BGH,
Urt. v. 27.11.2009 - 2 StR 104/09
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 104/09
vom
27. November 2009
Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja
StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c
Redakteure öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten sind
Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c
StGB.
BGH, Urteil vom 27. November 2009 - 2 StR 104/09 - Landgericht
Frankfurt am Main
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Bestechlichkeit u. a.
- 2 -
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27.
November 2009 aufgrund der Hauptverhandlung vom 28. Oktober 2009, an
denen teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Rissing-van Saan
und der Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
die Richter am Bundesgerichtshof
Cierniak,
Prof. Dr. Schmitt,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten Dr. E. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 3 -
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 2. Oktober 2008 werden als unbegründet
verworfen.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. E. der Bestechlichkeit in sechs
Fällen (Anklagepunkte 2 bis 4 und 23 bis 25), der Untreue in
sechs Fällen (Anklagepunkte 11, 13, 15, 17, 20a und 20b) sowie
der Beihilfe zur Bestechung (Anklagepunkt 27) schuldig gesprochen. Es
hat gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht
Monaten verhängt und angeordnet, dass davon fünf
Monate als bereits vollstreckt gelten.
1
Den Angeklagten F. hat es der Bestechung in fünf
Fällen (Anklagepunkte 2 bis 4, 27 und 28) und der Beihilfe zur
Untreue in fünf Fällen (Anklagepunkte 13, 15, 17, 20a
und 20b) für schuldig gesprochen. Es hat ihn zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und
angeordnet, dass davon vier Monate als bereits vollstreckt gelten. Die
Vollstreckung dieser Strafe hat das Landgericht zur Bewährung
ausgesetzt.
2
Die auf die Sachrüge gestützten Revisionen beider
Angeklagten sind unbegründet.
3
- 4 -
A.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
4
I. Der Angeklagte Dr. E. war von 1987 bis März 2004 im
Angestelltenverhältnis Leiter der Sportredaktion des
Hessischen Rundfunks (im Folgenden: hr), einer Anstalt des
öffentlichen Rechts. Er entschied über die Auswahl
der Sportveranstaltungen, über die in den verschiedenen
Fernseh- und Hörfunkprogrammen berichtet wurde, und
über den näheren Inhalt der Sportsendungen. Als
Leiter der sog. "Mittelstelle Sport" hatte er die Etatverantwortung
inne und deshalb für ein ausgeglichenes Budget der
Sportredaktion zu sorgen.
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Über die im Jahresbudget eingeplanten Regelsendungen hinaus
konnte der Angeklagte Sportsondersendungen ansetzen. Sondersendungen
musste er zwar nach einem festgelegten Prüfungsverfahren unter
Beteiligung von Herstellungsleitung, Produktion und Controlling durch
den ihm vorgesetzten Fernsehdirektor genehmigen lassen; dieser folgte
aber den Vorschlägen des Angeklagten ohne vertiefte eigene
Prüfung. Weitere Voraussetzung für die
Durchführung war, dass der Angeklagte durch Akquisition von
Drittmitteln bei Sportveranstaltern, Sponsoren oder Agenturen
für eine Deckung der entstehenden Mehrkosten im Haushalt der
Redaktion (der sog. "dezentralen Direktkosten"), nach
Möglichkeit aber auch der anteiligen Kosten der
Produktionsabteilung sorgte. Insbesondere von Veranstaltern, die an
einer umfangreicheren Berichterstattung interessiert waren, als sie im
Rahmen der eigenen Haushaltsplanung der Rundfunkanstalt erbracht worden
wäre, nahm der hr finanzielle Beiträge zu den
Produktionskosten entgegen, die im damaligen Sprachgebrauch als
"Beistellungen" bezeichnet wurden. Im Rahmen der Durchführung
von Sondersendungen oblag es dem Angeklagten, bei den Verhandlungen mit
Veranstaltern zu Gunsten des
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- 5 -
hr bis zur Grenze der Gesamtproduktionskosten so hohe "Beistellungen"
wie möglich zu erzielen.
II. Im Jahr 1996 untersagte der damalige Intendant des hr nach
kritischen Presseberichten der Sportredaktion die weitere
Zusammenarbeit mit der Sportmarketingagentur der Ehefrau des
Angeklagten Dr. E. . Dies fasste der Angeklagte als "Berufsverbot"
für seine Ehefrau auf.
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Er veranlasste den Angeklagten F. , im Januar 2000 die S M. P. GmbH (im
Folgenden: SMP) zu gründen. Alleingesellschafter und
Geschäftsführer war der Angeklagte F. . Auf Grund
einer Treuhandvereinbarung hielt er den Gesellschaftsanteil
treuhänderisch für die Ehefrau des Angeklagten Dr. E.
. Wirtschaftlich beteiligt an der SMP waren im Innenverhältnis
zu F. zunächst ausschließlich der Angeklagte Dr. E.
und seine Ehefrau, die auch das Gesellschaftskapital in Höhe
von 48.896 DM vollständig zur Verfügung gestellt
hatten. Dem Angeklagten F. kam der wirtschaftliche Erfolg der SMP ab
Juni 2001 in der Form zu Gute, dass seine Ehefrau an der Gesellschaft
zur Hälfte beteiligt wurde. Die Eheleute F. brachten die
Abwicklung von Tanzsportveranstaltungen in das Unternehmen ein, die
zuvor über eine eigene Agentur der Ehefrau des Angeklagten F.
vermarktet worden waren. Faktisch wurden die Geschäfte der SMP
von beiden Angeklagten stets gemeinsam besorgt (S. 18 UA).
