BGH,
Urt. v. 29.8.2007 - 5 StR 103/07
5 StR 103/07
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 29.8.2007
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Bestechlichkeit u. a.
- 2 -
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29.
August 2007, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Raum,
Richter Schaal,
Richter Prof. Dr. Jäger
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ,
Richterin
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt W. ,
als Verteidiger für den Angeklagten S. ,
Rechtsanwalt M. ,
Rechtsanwalt Wi.
als Verteidiger für den Angeklagten R. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
- 3 -
für Recht erkannt:
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des
Landgerichts Dresden vom 4. September 2006 wird verworfen.
Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und die dem
Angeklagten R. insoweit entstandenen notwendigen Auslagen.
2. Die Revision des Angeklagten S. gegen das vorgenannte Urteil wird
mit der Maßgabe verworfen, dass die tateinheitliche
Verurteilung wegen falscher Versicherung an Eides Statt
entfällt. Der Angeklagte S. trägt die Kosten seines
Rechtsmittels.
3. Auf die Revision des Angeklagten R. wird das vorgenannte Urteil
aufgehoben, soweit der Angeklagte R. verurteilt worden ist,
einschließlich der Feststellungen zum
Vermögensnachteil der Stadt Dresden und zum Untreuevorsatz.
Die Feststellungen zum äußeren Tathergang und zum
Vorsatz der Bankrottbeihilfe bleiben aufrechterhalten. Insoweit wird
die weitergehende Revision des Angeklagten R. verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des
Angeklagten R. , an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
- Von Rechts wegen -
- 4 -
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Bestechlichkeit in zwei
Fällen, wegen Bankrotts sowie wegen Bankrotts in Tateinheit
mit falscher Versicherung an Eides Statt zu einer - zur
Bewährung ausgesetzten - Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren
verurteilt. Den Angeklagten R. hat es wegen Untreue in Tateinheit mit
Beihilfe zum Bankrott schuldig gesprochen und gegen ihn eine -
gleichfalls zur Bewährung ausgesetzte - Freiheitsstrafe von
einem Jahr und zwei Monaten verhängt. Vom Vorwurf der
Vorteilsannahme hat das Landgericht den Angeklagten R. aus
tatsächlichen Gründen freigesprochen. Gegen den
Teilfreispruch wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom
Generalbundesanwalt vertreten wird. Die beiden Angeklagten haben ihre
Verurteilungen umfassend angefochten. Im Ergebnis hat nur die Revision
des Angeklagten R. einen Teilerfolg.
1
A.
Das landgerichtliche Urteil enthält folgende Feststellungen
und Wertungen:
2
1. Der Angeklagte R. war Oberbürgermeister der Stadt Dresden,
der Angeklagte S. hat dem Angeklagten R. zugearbeitet. Der Angeklagte
S. , der ein enger Vertrauter des Angeklagten R. aus Zeiten
früherer gemeinsamer kommunalpolitischer Tätigkeit
war, geriet spätestens im Sommer 2002 in massive finanzielle
Schwierigkeiten. In Kenntnis eines gegen ihn bevorstehenden
Insolvenzverfahrens leitete er von seinen Konten bei der Stadtsparkasse
Dresden, der Deutschen Bank und der Advance Bank insgesamt etwa 45.000
Euro auf andere Konten, um die Gelder so vor dem Zugriff seiner
Gläubiger in Sicherheit zu bringen. Inhaber dieser Konten
waren seine Mutter, die mit ihm persönlich eng verbundene H
sowie er selbst mit einem Konto bei der Deutschen Bank 24.
3
- 5 -
Der Angeklagte S. beantragte im Oktober 2002 beim Amtsgericht Chemnitz
die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Diesem Antrag
fügte er die Ausfertigung einer vor dem Notar B. in Radebeul
abgegebenen eidesstattlichen Versicherung bei, in der er die
vorgenannten Transaktionen verschwieg und lediglich das Konto bei der
Deutschen Bank 24 angab. Auch nachdem das Insolvenzverfahren im Februar
2003 eröffnet war, offenbarte er gegenüber dem zum
Insolvenzverwalter bestellten Rechtsanwalt Mo. weder das Konto seiner
Mutter noch das Konto von H , obwohl die Guthaben wirtschaftlich allein
ihm zur Verfügung standen. Auf seine Kinder lautende Konten,
die ihm ebenfalls allein zuzuordnen waren, verschwieg er gleichfalls.
4
Zwischen dem Angeklagten S. und dem Angeklagten R. bestand ein enges
Vertrauensverhältnis. Für den Angeklagten R. , den -
zwischenzeitlich suspendierten - Oberbürgermeister der Stadt
Dresden, war der Angeklagte S. ein wichtiger Mitarbeiter und Berater.
Als gesetzlicher Vertreter der Stadt Dresden vereinbarte er
zunächst mit dem Angeklagten S. einen bis 31. Dezember 2001
laufenden, dann um ein Jahr verlängerten Dienstvertrag, der
eine Dienstverpflichtung für 110 Arbeitstage im Jahr und eine
tägliche Vergütung von 460 Euro (900 DM) pro
Arbeitstag vorsah. In der Folge des Hochwassers im Jahr 2002, das zu
erheblichen Flutschäden in Dresden geführt hatte,
setzte der Angeklagte R. den Angeklagten S. im Februar 2003 als
„Flutkoordinator“ ein und übertrug ihm die
Leitung des „Büros
Hochwasserschadenabwicklung“.
Der Angeklagte R. , der um die finanziellen Probleme des Angeklagten S.
wusste, schloss am 17. April 2003 mit dem Angeklagten S. , der unter
der Geschäftsbezeichnung „A. C. , vertreten durch S.
“ handelte, einen bis 30. Juni 2005 befristeten Vertrag, der
eine monatliche Vergütung in Höhe von 2.500 Euro
brutto vorsah. Nach diesem Vertrag oblag dem Angeklagten S. die
Koordination der Hochwasserschadensabwicklung im Auftrag des
Oberbürgermeisters. Anfang 2004 gab
5
- 6 -
der Angeklagte R. dem Drängen des Angeklagten S. nach und
änderte den Vertrag ab. Vertragspartner wurde nunmehr die
„A. C. , vertreten durch H. “, wobei allerdings
bestimmt wurde, dass die Leistungen von dem Angeklagten S. als
„alleinigem Erfüllungsgehilfen“ erbracht
werden sollten. Zugleich wurde die monatliche Vergütung
rückwirkend ab Januar 2004 bis zum Ende der Laufzeit des
Vertrages am 30. Juni 2005 auf etwa 9.000 Euro brutto erhöht.
