des Jugendschutzes (BT-Drucks. 13/7385, S. 1 f.). Im Hinblick auf die
Auffassung, Darstellungen (der Oberbegriff in § 11 Abs. 3
StGB) seien nur
körperliche Gebilde von gewisser Dauer, hat der Gesetzgeber
klargestellt, daß
auch elektronische oder sonstige Datenspeicher, die gedankliche Inhalte
verkörpern, die nur unter Zuhilfenahme technischer
Geräte wahrnehmbar
werden, den Schriften gleichstehen. Erfaßt werden sollten
danach nicht nur
Datenträger, sondern auch elektronische Arbeitsspeicher
(BT-Drucks. 13/7385,
S. 36).
Dagegen spricht nicht, daß der Gesetzgeber mit dem IuKDG das
Merkmal
des Zugänglichmachens - zusätzlich zu dem bereits
bestehenden Verbreiten -
in § 86 StGB und § 119 Abs. 1 Nr. 2 OWiG
eingefügt hat, denn er wollte damit
lediglich eine mögliche Strafbarkeitslücke
schließen (BT-Drucks. 13/7358,
S. 36).
b) Da der Angeklagte vorhatte, die Fotos im Internet zu vermarkten,
handelte er in der Absicht, die Tat zum Gegenstand eines Datenspeichers
(genauer: zum Gegenstand von gespeicherten Daten) zu machen, der nach
§ 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB (im engeren Sinne) verbreitet werden
sollte.
aa) Wegen der vom Gesetzgeber vorgenommenen Gleichstellung des
Datenspeichers mit Schriften kann die Rechtsprechung, wonach ein
Verbreiten
von S c h r i f t e n nur dann vorliege, wenn die Schrift ihrer
Substanz nach -
und damit körperlich - einem größeren, nach
Zahl und Individualität
- 12 -
unbestimmten Personenkreis zugänglich gemacht wird (BGHSt 18,
63, 64;
BGH NJW 1999, 1979, 1980, insoweit in BGHSt 45, 41 nicht abgedruckt),
auf
Publikationen im Internet nicht übertragen werden. Dies
widerspräche dem
gesetzgeberischen Willen, den Jugendschutz gerade auch im Bereich
Informations- und Kommunikationstechnologie effektiv zu
gewährleisten.
Gerade die Einbeziehung des (flüchtigen,
unkörperlichen) Arbeitsspeichers
zeigt, daß es hier auf eine Verkörperung nicht mehr
ankommen soll.
Darauf, ob die übertragene Datei auf einem (permanenten)
Speichermedium gespeichert wird (vgl. BayObLG NJW 2000, 2911; Derksen
NJW 1997, 1878, 1881; Pelz wistra 1999, 53, 54; weiter differenzierend
Hilgendorf JuS 1997, 323, 330 - der ein aktives Tun des Anbieters
fordert -
und Cornils JZ 1999, 394, 397; vgl. auch OLG Frankfurt NStZ 1999, 356,
358
und wohl auch KG, Beschl. vom 5. September 1997 - 5 Ws 532/97 -, die
auch
eine Speicherung nicht ausreichen lassen) kommt es deshalb nicht an.
bb) Die Datenübertragung im Internet erfordert daher einen
für diese
Form der Publikation spezifischen Verbreitensbegriff. Ein Verbreiten im
Internet
liegt danach dann vor, wenn die Datei auf dem Rechner des
Internetnutzers -
sei es im (flüchtigen) Arbeitsspeicher oder auf einem
(permanenten) Speichermedium
- angekommen ist. Dabei ist es unerheblich, ob dieser die
Möglichkeit des Zugriffs auf die Daten genutzt oder ob der
Anbieter die Daten
übermittelt hat.