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III. Der Angeklagte Dr. E. verwies in den Jahren 2000 bis 2003 in
mehreren Fällen Sportveranstalter, die an der
Durchführung von Sondersendungen interessiert waren und sich
zur Zahlung von "Beistellungen" bereit gezeigt hatten, auf einen
Vertragsschluss mit der SMP anstatt unmittelbar mit dem hr. Die als
Agentur zwischengeschaltete SMP vereinnahmte daraufhin auf der
Grundlage der mit den Veranstaltern geschlossenen Verträge
deren Geldzahlungen.
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- 6 -
In drei der abgeurteilten Fälle, betreffend die
Veranstaltungen Euromarathon 2001 und 2002 und Ironman 2002
(Anklagepunkte 13, 15 und 20a), schloss die SMP keinen Vertrag mit dem
hr über die Durchführung der Sendungen und
führte von den "Beistellungen" nichts an den hr ab. Der
Angeklagte Dr. E. trug dafür Sorge, dass der hr die
betreffenden Sendungen im Sinne der zwischen der SMP und den jeweiligen
Veranstaltern geschlossenen Verträge produzierte.
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In den drei anderen Fällen, betreffend Euromarathon 2000 und
2003 und Ironman 2003 (Anklagepunkte 11, 17 und 20b), schloss die SMP
zwar Verträge über die Durchführung der
Sendungen mit dem hr. Inhaltlich wurden diese Verträge
für den hr allein durch den Angeklagten ausgehandelt. Dabei
vereinbarte er aber die Zahlung so niedriger Beträge durch die
SMP an den hr, dass die SMP im Ergebnis einen Provisionssatz erzielte,
der deutlich über den marktüblichen
Höchstsatz von 20 % hinausging. Zwar bedurfte der Angeklagte
zum Abschluss von Verträgen mit einem Wert von mehr als 5.000
€ nach den internen Regularien der Unterschrift eines
Vorgesetzten. Seine Vorgesetzten, die keine Kenntnis von seiner
wirtschaftlichen Beteiligung an der SMP hatten und denen auch die
Höhe der Zahlung des jeweiligen Veranstalters nicht bekannt
war, nahmen im Vertrauen auf die Fähigkeiten des fachlich
hochgeschätzten Angeklagten aber keine eigene inhaltliche
Prüfung vor.
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Hätte der Angeklagte in allen sechs Fällen
für einen Abschluss von Verträgen des hr mit der SMP
gesorgt, die nur die Gewährung einer marktüblichen
Agenturprovision von 20 % vorsahen, hätte der hr Mehreinnahmen
in einer Gesamthöhe von gut 265.000 € erzielt.
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- 7 -
Der Angeklagte F. unterstützte den Angeklagten Dr. E. in
diesen Fällen, indem er die Verträge mit den
Sportveranstaltern vorbereitete, Rechnungen stellte und Zahlungen
anmahnte.
13
IV. Der Angeklagte Dr. E. und seine Ehefrau erhielten auf Veranlassung
des Angeklagten F. für die Jahre 2001 bis 2003 Zahlungen aus
dem Gewinn der SMP in einer Gesamthöhe von 303.765 €
(Anklagepunkte 2 bis 4). Die Angeklagten waren sich darüber
einig, dass die Zahlungen für 2001 und 2002 als Gegenleistung
für die Tätigkeiten, die der Angeklagte Dr. E. in
diesen Jahren beim hr zu Gunsten der SMP entfaltet hatte, und
für deren künftige Fortsetzung dienen sollten. Die
Zahlung für 2003, die erfolgte, als der Angeklagte Dr. E.
nicht mehr als Redaktionsleiter tätig war, sollte nur der
Vergütung seiner in der Vergangenheit erbrachten Leistungen
dienen.
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Die vergüteten Tätigkeiten hatten zum einen in dem
Handeln des Angeklagten Dr. E. in den vorstehend unter A.III.