Nach den Feststellungen des Landgerichts diente diese
Vertragskonstellation dazu, die Gelder zu erheblichen Teilen dem
Insolvenzverwalter zu entziehen und dem Angeklagten S. über H.
zukommen zu lassen. Die Vergütung war nach Annahme des
Landgerichts (UA S. 28, 62) im Hinblick auf die vom Angeklagten S.
erbrachten Leistungen objektiv angemessen und nicht
überhöht. Nachdem dem Angeklagten R. im Juli 2004 vom
Regierungspräsidium durchgreifende Bedenken gegen die weitere
Möglichkeit, die Vergütung des Angeklagten S. zu 90 %
zu subventionieren, wegen deren Erhöhung eröffnet
worden waren, erneuerte der Angeklagte R. gleichwohl unter dem 28. Juli
2004 den mit der „A. C. , vertreten durch H. “
geschlossenen Änderungsvertrag und beendete zugleich in einem
„Überleitungsvertrag“ vorbehaltlos den
vorangegangenen Vertrag vom 17. April 2003.
Der Angeklagte S. hatte sich Anfang Februar 2003, als die Beauftragung
der G. , einer 100 %-igen Tochtergesellschaft der Sächsischen
Landesbank, als Generalübernehmerin für den
Wiederaufbau wichtiger Verkehrsanlagen ins Auge gefasst wurde, an
Verantwortliche der G. gewandt. Unter Hinweis auf seine Nähe
zum Oberbürgermeister brachte der Angeklagte S. dabei den
Wunsch vor, einen mit mehreren Tausend Euro monatlich dotierten
Beratervertrag zu erhalten. Wie er erkannte, war seinen
Verhandlungspartnern von der G. dabei klar, dass der Angeklagte S.
erheblichen Einfluss auf die Beauftragung hatte. Zum Abschluss eines
Beratervertrages kam es nicht, weil die Beauftragung der G. aus anderen
Gründen scheiterte. An den später stattfindenden
Verhandlungen mit der B. , die
6
- 7 -
prinzipiell bereits im Februar 2003 den Zuschlag als externer
Projektsteuerer erhielt, war der Angeklagte S. ebenfalls beteiligt. Als
die Verhandlungen über den Vertrag im Einzelnen ins Stocken
gerieten, ging der Angeklagte S. mehrmals zwischen März und
Ende 2003 auf die Verantwortlichen der B. zu, um sie zum Abschluss
eines Beratervertrages mit ihm zu veranlassen. Auch hier wollte der
Angeklagte S. seine Stellung innerhalb der Stadtverwaltung und
insbesondere zum Angeklagten R. dazu nutzen, um für die B.
möglichst günstig und reibungslos die
Projektsteuerung umzusetzen. Letztlich ging jedoch die B. auf das
Ansinnen des Angeklagten S. nicht ein.
2. Das Landgericht hat im Fordern eines Beratervertrages
gegenüber Mitarbeitern der G. und der B. bei dem Angeklagten
S. jeweils ein Vergehen der Bestechlichkeit im Sinne des § 332
Abs. 1 StGB gesehen. Jedenfalls aus Sicht der potenziellen
Vertragspartner habe er seinen Einfluss auf die Vergabe oder
Ausgestaltung der Aufträge von dem geforderten Vorteil
abhängig gemacht. Aufgrund seiner Funktion als
„Flutkoordinator“ sei der Angeklagte S.
Amtsträger gewesen, auch wenn er nicht unmittelbar
weisungsbefugt gegenüber städtischen Bediensteten
gewesen sei. Als verlängerter Arm des
Oberbürgermeisters habe er öffentliche Aufgaben
wahrgenommen. Dieses sei ihm auch bewusst geworden. Wenn der Angeklagte
S. sich selbst nicht als Amtsträger gesehen habe,
führe dies lediglich zu einem unbeachtlichen Subsumtionsirrtum.
7
Die Verheimlichung der Kontenguthaben gegenüber dem
Insolvenzverwalter hat das Landgericht als eine einheitliche
Bankrotthandlung nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 und 8 StGB angesehen,
wozu die strafbare Handlung der falschen Versicherung an Eides Statt in
Tateinheit stehe. Da das Amtsgericht Chemnitz hierfür
zuständig gewesen sei, kam es nach Auffassung des Landgerichts
nicht darauf an, dass der Angeklagte S. eine eidesstattliche
Versicherung unaufgefordert von sich aus abgegeben habe.
8
- 8 -
Der Abschluss des Vertrages mit der Stadt Dresden unter dem Namen H.
erfüllt nach Auffassung des Landgerichts gleichfalls den
Tatbestand einer weiteren selbständigen Bankrotthandlung nach
§ 283 Abs. 1 Nr. 1 und 8 StGB. Hierzu habe der Angeklagte R.
Beihilfe geleistet, da er die desolate finanzielle Situation des
Angeklagten S. gekannt habe und ihm die Einkünfte
ungeschmälert habe zukommen lassen wollen. Zugleich liege bei
dem Angeklagten R. noch eine (tateinheitliche) Untreue vor, weil er
gegenüber der Stadt seine Verfügungsbefugnis
missbraucht habe. In der deutlichen Erhöhung der
Vergütung liege ein Verstoß gegen das
Sparsamkeitsgebot. Der mit H. geschlossene Vertrag sei sittenwidrig;
allein der Abschluss dieses Vertrages begründe deshalb eine
Vermögensgefährdung. Die Gefährdung habe
sich in den ausgezahlten Monatsraten abzüglich der Raten aus
dem alten Vertrag realisiert. Dieser tatsächlich entstandene
Schaden in Höhe von etwa 75.000 Euro stelle einen
Vermögensverlust großen Ausmaßes dar.
9
10
3. Das Landgericht hat den Angeklagten R. vom Vorwurf der
Vorteilsannahme durch das gegenüber der G. bei den
Vertragsverhandlungen vorgebrachte Begehren des Abschlusses eines
Beratervertrages mit dem Angeklagten S. mangels Nachweises einer
bewussten Unrechtsvereinbarung aus tatsächlichen
Gründen freigesprochen.
B.
Lediglich die Revision des Angeklagten R. ist begründet. Die
Revisionen des Angeklagten S. und der Staatsanwaltschaft bleiben ohne
Erfolg.
11
I.
Die Revision des Angeklagten S. führt lediglich zu einer
Korrektur des Schuldspruchs.
12
- 9 -
1. Die Verfahrensrüge, mit der die vom Strafkammervorsitzenden
im Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 StPO angeordnete
Einführung einer früheren Aussage des Zeugen Sch. als
Verstoß gegen § 250 StPO beanstandet wird, hat
keinen Erfolg. Die Konstanz der Aussagen des in der Hauptverhandlung
vernommenen Zeugen Sch. konnte bereits durch dessen eigene Angaben zu
seiner früheren Aussage, gegebenenfalls nach deren Vorhalt, in
die Hauptverhandlung eingeführt werden (BGHR StPO §
261 Beweiswürdigung 9; BGH StV 1996, 412). Ergänzend
zu seiner Aussage - nicht sie im Sinne des § 251 StPO
ersetzend - durfte dann, auch zur maß-geblichen Abrundung der
Beweiswürdigung zur Aussagekonstanz (UA S. 46), die
Niederschrift über die frühere Aussage verlesen
werden (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 250 Rdn. 12).