Der Senat hat erwogen, weiter danach zu differenzieren, ob die Daten
durch eine explizite Handlung des Anbieters zum Nutzer
“geschickt” werden
(Upload), oder ob es ausreicht, daß der Nutzer angebotene
Daten “abholt”
(Download). Im Hinblick darauf, daß die jeweiligen
technischen Vorgänge
ineinander übergehen und deswegen kaum praktikabel
unterschieden werden
- 13 -
können, hat der Senat von einer solchen Differenzierung
abgesehen. In diesem
Sinne kann es keinen relevanten Unterschied machen, ob der Anbieter -
etwa
auf ein “Abonnement” des Nutzers - diesem Dateien
zusendet, oder ob der
Nutzer durch Aktivieren eines Links auf der Internetseite des Anbieters
die
Dateien anfordert. Denn schon mit dem Einrichten des Links wird der
Anbieter
aktiv. Die Grenzen verfließen vollends, wenn sich der Nutzer
in eine Mailing-
Liste des Anbieters einträgt, über die
womöglich sogar in Form eines
“Tauschrings” Dateien gegenseitig zugesandt werden.
c) Der Angeklagte handelte auch in der Absicht, die Tat zum Gegenstand
von gespeicherten Daten zu machen, die nach § 184 Abs. 3 Nr. 2
StGB
zugänglich gemacht werden sollten. Ein
Zugänglichmachen liegt bereits dann
vor, wenn eine Datei zum Lesezugriff ins Internet gestellt wird.
Hierfür reicht die
bloße Zugriffsmöglichkeit aus; nicht erforderlich
ist, daß auch ein Zugriff des
- 14 -
Internetnutzers erfolgt (vgl. BGH NJW 2001, 624, 626:
Auschwitzlüge im
Internet). Das unterscheidet das Zugänglichmachen vom
Verbreiten, bei dem
der Nutzer die heruntergeladene Datei vervielfältigen und
weitergeben kann
(Pelz wistra 1999, 53, 54).
5. Das Urteil enthält daher Rechtsfehler zugunsten des
Angeklagten.
a) In den Fällen II.3, II.4a und 4b; II.5a und 5b sowie im
Fall II.6 hat sich
der Angeklagte auch des schweren sexuellen Mißbrauchs eines
Kindes nach
§ 176a Abs. 2 StGB schuldig gemacht. Der Senat kann den
Schuldspruch auf
der Grundlage der vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen
Feststellungen
selbst ändern; § 265 StPO steht nicht entgegen, da
dieser Vorwurf bereits
Gegenstand der Anklage war. Dies führt zur Aufhebung der
für diese Fälle
verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe.
b) Sonstige Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten enthält das
Urteil
nicht.
Eine Strafbarkeit nach § 182 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt StGB
würde hinter §§ 176,
176a StGB zurücktreten.
Ob ein Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten vorläge, weil er
im Fall
II.4c - bei dem er Fotos (“Katzenohren”) ins
Internet stellte, ohne daß ein
Benutzerzugriff festgestellt ist - nicht auch wegen
gewerbsmäßigen
Verbreitens pornographischer Schriften nach § 184 Abs. 3 Nr. 1
i.V.m. Abs. 4
StGB verurteilt wurde, braucht der Senat nicht zu entscheiden, da dieser
Komplex von der Revision der Staatsanwaltschaft nicht angegriffen wird.
Eine mögliche Strafbarkeit nach dem GjS träte im Wege
der
Gesetzeskonkurrenz hinter § 184 Abs. 3 Nr. 2 StGB
zurück.
- 15 -
IV.
Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. Insbesondere hatten die
Fotos den sexuellen Mißbrauch eines K i n d e s zum
Gegenstand (§ 184
Abs. 3 StGB) und der Angeklagte handelte auch in der Absicht, derartige
Schriften zu verbreiten (§ 176a Abs. 2 StGB).
1. Die Frage, ob die ins Internet gestellten und noch zu stellenden
Fotos
den sexuellen Mißbrauch eines Kindes zum Gegenstand hatten,
ist - vorrangig
im Hinblick auf § 184 Abs. 3 StGB -
erörterungsbedürftig, weil der Angeklagte
im Fall II. 4c das Kind im Internet als 18-jährige vorstellte
und weil er dem Kind
gegenüber äußerte, er werde im Internet
hinsichtlich des Alters falsche Daten
angeben und das Kind “älter machen”.
2. Zunächst gilt, daß es auf die Angaben des
Verbreiters über das Alter
der abgebildeten Person nicht ankommen kann, denn dann hätte
er es in der
Hand, das umfassende, dem vorbeugenden Rechtsgüterschutz
dienende
Verbot aus § 176a Abs. 2, § 184 Abs. 3 StGB durch
einfache unwahre
Behauptungen zu umgehen (BGH NStZ 2000, 307, 309).