geschilderten Fällen sowie der Verweisung weiterer
Veranstalter auf einen Vertragsschluss mit der SMP bestanden (S. 22/23
UA). Zum anderen hatte der hr in allen drei Jahren auf Veranlassung des
Angeklagten Dr. E. im Rahmen von Sportsendungen Leistungen zu Gunsten
von Vertragspartnern der SMP erbracht, bei denen es sich um
unzulässige Schleichwerbung im Sinne der §§
2 Abs. 2 Nr. 6, 7 Abs. 6 S. 1 RStV a.F. gehandelt hatte (S. 23/24 UA).
15
V. Auf Grund von Vereinbarungen des Angeklagten Dr. E. mit den
Geschäftsführern der Veranstalterin des Radrennens
"Rund um den Henninger Turm" in Frankfurt, den Brüdern M. ,
zahlte die Veranstaltergesellschaft an die Agentur seiner Ehefrau in
den Jahren 2001 bis 2003 Vermittlungsprovisionen in einer
Gesamthöhe von 138.691,23 € (Anklagepunkte 23 bis
25). Die Zahlungen dienten zum Teil als Entgelt für eine
Akquise von Sponsoren der Veranstaltung
16
- 8 -
durch den Angeklagten. Der Angeklagte und die Veranstalterin
verständigten sich zumindest stillschweigend darauf, dass sie
aber auch deshalb gewährt wurden, damit der Angeklagte sie bei
den im Zusammenhang mit den Übertragungen der Rennen durch den
hr anfallenden Entscheidungen mit auf die Waagschale seines Ermessens
legen würde. Tatsächlich nahm der Angeklagte im
Hinblick auf die Zahlungen Einfluss auf Entscheidungen über
die Gestaltung der Sendungen im Sinne der Veranstalterin und ihrer
Sponsoren, so etwa im Hinblick auf die Sichtbarkeit von Sponsorenlogos
und -werbung (S. 41 UA).
VI. Im Jahr 2002 schloss der Angeklagte F. auf Grund einer Vereinbarung
mit dem Sportchef des Mitteldeutschen Rundfunks (im Folgenden: MDR),
dem gesondert verfolgten Mo. , für die SMP einen
Beratervertrag mit der von Mo s Ehefrau geführten Werbeagentur
C. . Auf Grund dieses Vertrags zahlte die SMP für angeblich
erbrachte Beratungsleistungen einen Betrag in Höhe von 25.650
€ an C. . Der Angeklagte F. und Mo. waren sich
darüber einig, dass die Zahlung zumindest auch als
Gegenleistung dafür dienen sollte, dass Mo. sich um
Übertragungen von Sportsendungen beim MDR bemühen
sollte, an denen die SMP verdienen würde. Außerdem
sollte Mo. sich für die Übertragung solcher Sendungen
auch in den Gemeinschaftsprogrammen der ARD einsetzen. Der Angeklagte
Dr. E. , der von F. über die Verhandlungen informiert worden
war, hatte diesen darin bestärkt, die Vereinbarung
abzuschließen und die Zahlung zu erbringen, weil auch er Mo.
als Fürsprecher der SMP gewinnen wollte (Anklagepunkt 27).
17
Im Jahr 2003 einigten sich F. und Mo. auf eine Verlängerung
des Beratervertrags. Die SMP sollte insgesamt 60.000 € als
Gegenleistung dafür bezahlen, dass Mo. darauf hinwirkte, dass
im Programm des MDR im Jahr 2003 zehn Sendungen über eine
Rennsportserie einer Motorsportveranstalterin gezeigt wurden, die
Vertragspartnerin der SMP war. F. und
18
- 9 -
Mo. einigten sich zudem Anfang 2004 darauf, dass Zahlungen auch
erfolgen sollten, sofern Mo. 2004 für die Ausstrahlung von
Sendungen sorgte, an denen die SMP verdiente, ohne dass bereits eine
Einigung über die Höhe der zu zahlenden
Beträge erreicht wurde. Von den vereinbarten 60.000 €
zahlte die SMP einen Teilbetrag in Höhe von 10.000 €,
bevor Mo. im März 2004 im Hinblick auf kritische
Presseberichte betreffend die Tätigkeit des Angeklagten Dr. E.
seine Frau veranlasste, den Beratervertrag zu kündigen und die
Zusammenarbeit zu beenden (Anklagepunkt 28).
B.
I. Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten Dr. E. in den
Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4 und 23 bis 25 jeweils als
Bestechlichkeit gemäß § 332 Abs. 1 S. 1
StGB und dasjenige im Fall des Anklagepunkts 27 als Beihilfe zur
Bestechung Mo s durch den Angeklagten F. gemäß
§§ 334 Abs. 1 S. 1, 27 StGB gewürdigt. Der
Angeklagte Dr. E. und Mo. seien Amtsträger im Sinne des
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gewesen.
19
Die Tätigkeit des Angeklagten Dr. E. in den Fällen
der Anklagepunkte 11, 13, 15, 17, 20a und 20b hat das Landgericht
jeweils als Untreue zum Nachteil des hr bewertet.
20
II. Das Handeln des Angeklagten F. in den Fällen der
Anklagepunkte 2 bis 4 und 27 bis 28 hat das Landgericht jeweils als
Bestechung gemäß § 334 Abs. 1 S. 1 StGB,
das in den Fällen der Anklagepunkte 13, 15, 17, 20a und 20b
als Beihilfe zur Untreue des Angeklagten Dr. E. gewürdigt.
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- 10 -
III. Im Verhältnis der Bestechlichkeits- bzw.
Bestechungsdelikte zu den Untreuetaten ist das Landgericht von
tatmehrheitlicher Begehung ausgegangen.
22
C.
I. Die Revision des Angeklagten Dr. E. bleibt ohne Erfolg.
23
1. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Angeklagte
Dr. E. sich durch die Vereinbarung und Annahme der Geldzahlungen in den
Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4 und 23 bis 25 der
Bestechlichkeit schuldig gemacht hat.
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a) Insbesondere hält rechtlicher Überprüfung
stand, dass die Strafkammer den Angeklagten als Amtsträger im
Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB angesehen hat.