13
14
2. Die Verurteilungen wegen Bestechlichkeit halten rechtlicher
Überprüfung stand. Das Landgericht hat den
Angeklagten S. zutreffend als Amtsträger
gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB
angesehen.
15
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die
Begründung einer Amtsträgerstellung im Sinne der
§§ 331 ff. StGB erforderlich, dass der Betreffende
zum Amtsträger bestellt wurde. Die Bestellung ist von der
bloßen privatrechtlichen Beauftragung zu unterscheiden. Sie
setzt voraus, dass der Betreffende über den Einzelfall hinaus
mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben betraut und in die
behördliche Organisation eingebunden wird (vgl. BGHSt 43, 96,
105; 46, 310, 313). Hieran kann beim Angeklagten S. - wie das
Landgericht zutreffend ausgeführt hat - kein Zweifel bestehen.
aa) Mit Beginn der Flutschadensabwicklung war der Angeklagte seit Ende
2002 befasst, ab Februar 2003 sogar in einer Leitungsfunktion
tätig. Nach den Feststellungen des Landgerichts
führte er im Außenverhältnis die
Verhandlungen und leitete das „Büro
Hochwasserschadenabwicklung“. Ihm standen eine
Sekretärin und ein Büroraum zur Verfügung.
Selbst wenn er
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- 10 -
formal kein Weisungsrecht gegenüber den kommunalen
Bediensteten hatte, übte er jedoch faktisch Leitungsfunktionen
gegenüber den Mitarbeitern des Büros aus. Dessen
Aufgabenbereich war auch öffentlich-rechtlich
geprägt. Gegenstand der Tätigkeiten des
Büros war der Wiederaufbau kommunaler Verkehrs- und
Infrastrukturanlagen und die Verwaltung von Fördermitteln. Das
Büro hat damit unmittelbar öffentliche Aufgaben (vgl.
hierzu BGH wistra 2007, 302, 304), teilweise sogar hoheitlicher Art
wahrgenommen.
bb) Entgegen der Auffassung der Verteidigung war der Angeklagte S. auch
bestellt im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB. Hierzu
bedarf es keines förmlichen Bestellungsaktes.
Entscheidungserheblichkeit kommt dieser Rechtsfrage ohnehin nur
für die Bestechlichkeitshandlung gegenüber der G. zu.
Bei den Handlungen gegenüber der B. bestand die Besonderheit,
dass der Angeklagte bei seinen späteren
Vorstößen, für sich einen Beratervertrag zu
erlangen, durch den Angeklagten R. förmlich verpflichtet war.
Eine solche förmliche Verpflichtung fand bei Abschluss des
Beratervertrages am 17. April 2003 statt. Nach diesem Zeitpunkt
erfolgten weitere Anläufe des Angeklagten S. , für
sich den Abschluss eines Beratervertrages zu erreichen. Jedenfalls
für diese Handlungen wäre er dann zumindest als
besonders Verpflichteter im Sinne des § 332 StGB
tätig gewesen.
17
Das Landgericht hat darüber hinaus ohne
Rechtsverstoß für sämtliche
Bestechlichkeitshandlungen und insbesondere für die
gegenüber der G. , die zwischen Januar und März 2003
stattfanden, eine Amtsträgereigenschaft angenommen. In diesem
Zeitraum bestand kein vertragsloser Zustand. Zwar war der
ursprünglich geschlossene Beratervertrag zum 31. Dezember 2002
ausgelaufen und ein neuer Beratervertrag noch nicht geschlossen worden.
Dies bedeutete jedoch nicht, dass der Angeklagte S. insoweit ohne
Rechtsgrund gearbeitet hätte. Vielmehr ist noch Anfang 2003
der ursprüngliche Beratervertrag stillschweigend
verlängert worden (§ 625 BGB). Ein entsprechender
Rechtsbindungswille war sowohl auf Seiten des Angeklagten R. als auch
des Angeklagten S. vorhanden. Beide Angeklagten
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- 11 -
wollten, dass S. , der seit Anfang Februar mit der Leitung des
Büros beauftragt wurde, für die Stadtverwaltung
tätig blieb. Dass dies nicht unentgeltlich erfolgen sollte,
war offensichtlich. Soweit nicht stillschweigend das
ursprüngliche Honorar vereinbart war, wäre im
Übrigen die ortsübliche Vergütung geschuldet
gewesen (§ 612 Abs. 2 BGB).
Das Landgericht hat weiterhin zutreffend ausgeführt, dass eine
Bestellung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB auch
formfrei erfolgen kann. Das Merkmal der Bestellung setzt seinem
Wortsinn nach keinen förmlichen Akt voraus (BGHSt 43, 96, 102
f. unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte). Dies ergibt sich schon
aus dem Vergleich mit der Begriffsbestimmung nach § 11 Abs. 1
Nr. 4 StGB, welche die für den öffentlichen Dienst
besonders Verpflichteten betrifft. Bei diesem Personenkreis
rechtfertigt der formale Akt der Verpflichtung die Gleichstellung mit
Amtsträgern in strafrechtlicher Hinsicht. Ein solcher formaler
Akt, der im Übrigen regelmäßig die
Betreffenden zu besonders Verpflichteten machen würde, ist
nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit c. StGB nicht erforderlich. Die
Bestellung ergibt sich vielmehr aus der Art der übertragenen
Aufgaben. Sie ist in der Heranziehung zur Erfüllung
öffentlicher Aufgaben zu sehen, wenn diese mit einer auf eine
gewisse Dauer angelegten Eingliederung verbunden ist (BGHR StGB
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 4). Das
Tatbestandsmerkmal der Bestellung ist deshalb nicht durch besondere
formelle Voraussetzungen, sondern durch die hierdurch bewirkte
Einbeziehung in die Organisation der öffentlichen Verwaltung
bestimmt. Sie beschreibt die Beauftragung einer Person mit der
Erledigung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung (vgl.
BGHSt 43, 96, 101 ff.; BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2
Amtsträger 4).