3. Die Frage kann nur sein, ob es - bei der Wiedergabe eines
tatsächlichen Geschehens mit einem Kind (vgl. § 184
Abs. 4 StGB) - auf das
tatsächliche Alter ankommt, oder ob generell, bzw. jedenfalls
dann, wenn die
abgebildete Person kein Kind mehr ist, auf die Sicht eines
verständigen
Betrachters abzustellen ist.
a) Das Tatbestandsmerkmal des § 184 Abs. 3 StGB
“sexuellen Mißbrauch
von Kindern zum Gegenstand haben” liegt stets vor, wenn die
Person des
- 16 -
tatsächlichen sexuellen Mißbrauchs ein Kind ist. In
diesem Fall kommt es auf
die Sicht eines verständigen Betrachters nicht mehr an.
aa) Diese Auslegung legt schon der Wortlaut des § 184 Abs. 3
StGB und
die Bezugnahme auf die gesetzliche Überschrift des §
176 StGB nahe.
bb) Auch die ratio legis des § 184 Abs. 3 StGB spricht
für dieses
Verständnis. Das Verbot der Verbreitung pornographischer
Schriften des § 184
StGB dient zwar in erster Linie dem Jugendschutz. Bei der
“harten”
Pornographie hat der Gesetzgeber in § 184 Abs. 3 StGB den
Schutz verstärkt
und den Schutzzweck erweitert. Bei der pädophilen Pornographie
steht der
Schutz der mißbrauchten Kinder im Vordergrund. Die Erwerber
von
Kinderpornographie schaffen den Anreiz dafür, daß
laufend neue einschlägige
Schriften hergestellt werden (Laufhütte in LK 11. Aufl.
§ 184 Rdn. 2). Die
Vorschriften des § 184 Abs. 3 und 4 StGB dienen folglich a u c
h dem
Individualrechtsgüterschutz, nämlich dem Schutz des
Kindes davor, als Modell
für die Herstellung derartiger Schriften mißbraucht
zu werden (BGHSt 45, 41,
43). Das wird auch durch die verschärfte Strafdrohung des
§ 184 Abs. 4 StGB
(Wiedergabe eines tatsächlichen Geschehens) deutlich.
cc) Im Interesse des Individualrechtsgüterschutzes ist auf die
Wechselwirkung der Absätze 3 und 4 des § 184 StGB mit
dem auf diese
Vorschriften verweisenden § 176a Abs. 2 StGB Bedacht zu
nehmen. Handelte
der Täter - obwohl er tatsächlich ein Kind zum Zwecke
der
Schriftenverbreitung sexuell mißbraucht - unwiderlegt in der
Absicht, der
verständige Betrachter werde das Kind nicht mehr als solches
ansehen, so
wäre eine Strafbarkeit nach dieser Bestimmung schwerlich zu
begründen,
- 17 -
obwohl der Gesetzgeber für die “auf Vermarktung
abzielende
Kinderschändung” eine (höhere)
Mindeststrafe von zwei Jahren vorgesehen
hat (vgl. Bericht des Rechtsausschusses des
Deutschen Bundestages zum Entwurf des 6. StrRG, BT-Drucks. 13/8587,
S. 32).
b) Auf die Sicht eines objektiven Betrachters ist hingegen in den
Fällen
abzustellen, wo die Person, die Gegenstand der Schrift ist, auf den
Betrachter
wie ein Kind wirkt, obwohl sie tatsächlich älter ist.
Entsprechendes gilt für bloß
fiktive Personen (vgl. den Fall BGH NStZ 2000, 307; vgl. auch
Laufhütte aaO
§ 184 Rdn. 15; Tröndle/Fischer aaO § 184
Rdn. 37; Lencker/Perron aaO § 184
Rdn. 55; Horn aaO § 184 Rdn. 66).
c) Deshalb kommt es nicht mehr darauf an, ob dem Urteil entnommen
werden kann, daß das Alter des Kindes - wie vom Angeklagten
beabsichtigt -
auch von einem verständigen Betrachter zutreffend erkannt
werden würde.
Schäfer Nack Kolz
Hebenstreit Schaal
|