25
aa) Im Ergebnis zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass
der hr eine sonstige Stelle im Sinne dieser Vorschrift ist, die
Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.
26
(1) Nicht tragfähig ist allerdings die vom Landgericht
erwogene Auffassung, wonach Körperschaften und Anstalten des
öffentlichen Rechts schon auf Grund ihrer Rechtsnatur stets
sonstige Stellen gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2
Buchst. c StGB seien. Der öffentlich-rechtlichen
Organisationsform der betreffenden Stelle kommt in diesem Zusammenhang
keine allein ausschlaggebende Aussagekraft zu. Sie hat allerdings
erhebliche indizielle Bedeutung für das Vorliegen des
Tatbestandsmerkmals "sonstige Stelle" (BGH NJW 2009, 3248, 3249 - zur
Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen; vgl. auch BGHSt 37, 191,
195 ff.).
27
- 11 -
(2) Im rechtlichen Ansatz zutreffend hat das Landgericht seiner
Prüfung zu Grunde gelegt, dass unter einer sonstigen Stelle
eine behördenähnliche Institution zu verstehen ist,
die selbst zwar keine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinn,
aber rechtlich befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen und
bei der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben
mitzuwirken (BGHSt 49, 214, 219; BGH NJW 2007, 2932, 2933; 2009, 3248,
3249 - zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Zu den
öffentlichen Aufgaben gehören dabei nicht nur die der
Eingriffs- und Leistungsverwaltung, sondern auch der Bereich der
staatlichen Daseinsvorsorge (st. Rechtspr.; vgl. BGHSt 38, 199, 201
m.w.Nachw.). Der hr wirkt - ebenso wie die übrigen
öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten - in diesem Sinne bei
der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe mit.
28
(a) Die öffentliche Aufgabe der
öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, wie sie durch die
ständige Rechtsprechung des BVerfG entwickelt worden ist und
seit dem 1. April 2004 auch durch § 11 RStV grob skizziert
wird (vgl. Eifert/Eicher in Beck´scher Komm. z. Rundfunkrecht
2. Aufl. § 11 RStV Rn. 49), besteht in der Sicherstellung der
unerlässlichen Grundversorgung der Bevölkerung mit
Rundfunkprogrammen. Diese Grundversorgung gewährleistet, dass
auch unter den heutigen Bedingungen des dualen Rundfunksystems der
klassische Auftrag des Rundfunks erfüllt wird, der neben
seiner Rolle für die Meinungs- und politische Willensbildung,
neben Unterhaltung und über laufende Berichterstattung
hinausgehender Information auch seine kulturelle Verantwortung umfasst
(BVerfGE 73, 118, 157 ff.; 74, 297, 324 f.; 83, 238, 297 f.; 87, 181,
198 f.; 119, 181, 214 ff.). Zur Information im Sinne des klassischen
Rundfunkauftrags gehört die gegenständlich
uneingeschränkte Information über alle
Lebensbereiche. Auch die Bedeutung der Berichterstattung über
Sportereignisse erschöpft sich deshalb nicht in ihrem
Unterhaltungswert, sondern erfüllt darüber hinaus
eine wichtige gesellschaftliche Funktion, indem sie
Identifikationsmög-
29
- 12 -
lichkeiten im lokalen und nationalen Rahmen bietet und
Anknüpfungspunkt für eine breite Kommunikation in der
Bevölkerung ist (BVerfGE 97, 228, 257).
Nur soweit und solange der öffentlich-rechtliche Rundfunk in
vollem Umfang funktionstüchtig bleibt, können die
derzeitigen Defizite des privaten Rundfunks an
gegenständlicher Breite und thematischer Vielfalt hingenommen
werden (BVerfGE 90, 60, 90 f.; 119, 181, 218). Der Charakter dieser
Aufgabenstellung als öffentliche Aufgabe, die die
Tätigkeit der öffentlich-rechtlich verfassten
Rundfunkveranstalter von derjenigen privater Anbieter unterscheidet,
findet seinen Niederschlag insbesondere in der Finanzierung durch eine
Anstaltsnutzungsgebühr. Das BVerfG hat vielfach ausgesprochen,
dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk und seine besondere
Eigenart, namentlich die Finanzierung durch eine
Gebührenpflicht, die ohne Rücksicht auf die
Nutzungsgewohnheiten der Empfänger allein an den
Teilnehmerstatus anknüpft, gerade in der
Gewährleistung des Grundversorgungsauftrags ihre
Rechtfertigung finden (BVerfGE 73, 118, 158; 87, 181, 199 f.; 90, 60,
90 f.; 119, 181, 219). Diese Finanzierungsform soll sichern, dass sich
das Programm weitgehend frei von ökonomischen Zwängen
an publizistischen Zielen, insbesondere dem der inhaltlichen Vielfalt,
orientiert (BVerfGE 119, 181, 219). Daher trifft die Auffassung der
Revision nicht zu, dass als primäres Ziel der
öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, nicht anders als bei
privaten Veranstaltern, die Gewinnung von Marktanteilen zu sehen sei.