19
b) Das Landgericht hat bei dem Angeklagten S. auch den entsprechenden
Vorsatz eines Amtsträgers rechtsfehlerfrei bejaht. Dies ist
unproblematisch, soweit es sich um die Tat gegenüber der B.
handelte, weil der Angeklagte S. spätestens auf Grund der von
ihm abverlangten Verpflichtungserklärung über den
öffentlich-rechtlichen Bezug seines Tätigkeitsfeldes
20
- 12 -
unterrichtet wurde. Fehlt eine solche Verpflichtungserklärung
und liegt - wie hier - kein anderer förmlicher Bestellungsakt
vor, sind allerdings an den Nachweis in subjektiver Hinsicht besondere
Anforderungen zu stellen. Dies hat das Landgericht nicht
übersehen. Dabei reicht es nicht aus, dass der Betreffende nur
um die seine Amtsträgerstellung begründenden
Tatsachen weiß. Er muss auch eine Bedeutungskenntnis gerade
von seiner Funktion als Amtsträger haben.
Hieran kann aber bei der gegebenen Sachlage kein Zweifel bestehen, weil
der Angeklagte S. ausweislich der Feststellungen seine Einbeziehung in
die Verwaltungstätigkeit der Stadt Dresden kannte und um
seinen Einfluss wusste. Hiermit warb er sowohl gegenüber der
G. als auch gegenüber der B. . Insoweit war ihm die
gesetzliche Wertung bewusst, die Grundlage der Strafvorschriften
über Amtsträger ist. Dagegen brauchte der Angeklagte
S. seine Tätigkeit nicht juristisch zutreffend einzuordnen.
Ein solcher Subsumtionsirrtum lässt - wie das Landgericht
zutreffend ausgeführt hat - den Vorsatz unberührt.
Entgegen der Auffassung der Verteidigung bedurfte es hier keiner
Ausführungen zu einem Verbotsirrtum im Sinne des § 17
StGB. Ein die Anwendbarkeit des § 17 StGB
begründendes fehlendes Unrechtsbewusstsein hat der Angeklagte
S. nach den Urteilsfeststellungen nicht einmal behauptet. Die
bloße falsche Einordnung seines Verhaltens beinhaltet dies
nicht notwendigerweise. Dies gilt hier insbesondere deshalb, weil das
Verhalten des Angeklagten S. , wäre er nicht als
Amtsträger anzusehen, jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der
Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299
StGB strafbar wäre. Namentlich unter Berücksichtigung
dieses Umstandes brauchte das Landgericht die Möglichkeit
nicht zu erörtern, der Angeklagte habe sein Verhalten als
rechtmäßig angesehen und sich deshalb in einem
Verbotsirrtum befunden.
21
3. Während die Schuldsprüche wegen Bankrotts - auch
zur vertretbar vorgenommenen Bestimmung des Schuldumfangs - keinen
Rechtsfehler aufweisen, kann die Verurteilung wegen falscher
Versicherung an Eides Statt
22
- 13 -
keinen Bestand haben. Eine Strafbarkeit nach § 156 StGB setzt
voraus, dass die Behörde, vor der diese Versicherung abgegeben
wird, hierfür auch zuständig ist. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bezieht sich das
Tatbestandsmerkmal der Zuständigkeit nicht nur auf die
allgemeine Zuständigkeit der Behörde. Vielmehr muss
die eidesstattliche Versicherung auch über den Gegenstand, auf
den sie sich bezieht, und in dem Verfahren, zu dem sie eingereicht
wird, abgegeben werden dürfen und darf rechtlich nicht
wirkungslos sein (BGH StV 1985, 505). Wie der Generalbundesanwalt
zutreffend ausführt, ist im Insolvenzverfahren die
eidesstattliche Versicherung vom Schuldner zu Protokoll zu
erklären (§ 98 Abs. 1 InsO). Diese Regelung gilt
bereits im Eröffnungsverfahren (§ 20 Abs. 1 InsO).
Der Schuldner kann die Erklärung nur in Person und
mündlich abgeben. Diese eindeutige Rechtslage wird noch durch
den Verweis in § 98 Abs.1 Satz 2 InsO auf § 478 ZPO
unterstrichen, der die Eidesleistung von dem Eidespflichtigen in Person
verlangt. Mithin muss also auch die Versicherung an Eides Statt vom
Schuldner persönlich erfolgen. Eine schriftliche
Erklärung genügt diesem Formerfordernis nicht. Sie
ist damit rechtlich wirkungslos. Die vom Landgericht aufgeworfene (und
bejahte) Frage, ob auch eine unaufgefordert abgegebene falsche
Versicherung an Eides Statt eine Strafbarkeit nach § 156 StGB
begründen kann, stellt sich somit nicht, weil im Rahmen des
Verfahrens über die Insolvenzeröffnung eine
schriftliche Erklärung als Grundlage für eine
Versicherung an Eides Statt nicht genügt.
4. Der Strafausspruch kann dennoch bestehen bleiben.
23
a) Die rechtsfehlerhafte Annahme einer Strafbarkeit nach § 156
StGB hat sich auf die Strafe nicht ausgewirkt. Dieser Straftatbestand
stand in Tateinheit zu einer mehraktigen Bankrotthandlung, die zu einer
Verheimlichung von über 45.000 Euro gegenüber dem
Insolvenzverwalter geführt hat. Schon wegen des deutlich
höheren Gewichts dieses Delikts und angesichts des Umstands,
dass die, wenngleich nicht gesondert strafbare, Einreichung einer von
einem Notar beurkundeten inhaltlich unrichtigen eidesstattlichen Versi-
24
- 14 -
cherung ein allgemein strafschärfend zu wertendes
Fehlverhalten war und das Landgericht die rechtsfehlerhaft angenommene
idealkonkurrierende Tat wegen der unaufgeforderten Abgabe der
Erklärung geringer gewichtet hat (UA S. 74),
schließt der Senat sicher aus, dass die für die Tat
verhängte maßvolle Einzelfreiheitsstrafe von zehn
Monaten von dem Fehler beeinflusst war.
b) Die Strafzumessung ist auch im Übrigen rechtsfehlerfrei.
Das Landgericht durfte die Tatwiederholung und die Gesamttatdauer
ebenso strafschärfend werten wie den Gesamtumfang der
Vergütungen, die an H. geflossen sind. Diese hätten
nämlich - wie oben ausgeführt - dem Angeklagten S.
zugestanden und sind deshalb der Gläubigergemeinschaft
zunächst umfassend entzogen worden. Die Höhe der
Summe kann mithin als verschuldete Auswirkung der Tat einen
für die Strafzumessung bestimmenden Gesichtspunkt bilden.
25
II.
Die Revision des Angeklagten R. führt zur Aufhebung des
Schuldspruchs, allerdings unter weitgehender Aufrechterhaltung den
Beschwerdeführer auch belastender Feststellungen.
26
1. Die Aufklärungsrüge ist jedenfalls
unbegründet. Ohne entsprechende Antragstellung von Seiten des
Beschwerdeführers war das Landgericht nicht gedrängt,
von diesem behaupteten, nicht realisierten Plänen
über die im Vergleich zur durchgeführten
Vertragsänderung andersartig gelagerte Einschaltung einer
Anwaltskanzlei nachzugehen, die den Angeklagten S. anstellen und dann
an seiner Stelle von der Stadt Dresden mit der Fluthilfekoordinierung
betraut werden sollte.
27
2. Der Schuldspruch wegen Untreue gemäß §
266 StGB hält jedoch sachlich-rechtlich revisionsgerichtlicher
Überprüfung nicht stand.
28
- 15 -
a) Das Landgericht sieht den Pflichtverstoß des Angeklagten
R. darin, dass er die Vergütung für den Angeklagten
S. um das Dreifache erhöht habe, obwohl der Angeklagte S. auch
für den ursprünglichen Betrag seine Dienstleistung
hätte erbringen müssen und auch erbracht
hätte. Damit habe der Angeklagte R. gegen das
Sparsamkeitsgebot versto-ßen. Im Übrigen sei der
Vertrag wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138
BGB nichtig. Diese Ausführungen des Landgerichts begegnen
durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
29
aa) Das Landgericht kommt aufgrund einer rechtsfehlerhaften Auslegung
zu der Annahme, dass der vom Angeklagten S. geschuldete Leistungsumfang
durch die Vergütungserhöhung unberührt
geblieben ist. Dem Tatrichter steht zwar bei der Auslegung von
Verträgen ein weitgehender Ermessensspielraum zu. Deshalb
beschränkt sich die revisionsgerichtliche Kontrolle auf die
Prüfung, ob ein Verstoß gegen Sprach- und
Denkgesetze, Erfahrungssätze und allgemeine Auslegungsregeln
vorliegt (BGH NJW 2004, 2248, 2250 m.w.N.).
30
Die Auslegung des Landgerichts lässt drei Gesichtspunkte
außer Betracht und begegnet deshalb durchgreifenden Bedenken.
31
Das Landgericht stützt seine Wertung, der Leistungsumfang habe
sich nicht geändert, darauf, dass der Angeklagte S. schon auf
der Grundlage des alten Vertrages einen
„Fulltimejob“ ausgeübt habe und fast rund
um die Uhr tätig gewesen sei (UA S. 56). Dieser
tatsächlich von dem Angeklagten S. erbrachte Einsatz belegt
nicht zwingend den vertraglich geschuldeten Leistungsumfang. Das
Landgericht hätte sich auch mit der nicht gänzlich
fern liegenden Möglichkeit auseinandersetzen müssen,
inwieweit der Arbeitseinsatz des Angeklagten S. unter
Umständen überobligatorisch erfolgte. Da nach den
Feststellungen des Landgerichts der Angeklagte weder einen
werkvertraglichen Erfolg schuldete noch sein Tätigkeitsfeld
über Stunden oder einen fest umrissenen Arbeitsanfall messbar
war, hätte das Landgericht
32
- 16 -
auch bedenken müssen, was Bezugsmaßstab für
die Vergütung war. Da die dienstvertragliche
Vergütung immer in einer Beziehung zum Umfang der
Tätigkeit steht, beeinflusst die
Vergütungshöhe naturgemäß auch die
Bestimmung des zu erwartenden Aufwands. Dies gilt hier insbesondere
deshalb, weil der Angeklagte S. seine Tätigkeit als
„Flutkoordinator“ nach Weisung des
Oberbürgermeisters zu erbringen hatte. Deshalb ist bei einer
nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden
interessenkonformen Auslegung die Vergütungshöhe als
Maßstab für die Auslegung des geschuldeten
Tätigkeitsumfangs heranzuziehen. Hilfsweise muss analog
§ 612 Abs. 2 BGB die Ortsüblichkeit eines
entsprechenden synallagmatischen Verhältnisses zwischen
Dienstverpflichtung und Vergütungshöhe ermittelt
werden.
33
Bedenklich ist zudem die Beweiswürdigung, mit der das
Landgericht zu der Feststellung gelangt ist, der Angeklagte S. habe
nicht mit der Kündigung des Altvertrags gedroht. Abgesehen
davon, dass wegen der geringen Vergütung eine solche
Kündigungsdrohung nahe lag und diese von zwei weiteren Zeugen
bestätigt wurde, ist die Nichterwähnung dieses
Umstandes in einem Gespräch des Angeklagten R. mit dem Zeugen
B. allein keine tragfähige Grundlage, um eine solche
Kündigungsdrohung auszuschließen. Dabei
hätte zumindest dargelegt werden müssen, welche
Auswirkungen eine solche Information für die in diesem
Gespräch abgehandelte Thematik gehabt hätte. Dies
gilt insbesondere deshalb, weil das besagte Gespräch
fünf Monate nach der erfolgten Erhöhung der
Vergütung stattgefunden hat.
Insbesondere hat es das Landgericht unterlassen, sich mit der
naheliegenden Variante ausdrücklich auseinanderzusetzen, dass
die niedrige Dotierung beim ursprünglichen Vertragsabschluss
der Erwartung geschuldet war, der Angeklagte S. werde für
seine Gesamttätigkeit bei der Flutkoordinierung
ergänzend über einen gut dotierten Beratervertrag des
Generalübernehmers entlohnt werden und dass eine -
für den Umfang seines Einsatzes angemessene -
Erhöhung erst dann vereinbart wurde, als sich diese
34
- 17 -
Erwartung im Sinne eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage
zerschlagen hatte.
bb) Das Landgericht leitet die Pflichtwidrigkeit im Sinne des
§ 266 StGB aus einem Verstoß gegen das
kommunalrechtliche Sparsamkeitsgebot ab. Diese Auffassung ist selbst
dann nicht frei von rechtlichen Bedenken, wenn man unterstellt, dass
der Leistungsumfang der Dienstverpflichtung des Angeklagten S. sich
durch den Vertrag mit erhöhter Vergütung nicht
verändert hat. Der Sparsamkeitsgrundsatz (§ 72 Abs. 2
SächsGO), der ein allgemeines Prinzip der
Haushaltsführung für den gesamten
öffentlichen Bereich darstellt (vgl. § 6 Abs. 1 HGrG,
§ 7 Abs. 1 BHO), verpflichtet nicht zur Kostensenkung um jeden
Preis. Das Sparsamkeitsgebot ist als rechtliche Steuerungsnorm dazu
bestimmt, einen äußeren Begrenzungsrahmen
für den gemeinsamen Entfaltungs- und Gestaltungsspielraum
dahingehend zu bilden, solche Maßnahmen zu verhindern, die
mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens
schlicht unvereinbar sind (BGH wistra 2005, 178, 180).