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(b) Entgegen der Auffassung der Revision unterscheidet sich der
Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen
Rundfunkanstalten wesentlich von dem Programmauftrag der privaten
Rundfunkanbieter. Durch den Grundversorgungsauftrag ist sichergestellt,
dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten für
die Gesamtheit der Bevölkerung Programme anbieten, die
umfassend und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrags
informieren. Auf die-
31
- 13 -
se Weise wird im Rahmen dieses Programmangebots Meinungsvielfalt in der
verfassungsrechtlich gebotenen Weise hergestellt (BVerfGE 83, 238, 297
f.; 87, 181, 198 f.). Dagegen werden an die Breite des Programmangebots
und die Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk nicht
gleich hohe Anforderungen gestellt wie im
öffentlich-rechtlichen Rundfunk (BVerfGE 73, 118, 158 f.; 83,
238, 316).
Dem entspricht, dass § 41 Abs. 2 RStV den privaten Anbietern
von Rundfunkvollprogrammen (lediglich) aufgibt, "zur Darstellung der
Vielfalt im deutschsprachigen und europäischen Raum mit einem
angemessenen Anteil an Information, Kultur und Bildung beizutragen",
und dass gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 RStV im
privaten Rundfunk "inhaltlich die Vielfalt der Meinungen im
wesentlichen zum Ausdruck zu bringen" ist. Demgegenüber haben
die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nach §
11 Abs. 1 S. 2 RStV "einen umfassenden Überblick über
das internationale, europäische, nationale und regionale
Geschehen in allen wesentlichen Lebensbereichen zu geben".
32
(c) Der verfassungsrechtliche Grundsatz der Staatsfreiheit des
Rundfunks steht der Einordnung des Grundversorgungsauftrags als
öffentliche Aufgabe der Rundfunkanstalten nicht entgegen (aA
Hellmann wistra 2007, 281, 283; Bernsmann in FS für Herzberg,
167, 171 ff.). Die Organisation der öffentlich-rechtlichen
Rundfunkanstalten als "staatsfreie Anstalten" (Lange, Die
öffentlichrechtliche Anstalt, VVDStRL Heft 44, 169, 192 f.)
findet ihre Rechtfertigung in der besonderen Natur der ihnen
übertragenen Aufgabe: Das Organisationsstatut der mit der
Erfüllung des Grundversorgungsauftrags befassten
Rundfunkveranstalter muss Gewähr dafür bieten, dass
im Rahmen der Programmgestaltung alle gesellschaftlich relevanten
Kräfte zu Wort kommen und dass die Freiheit der
Berichterstattung unangetastet bleibt. Die verfassungsrechtliche
Garantie der Rundfunkfreiheit erfordert zwar, dass die
Rundfunkveranstalter
33
- 14 -
dem staatlichen Einfluss entzogen oder höchstens einer
beschränkten staatlichen Rechtsaufsicht unterworfen sind
(BVerfGE 12, 205, 259 ff.). Dieses verfassungsrechtliche Gebot
inhaltlicher Unabhängigkeit ändert jedoch nichts
daran, dass die Sicherung der Erfüllung des klassischen
Rundfunkauftrags als öffentliche Aufgabe den
Bundesländern übertragen ist, die sie ihrerseits den
zu diesem Zweck errichteten Rundfunkanstalten zugewiesen haben, weil
sie diese Aufgabe wegen des Gebots der Staatsfreiheit nicht unmittelbar
selbst wahrnehmen können (vgl. BVerfGE 31, 314, 329). Das
BVerfG hat die Veranstaltung von Rundfunksendungen durch die
öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausdrücklich
als öffentliche Aufgabe (BVerfGE 12, 205, 243) bzw. Aufgabe
der öffentlichen Verwaltung (BVerfGE 12, 205, 245 u. 247; 31,
314, 329) bewertet.
Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht im Jahr 1984 entschieden, dass
der öffentlich-rechtliche Rundfunk als Träger des
Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG in einer Gegenposition zum Staat
stehe und insoweit nicht als Teil der staatlichen Organisation
betrachtet werden könne (BVerwGE 70, 310, 316). Diese
Entscheidung steht aber im Zusammenhang mit der Frage des Bestehens
eines unmittelbar aus der verfassungsrechtlichen
Gewährleistung der Pressefreiheit hergeleiteten
Auskunftsanspruchs der Presse gegen eine Rundfunkanstalt als staatliche
Stelle. Ihr kann wegen dieses speziellen Kontexts jedoch nichts
für die Frage der Anwendbarkeit des strafrechtlichen
Amtsträgerbegriffs auf die verantwortlichen Redakteure der
öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten entnommen werden.
Soweit das BVerwG zugleich ausgesprochen hat, die Veranstaltung von
Rundfunksendungen sei nicht mittelbare Staatsverwaltung, ist dies zudem
durch neuere Rechtsprechung des BVerfG überholt. Dieses hat
auch nach dem Zeitpunkt der Errichtung des dualen Rundfunksystems
ausdrücklich daran festgehalten, dass die
öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ungeachtet des
Grundsatzes ihrer Staatsfreiheit Träger mittelbarer
Staatsverwaltung sind (BVerfG NVwZ 2004, 472).