35
36
Das Sparsamkeitsgebot steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem
Wirtschaftlichkeitsgebot (Helm in Piduch, BHO 41. Lfg. § 7
Rdn. 1; v. Köckritz, BHO 36. Lfg. § 7 Rdn. 2.2).
Beide bedingen einander, weil letztlich die wirtschaftlichste
Lösung auch insgesamt gesehen die sparsamste ist. Deshalb ist
es etwa bei Vergabeentscheidungen nach § 97 GWB anerkannt,
dass nach § 97 Abs. 5 GWB der Zuschlag dann nicht erfolgen
kann, wenn das Angebot unangemessen niedrig ist (vgl. Wagner in
Langen/Bunte, Kartellrecht 10. Aufl. § 97 GWB Rdn. 85).
Für die Entscheidung, welche Vergütungshöhe
zu bezahlen ist (vgl. für Wirtschaftsunternehmen BGHSt 50,
331, 336), ist im Bereich der öffentlichen Verwaltung ein
verhältnismäßig weiter Beurteilungs- und
Ermessensspielraum eröffnet. Einen durch den Untreuetatbestand
strafbewehrten Grundsatz, wonach Vergütungserhöhungen
durch den Sparsamkeitsgrundsatz gehindert sind, wenn der Betreffende
auch zu den ursprünglichen Bedingungen
37
- 18 -
seine Leistung zu erbringen hat, kennt das deutsche Recht nicht. Auch
im Bereich der öffentlichen Verwaltung überschreitet
der zur Entscheidung Berufene seinen Ermessensspielraum
grundsätzlich nicht, soweit ihn keine
öffentlich-rechtlichen Vorschriften begrenzen, wenn er eine
angemessene Vergütung - unter Umständen auch in
Abänderung eines bestehenden Vertrages zugunsten des bislang
nicht angemessen entlohnten Beschäftigten - bezahlt. Dies gilt
sogar, wenn der Vertragspartner aufgrund seiner persönlichen
wirtschaftlichen Situation selbst zu deutlich ungünstigeren
Bedingungen kontrahieren würde. Die Grundsätze der
Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit bilden nur eine
äußere Grenze. Der Entscheidungsträger
handelt auch im Bereich der öffentlichen Verwaltung nicht etwa
stets pflichtwidrig, wenn nicht das sparsamste im Sinne des niedrigsten
Angebots gewählt wurde. Vielmehr können im Interesse
einer effektiven und qualitativ befriedigenden
Aufgabenerfüllung auch Gesichtspunkte wie
Mitarbeiterzufriedenheit, Motivation, Verantwortungsbewusstsein,
Fortbildungsbereitschaft oder innerbetriebliche Harmonie
zulässige Gesichtspunkte für die Bemessung der
Vergütung bilden. Regelmäßig liegt deshalb
eine pflichtwidrige Verletzung des Sparsamkeitsgebots erst vor, wenn
eine sachlich nicht gerechtfertigte und damit unangemessene
Gegenleistung gewährt wird.
cc) Die Annahme des Landgerichts, die getroffene
Vergütungserhöhung, die auf der Grundlage des mit H.
geschlossenen Vertrages erfolgt ist, sei sittenwidrig, unterliegt
ebenso durchgreifenden Bedenken. Zwar trifft es zu, dass
Vertragsgestaltungen, die darauf gerichtet sind, in der Insolvenz der
Gläubigergemeinschaft Vermögenswerte zu entziehen,
gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen oder auch
sittenwidrig sein können. Nach den Urteilsfeststellungen liegt
im gegebenen Fall jedoch nahe, dass die Einschaltung von H. lediglich
zum Schein erfolgen sollte. Wie das Landgericht nämlich unter
Würdigung der vorhandenen Beweismittel zutreffend dargelegt
hatte, diente die Einschaltung von H. allein dazu, die aus der
Dienstleistung vereinnahmten Gelder dem Angeklagten S. unter Umgehung
des Insolvenzverwalters unmittel-
38
- 19 -
bar zukommen zu lassen. Die dienstvertraglichen Pflichten sollte allein
und ausschließlich der Angeklagte S. erfüllen.
Diesem sollte letztlich wirtschaftlich auch das Entgelt zukommen. Eine
primäre Verpflichtung von H. war dagegen nicht ernsthaft
gewollt; vielmehr sollte sie lediglich die Adresse für die
Vereinnahmung der Gelder liefern. Da eine dienstvertragliche
Pflichtenstellung mit H. nach der Willensübereinstimmung der
Parteien nicht angestrebt war, liegt ein Scheingeschäft im
Sinne des § 117 Abs. 1 BGB vor (vgl. BAG NJW 1993, 2767).
Bei einem Scheingeschäft gelten dann nach § 117 Abs.
2 BGB die Regeln des verdeckten Geschäftes. Dieses war ein
Dienstvertrag, wenn nicht sogar aufgrund des ausgeprägten
Umfangs der Eingliederung des Angeklagten S. in die Stadtverwaltung
Dresden ein Arbeitsvertrag. Dieser Vertrag war weder nach §
134 BGB noch nach § 138 BGB nichtig. Solches ergibt sich schon
zwangsläufig aus dem Schutzzweck, der darin besteht, dem
Insolvenzverwalter die erarbeitete Vergütung auch zukommen zu
lassen. Entfiele nämlich eine vertragliche Bindung und mithin
eine Vergütungspflicht, liefe dies darauf hinaus, dass die zu
schützende Gläubigergemeinschaft gleichfalls keinen
Anspruch hätte.
39
b) In Betracht kommt allerdings eine Strafbarkeit wegen Untreue, weil
der Angeklagte R. die Auszahlungen als „sachlich
richtig“ zeichnete und so die Auszahlungen an H. veranlasste.
Bestand das eigentliche Leistungsverhältnis zwischen der Stadt
Dresden und dem Angeklagten S. als Person, war der Angeklagte S. als
wirklicher Vertragspartner auch Gläubiger der
Vergütungsansprüche hieraus. Nach Eröffnung
des Insolvenzverfahrens waren die Leistungen dann gegenüber
dem Insolvenzverwalter zu erbringen. Den Auszahlungen an H. fehlte
deshalb der rechtfertigende Grund. Infolge des gegen den Angeklagten S.
eröffneten Insolvenzverfahrens hatten die Zahlungen an H.
keine befreiende Wirkung, weil der Angeklagte R. die Eröffnung
des Insolvenzverfahrens kannte (§ 82 InsO).
40
- 20 -
Diese unter Missachtung des laufenden Insolvenzverfahrens veranlassten
Zahlungen an H. waren pflichtwidrig im Sinne des § 266 StGB.
Da sie nicht zu einem Erlöschen der Verbindlichkeiten der
Stadt Dresden aus dem Dienstvertrag mit dem Angeklagten S.
führten, war die Stadt um diesen Betrag geschädigt.