34
- 15 -
(3) Für die Eigenschaft einer Anstalt oder
Körperschaft des öffentlichen Rechts als sonstige
Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB kommt es
nicht darauf an, dass die betreffende Stelle bei der Wahrnehmung
öffentlicher Aufgaben derart staatlicher Steuerung unterliegt,
dass sie bei einer Gesamtbetrachtung der sie kennzeichnenden Merkmale
als "verlängerter Arm" des Staates erscheint (aA Hellmann
wistra 2007, 281, 283; Bernsmann in FS für Herzberg, 167, 171
ff.). Dieses Abgrenzungskriterium hat der Bundesgerichtshof in
ständiger Rechtsprechung für den Bereich der
Tätigkeit privatrechtlich organisierter Einrichtungen und
Unternehmen der öffentlichen Hand entwickelt (vgl. z.B. BGHSt
43, 370, 377; 45, 16, 19; 49, 214, 219; 50, 299, 303), weil es in
diesem Zusammenhang eines aussagekräftigen
Unterscheidungsmerkmals von staatlichem und privatem Handeln bedarf
(BGH NJW 2007, 2932, 2933). Auf die Erfüllung
öffentlicher Aufgaben in Organisationsformen des
öffentlichen Rechts ist es nicht übertragbar.
Vielmehr ist es hier gerade das institutionelle Moment, das die
Integrität und Funktionstüchtigkeit des
Verwaltungsapparats und das öffentliche Vertrauen in die
staatlichen Institutionen in den Blick geraten lässt, auch
ohne dass der Aufgabenträger einer Steuerung der
Aufgabenerfüllung durch staatliche Behörden im
engeren Sinn unterliegt (ähnl. Lenckner ZStW 1994, 502, 532
f.; Haft NJW 1995, 1113, 1114 ff.). Vor diesem Hintergrund stellen auch
solche Anstalten des öffentlichen Rechts, die auf Grund der
besonderen Natur der ihnen zur Erfüllung anvertrauten
öffentlichen Aufgabe von staatlicher Steuerung frei bleiben
müssen und deshalb nicht der Staatsaufsicht unterliegen,
sonstige Stellen im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB
dar.
35
- 16 -
Dem entspricht, dass der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit
seinem Urteil vom 11. Mai 2001 (3 StR 549/00 = BGHSt 47, 22) die
Verurteilung eines Bediensteten der GEZ - einer nicht
rechtsfähigen Gemeinschaftseinrichtung der
öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die diese auf der
Grundlage einer zwischen ihnen geschlossenen Verwaltungsvereinbarung
betreiben - wegen Bestechlichkeit bestätigt hat.
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Die Urteile des 5. Strafsenats vom 15. März 2001 (BGHSt 46,
310, 314) und vom 9. Juli 2009 (NJW 2009, 3248, 3249 Rn. 43 f. - zur
Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen) stehen dieser
rechtlichen Bewertung nicht entgegen. Denn auch der 5. Strafsenat hat
mit diesen Entscheidungen auf die Wahrnehmung öffentlicher
Aufgaben durch die betreffende Stelle im Einzelfall abgestellt.
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bb) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der
Angeklagte Dr. E. dazu bestellt war, bei dieser sonstigen Stelle
Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Aufgabe des
Angeklagten als Redaktionsleiter war gerade die inhaltliche Auswahl und
Gestaltung dessen, was gesendet werden sollte. Mit der Wahrnehmung
dieser Aufgabe sind die redaktionell Verantwortlichen der
öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Kernbereich des
Grundversorgungsauftrags tätig; dem entspricht, dass sie,
soweit sie an der grundrechtlich geschützten
Tätigkeit des Rundfunks teilnehmen, umgekehrt auch den
subjektivrechtlichen Schutz der Grundrechtsgewährleistung des
Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG genießen (Degenhart in: BonnKomm-GG
Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 731). Ob neben den redaktionell Verantwortlichen
als Amtsträger auch diejenigen Beschäftigten der
öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten anzusehen sind, die
dort journalistische Hilfsberufe ausüben, bedarf hier keiner
Entscheidung.
38
- 17 -
cc) Ohne Rechtsverstoß hat das Landgericht auch den Vorsatz
des Angeklagten bezüglich seiner Amtsträgerstellung
angenommen. Zwar reicht es hierfür grundsätzlich
nicht aus, wenn der Betreffende nur um die seine
Amtsträgerstellung begründenden Tatsachen
weiß. Vielmehr muss er auch eine Bedeutungskenntnis gerade
von seiner Funktion als Amtsträger haben (BGHR StGB §
11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 14 Rn. 20-21; BGH NJW 2009, 3248,
3250 - zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Das hat die
Strafkammer aber auch nicht verkannt; dass der Angeklagte Dr. E. diese
Bedeutungskenntnis hatte, wird durch ihre Feststellung belegt, ihm sei
jedenfalls in Form sachgedanklichen Mitbewusstseins klar gewesen, dass
er auf Grund seiner Tätigkeit für eine
öffentlich-rechtliche Anstalt möglicherweise
herausgehobene Pflichten haben könne (S. 16 UA).
39
dd) Durch die Annahme der Amtsträgereigenschaft eines bei
einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt
beschäftigten Redakteurs wird die Idee des freien Berufs nicht
in Frage gestellt. Zwar gehört der Beruf des Journalisten zum
Kreis der "klassischen" freien Berufe, wie sie in § 18 Abs. 1
Nr. 1 S. 2 EStG, § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG aufgezählt
sind. Der Angeklagte Dr. E. übte seine Tätigkeit als
Journalist jedoch nicht selbständig aus, sondern als
abhängig Beschäftigter einer Anstalt des
öffentlichen Rechts. Der Bundesgerichtshof hat sogar
selbständig tätige Angehörige klassischer
freier Berufe, wie etwa Architekten und Bauingenieure, als
Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c
StGB angesehen, wenn sie im Einzelfall dazu bestellt waren, im Auftrag
einer Behörde oder sonstigen Stelle Aufgaben der
öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen (BGH NJW 1998, 2373).
40
b) Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die
Diensthandlungen des Angeklagten Dr. E. pflichtwidrig waren.
41
- 18 -
Dienstpflichtwidrig war das Handeln des Angeklagten in allen sechs
abgeurteilten Fällen zum einen deshalb, weil er im Hinblick
auf die ihm gewährten Geldzahlungen gegen das Gebot der
redaktionellen Unabhängigkeit nach §§ 8 Abs.
2, 10 Abs. 1 S. 1, 2 RStV und § 3 Nr. 1 S. 2 des Gesetzes
über den Hessischen Rundfunk (vom 2. Oktober 1948, HessGVBl. I
123) verstieß. Der Verstoß gegen diesen Grundsatz
lag nicht lediglich darin, dass der Angeklagte in den Fällen
der Anklagepunkte 2 bis 4 sich bereits bei seiner Entscheidung
über das Ob der Durchführung von Sportsondersendungen
durch die ihm gewährten Vorteile hatte beeinflussen lassen.
Vielmehr nahm der Angeklagte in allen sechs Fällen auch
Einfluss auf den Inhalt der von ihm verantworteten Sendungen zu Gunsten
der Veranstalter. In den Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4
verstieß er dabei zudem gegen das Schleichwerbungsverbot der
§§ 2 Abs. 2 Nr. 6, 7 Abs. 6 S. 1 RStV a.F.
42
Zum anderen bestanden pflichtwidrige Diensthandlungen des Angeklagten
in den Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4 auch darin, dass er
entgegen der ihm erteilten Weisung, bei der Durchführung von
Sportsondersendungen möglichst hohe "Beistellungen" zu
erzielen, die Beziehungen des hr zur SMP jeweils so ausgestaltete, dass
dieser ein deutlich über die marktübliche
Agenturprovision hinausgehender Anteil oder sogar der jeweilige
Gesamtbetrag der vom betreffenden Sportveranstalter geleisteten
Geldzahlung verblieb.
43
c) Im Ergebnis zutreffend ist die Strafkammer auch davon ausgegangen,
dass die eigene faktische wirtschaftliche Beteiligung des Angeklagten
Dr. E. an der SMP einer Bestrafung wegen Bestechlichkeit nicht
entgegensteht. Wirkt ein Amtsträger durch eine pflichtwidrige
Diensthandlung an einer Vermögensstraftat mit, an deren
Erlös er beteiligt wird, kommt es für die
Anwendbarkeit der Bestechungstatbestände entscheidend darauf
an, ob er sich den Vorteil selbst verschafft oder ob er ihn von anderer
Seite als Gegenleistung für seine Pflicht-
44
- 19 -
widrigkeit erhält. Ein mit der pflichtwidrigen Diensthandlung
verbundener Nutzen scheidet nur dann als Vorteil aus, wenn er dem
Amtsträger als unmittelbare Frucht von selbst und ohne
weiteres Zutun zufällt (BGHSt 20, 1, 3; BGH NStZ 1987, 326,
327, jew. m.w.Nachw.). Hinter der SMP stand aber wirtschaftlich nicht
allein der Angeklagte Dr. E. . Vielmehr waren seit dem 5. Juni 2001
auch der Angeklagte F. und dessen Ehefrau zur Hälfte an dem
Unternehmen beteiligt und brachten die Gewinne aus den bis dahin von
ihnen selbst vermarkteten Tanzsportveranstaltungen ein, die nun
über die SMP abgewickelt wurden. Die dem Angeklagten Dr. E.
aus dem Gewinn der SMP zugeflossenen Geldzahlungen stellten deshalb
Vorteile im vorbezeichneten Sinne dar. Ob es nach den dargestellten
Grundsätzen einer Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit
entgegenstehen würde, wenn der Angeklagte Dr. E. zu den
Tatzeiten - sei es unmittelbar oder über ein
Strohmannkonstrukt - selbst der einzige wirtschaftlich Beteiligte an
dem den Vorteil gewährenden Unternehmen gewesen wäre,
bedarf hier keiner Entscheidung.
2. Die Verurteilung des Angeklagten Dr. E. wegen Beihilfe zur
Bestechung des gesondert verfolgten Mo. durch den Angeklagten F. im
Fall des Anklagepunktes 27 hält der rechtlichen
Überprüfung ebenfalls stand. Hinsichtlich der
Amtsträgereigenschaft des Redaktionsleiters Mo. gelten die
vorstehenden Ausführungen entsprechend.
45
3. Auch die Verurteilung des Angeklagten Dr. E. wegen Untreue in den
Fällen der Anklagepunkte 11, 13, 15, 17, 20a und 20b
hält rechtlicher Überprüfung stand.