Dies begründet einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB.
41
Eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB würde
jedoch voraussetzen, dass der Angeklagte R. insoweit
vorsätzlich gehandelt hat. Zwar kannte er alle zugrunde
liegenden tatsächlichen Verhältnisse. Dies reicht
jedoch für die Vorsatzfeststellung nicht aus. Sowohl die
Pflichtwidrigkeit als auch der Nachteil sind normative
Tatbestandsmerkmale, die der Angeklagte nach seinem
persönlichen Wertungshorizont zutreffend hätte
erfassen müssen. Dies kann bei einem juristischen Laien nicht
ohne weiteres unterstellt werden (BGHSt 48, 108, 117; BGHR StGB
§ 16 Abs. 1 Umstand 4, insoweit in BGHSt 48, 307 nicht
abgedruckt; AÜG § 9 unerlaubte
Arbeitnehmerüberlassung 1).
42
Die subjektive Tatseite bedarf mithin neuer tatrichterlicher
Aufklärung. Dabei reicht es nicht aus, allein auf ein
Unrechtsbewusstsein des Angeklagten R. im Blick auf die Verheimlichung
der Vergütungen gegenüber dem Insolvenzverwalter
abzustellen. Dies schließt nämlich nicht
zwangsläufig mit ein, dass er ebenso gegenüber der
Stadt Dresden, zu der er als Oberbürgermeister in einem
Treueverhältnis stand, eine
Vermögensschädigung billigend in Kauf genommen hat
(vgl. BGHSt 46, 30, 34; 47, 148, 157; 48, 331, 346). Er muss erkannt
haben, dass die mit H. geschlossene Vereinbarung als eine mit dem
Angeklagten S. getroffene anzusehen ist und dass Zahlungen an sie keine
schuldbefreiende Wirkung haben konnten, zumindest aber damit gerechnet
haben, dass die Stadt Dresden sich durch die entsprechenden Zahlungen
einer Haftung gegenüber S. s Gläubigern oder dem
Konkursverwalter aussetzt. Nur wenn der Angeklagte R. diese
Möglichkeit ernsthaft in Betracht gezogen hat, kann
43
- 21 -
von einem bedingten Vorsatz ausgegangen werden. Dies ist bislang nicht
- auch nicht etwa durch die Annahme seiner Kenntnis von einer
Nichtigkeit des Vertrages - inzident vom Landgericht
mitgeprüft worden und versteht sich als Ergebnis einer
entsprechenden tatgerichtlichen Prüfung nicht ohne weiteres
von selbst.
c) Gleichfalls neuer tatrichterlicher Prüfung bedarf als
möglicherweise weiterer eine Untreue begründender
Aspekt der Gesichtspunkt der Subventi-onierung durch das
Regierungspräsidium, das endgültig im Juli 2004,
nachdem die ersten Auszahlungen der höheren Vergütung
an S. bereits erfolgt waren, für den Fall der
Vertragsänderung mit höherer Entlohnung des
Angeklagten S. eine Einstellung von deren 90-prozentiger
Subventionierung sicher angekündigt hatte. Das Landgericht
würdigt mögliche Auszahlungen des Subventionsgebers
ersichtlich allein unter dem Gesichtspunkt, dass solche Zahlungen bei
der für die Nachteilsbestimmung vorzunehmenden
Gesamtsaldierung den anzusetzenden Schaden ganz oder teilweise
entfallen lassen könnten. Dies ist rechtlich im Ansatz
bedenkenfrei (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 14, 55), wobei
es jedoch nicht auf das tatsächliche Verhalten des
Regierungspräsidiums als des Subventionsgebers ankommt,
sondern darauf, ob ein Anspruch auf Subventionierung bestanden
hätte. Hierzu fehlen Feststellungen, zumal die Grundlagen der
Subventionierung nicht näher dargelegt sind.
Anknüpfungspunkt für die nunmehr zu treffenden
Feststellungen muss der damals bestehende Rechtszustand sein,
einschließlich der die Subventionierung regelnden
untergesetzlichen Normen und Verwaltungsvorschriften, soweit diese
rechtmäßig sind.
44
Es liegt allerdings nahe, dass das Verhalten des Angeklagten R.
gegenüber dem Regierungspräsidium als dem
Subventionsgeber pflichtwidrig war, schon weil der Angeklagte R. das
Regierungspräsidium nicht vollständig informiert hat.
Im Zusammenhang mit der Subventionierung könnte ihm ein
Untreuevorwurf jedoch nur gemacht werden, wenn er vorsätzlich
auf die Möglichkeit verzichtet hätte,
Subventionszahlungen für
45
- 22 -
den Stadthaushalt zu erlangen. Dies setzt voraus, dass - sofern die
Verweigerung der Subventionierung der weiteren Beschäftigung
des Angeklagten S. überhaupt rechtmäßig
bzw. nicht nur auf einen rein formalen oder behebbaren Mangel
zurückzuführen gewesen sein sollte - eine
Möglichkeit bestanden hätte, die Funktionen, die der
Angeklagte S. ausgeübt hat, anderen ebenfalls geeigneten
Personen zu übertragen und hierfür Subventionen zu
erlangen. Der Angeklagte R. könnte daher eine Untreue auch
begangen haben, indem er - unsubventioniert - den Angeklagten S.
für höheres Entgelt beschäftigte, anstatt
eine Lösung gewählt zu haben, die im Rahmen der
Hochwasserschadensabwicklung eine Subventionierung ermöglicht
hätte.
46
d) Die neue tatrichterliche Prüfung kann dabei auch die
vorgelagerte Frage umfassen, ob eine Beschäftigung des
Angeklagten S. überhaupt erforderlich war oder die
Hochwasserschadensabwicklung durch den vorhandenen Personalbestand der
Stadtverwaltung hätte abgewickelt werden können.
Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte - wobei dem Angeklagten
R. ein weiter Ermessensspielraum zukam -, wäre zu
prüfen, ob der Abschluss einer solchen Dienstvereinbarung etwa
unter Verletzung von Beteiligungsvorschriften insbesondere für
kommunale Stellen erfolgt ist.
Ergäbe die insoweit vorzunehmende Prüfung eine
Pflichtwidrigkeit des Angeklagten R. , käme eine Strafbarkeit
wegen Untreue dennoch nur dann in Betracht, wenn die Stadt Dresden auch
tatsächlich geschädigt wäre. Insoweit finden
die zur Haushaltsuntreue entwickelten Grundsätze (BGHR StGB
§ 266 Abs. 1 Nachteil 48, 54 m.w.N.) Anwendung, weil auch hier
eine Fallgestaltung vorliegt, bei der es um die Schädigung des
haushaltsrechtlich gebundenen Vermögens eines
öffentlich-rechtlichen Rechtssubjekts geht. Deshalb
begründet nicht jeder Verstoß eine Untreue. Vielmehr
muss tatsächlich ein Vermögensnachteil entstanden
sein (vgl. auch BGH wistra 2006, 307, 308).