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a) Das Landgericht ist insbesondere zutreffend davon ausgegangen, dass
die Exspektanzen des hr auf die "Beistellungen" der Sportveranstalter
Vermögenswert hatten. Die Zahlungen der Veranstalter in diesen
Fällen hatten
47
- 20 -
keine unzulässige Schleichwerbung im Sinne der
§§ 2 Abs. 2 Nr. 6, 7 Abs. 6 S. 1 RStV a.F. zum Ziel.
Zweck der Darstellung im Rundfunkprogramm war gerade die
Präsentation der jeweiligen Sportveranstaltung selbst.
Allerdings handelte es sich bei den Zahlungen trotz des beim hr
geübten Sprachgebrauchs nicht um Beistellungen im
rundfunkrechtlichen Sinn. Als Beistellung wird hier die
Gewährung von Sachleistungen bezeichnet, die einem
Rundfunkveranstalter für Produktionszwecke zur
Verfügung gestellt werden, ohne dem Zweck einer eigenen
Darstellung des Gebers zu dienen (Hartstein/
Ring/Kreile/Dörr/Stettner RStV Stand 4/2000 § 8 Rn.
22; Brinkmann in Beck´scher Komm. z. Rundfunkrecht 2. Aufl.
§ 8 RStV Rn. 11). Geldleistungen von Veranstaltern zum Zweck
der Produktion von Berichten über ihre eigenen Veranstaltungen
sind von diesem Begriff nicht erfasst. Wie das Landgericht zutreffend
ausgeführt hat, waren derartige Zahlungen aber nicht
unzulässig, sondern stellten jeweils ein im Rahmen der
Vorschriften des § 8 Abs. 1 bis 3 RStV erlaubtes Sponsoring
dar.
48
b) Entgegen der vom Generalbundesanwalt vertretenen Auffassung
stößt auch die konkurrenzrechtliche
Würdigung des Verhältnisses der Taten 15 und 17 und
der Taten 20a und 20b zueinander nicht auf durchgreifende rechtliche
Bedenken. Dass die Strafkammer von tatmehrheitlicher Begehungsweise
ausgegangen ist, hält sich im Rahmen des dem Tatrichter bei
der Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses
eingeräumten Beurteilungsspielraums und ist vom
Revisionsgericht - unbeschadet der Frage, ob auch eine andere
Beurteilung möglich wäre - hinzunehmen (BGH NStZ-RR
1998, 68, 69; 2007, 235).
49
4. Schließlich hält auch die Beurteilung des
Konkurrenzverhältnisses zwischen den
Bestechungsfällen 2 bis 4 einerseits und den Untreuetaten 13,
15, 17, 20a und 20b andererseits als Tatmehrheit der rechtlichen
Beurteilung stand.
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- 21 -
Die Feststellungen des angefochtenen Urteils belegen entgegen der
Auffassung der Revision eine konkrete Verabredung der Einzelheiten der
späteren Manipulationen anlässlich der Vereinbarung
der Bestechungszahlungen nicht. Zwar vereinbarten die Angeklagten bei
Gelegenheit der Abänderung des Gesellschaftsvertrages am 5.
Juni 2001, dass die bisherige Arbeitsteilung beibehalten werden und der
Angeklagte Dr. E. als Gegenleistung für seinen Gewinnanteil
weiterhin seine berufliche Position nutzen sollte, um auf den Abschluss
von Verträgen von Sportveranstaltern mit der SMP hinzuwirken.
Eine konkrete Vereinbarung der Einzelheiten der späteren
Manipulationen trafen die Angeklagten aber zu diesem Zeitpunkt schon
deshalb nicht, weil die Begehung der späteren Untreuetaten von
den zukünftig geäußerten
Übertragungswünschen interessierter Sportveranstalter
abhängig war. Zum Zeitpunkt der Modifikation des
Gesellschaftsvertrags war aus Sicht der Angeklagten offen, ob und
welche Veranstalter im Einzelnen sich in den Folgejahren mit dem Wunsch
einer Berichterstattung über ihre jeweilige Veranstaltung an
den hr wenden würden. Bei dieser Sachlage war der Bekundung
des Angeklagten im Zusammenhang mit der Abänderung des
Gesellschaftsvertrages nicht mehr als die Erklärung zu
entnehmen, sich in derartigen Fällen auch zukünftig
pflichtwidrig verhalten zu wollen.
II. Der Revision des Angeklagten F. bleibt aus den gleichen
Gründen der Erfolg versagt.
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Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Beteiligung des Angeklagten F.
an den Fällen der Anklagepunkte 13, 15, 17, 20a und 20b als
Beihilfe zur Untreue des Angeklagten Dr. E. und die Vereinbarung und
Veranlassung der Geldzahlungen der SMP in den Fällen der
Anklagepunkte 2 bis 4, 27 und 28 als täterschaftlich begangene
Bestechung gewürdigt. Es hat in den Beihilfefällen
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zutreffend eine doppelte Milderung des Strafrahmens des § 266
Abs. 1 StGB vorgenommen.
Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck
RiBGH Cierniak ist wegen
urlaubsbedingter Ortsabwesenheit
an der Unterschrift gehindert.
Rissing-van Saan Schmitt |