47
- 23 -
e) Die bislang getroffenen Feststellungen zu den
äußeren Umständen der Vertragsgestaltungen,
-abschlüsse und -änderungen, zu begleitenden
Besprechungen sowie zu S. s Leistungen und zu den erfolgten Zahlungen
sind rechtsfehlerfrei und bedürfen keiner Aufhebung. Auf ihrer
Grundlage, gegebenenfalls unter Heranziehung diesen Feststellungen
nicht widersprechender ergänzender Feststellungen,
insbesondere zur Auslegung der vorgenannten Verträge, wird die
Frage der Pflichtwidrigkeit vom neuen Tatgericht zu prüfen
sein und werden neue Feststellungen zu einem möglichen
Untreuevorsatz zu treffen sein. Bei einer erneuten Verurteilung des
Angeklagten R. wegen Untreue bedürfte es je nach der konkreten
Fallgestaltung einer neuen tatrichterlichen Bestimmung des
Schuldumfangs als Grundlage für den Strafausspruch.
48
49
3. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Untreue lässt auch
die hierzu in Tateinheit stehende Verurteilung wegen Beihilfe zum
Bankrott entfallen.
50
a) Allerdings bestehen an sich gegen die Annahme dieses
Straftatbestands keine Bedenken. Die vertragliche Konstruktion
über die Beauftragung der H. , die der Angeklagte R. als
Vertreter der Stadt Dresden mitgetragen hat, erfüllt den
Tatbestand der Beihilfe zum Bankrott nach § 283 Abs. 1 Nr. 1
und 8 StGB, weil sie darauf angelegt war, die hieraus erhaltenen
Vergütungen dem Zugriff des Insolvenzverwalters zu entziehen.
Das hat das Landgericht aufgrund einer rechtsfehlerfreien
Beweiswürdigung festgestellt. Die vom Angeklagten R. insoweit
geltend gemachten sachlich-rechtlichen Beanstandungen sind
unbegründet. Die Einlassung des Angeklagten R. ist in
wesentlichen Grundzügen mitgeteilt worden. Aufgrund der
Gesamtumstände hat das Landgericht ohne
Rechtsverstoß bei ihm den Vorsatz bejaht. Die
Ausführungen der Revision hierzu erschöpfen sich in
dem revisionsrechtlich unzulässigen Versuch, die eigene
Beweiswürdigung an die Stelle der des Tatrichters zu setzen.
- 24 -
b) Gleichwohl kann der Schuldspruch insgesamt keinen Bestand haben
(§ 353 Abs. 1 StPO). Da das Landgericht von seinem
Rechtsstandpunkt aus zutreffend die im Vertragsschluss liegende Untreue
und die hierin auch zu sehende Beihilfehandlung zum Bankrott als
tateinheitliche Begehung gewertet hat, konnte der Schuldspruch wegen
Beihilfe zum Bankrott nicht gesondert aufrecht erhalten bleiben. Bei
Tateinheit steht nämlich die Einheitlichkeit einer Tat der
Aufrechterhaltung des vom Rechtsfehler nicht betroffenen Teils entgegen
(Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 353 Rdn. 7a).
Allerdings bleiben sämtliche diesen Schuldspruch tragende
Feststellungen aufrechterhalten. Erfolgt keine Verurteilung wegen der
tateinheitlich angeklagten Untreue, wäre der Angeklagte R.
ohne weiteres allein auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen
erneut wegen Beihilfe zum Bankrott zu bestrafen.
51
III.
52
Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich gegen den Freispruch des
Angeklagten R. vom Vorwurf der Vorteilsannahme richtet, ist
unbegründet.
1. Die Anklage legt dem Angeklagten R. zur Last, dass er vom Zeugen N.
den Abschluss eines Beratervertrages zwischen der G. und dem
Angeklagten S. als Gegenleistung für den
Generalübernehmervertrag mit der Stadt Dresden verlangt habe.
Hierin sieht die Staatsanwaltschaft eine Vorteilsannahme des
Angeklagten R. .
53
2. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte R.
gegenüber dem Zeugen N. geäußert hat, er
wünsche, dass der Angeklagte S. als Koordinator
gegenüber der Stadt Dresden eingesetzt werde, sollte es zum
Vertragsschluss zwischen der G. und der Stadt Dresden kommen. Hieraus
hat das Landgericht zwar geschlossen, dass der Zeuge den Eindruck
gewinnen durfte, der Angeklagte R. fordere die Be-
54
- 25 -
schäftigung des Angeklagten S. als Gegenleistung für
den Vertragsabschluss. Das Landgericht hat sich jedoch nicht davon zu
überzeugen vermocht, dass der Angeklagte R. erkannt hat, sein
Wunsch nach einer Beschäftigung S. s könnte in einem
Bedingungszusammenhang mit dem Abschluss des
Generalübernehmervertrags gestanden haben.
3. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält
rechtlicher Überprüfung stand.
55
a) Sie ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Die
revisionsgerichtliche Überprüfung beschränkt
sich darauf, ob die Beweiswürdigung widersprüchlich,
unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder
gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl.
BGH wistra 2005, 304, 305; NStZ 2002, 48 m.w.N.).
56
57
b) Einen derartigen Rechtsfehler zeigt die Revision der
Staatsanwaltschaft nicht auf.
aa) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft stehen die Zweifel
des Landgerichts am Vorsatz des Angeklagten im Einklang mit den
getroffenen Feststellungen. Dass das Landgericht dabei seine Zweifel an
einer konkreten Tatsache festmacht oder sie gerade aus ihr herleitet,
ist aus Rechtsgründen nicht geboten. Vielmehr ist der
Tatrichter gehalten, aus dem Gesamtzusammenhang der von ihm objektiv
festgestellten Tatsachen Schlüsse auf die Willensrichtung des
Angeklagten zu ziehen. Ein solcher Schluss ist rechtsfehlerfrei, wenn
er möglich und jedenfalls vertretbar erscheint, also die
richterliche Überzeugungsbildung nicht überspannt
wird. Dies ist hier der Fall.
58
bb) Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob dieser
Erklärung schon der vom Landgericht beigemessene
Erklärungswert zukommt, dass der vom Angeklagten R.
geäußerte Wunsch, dem Angeklagten S.
59
- 26 -
einen Beratervertrag einzuräumen, als Bedingung für
die Beauftragung der G. angesehen werden konnte. Insoweit ist diese
Auslegung nicht unmittelbar durch Tatsachen belegt. Nach dem Inhalt der
in den Urteilsgründen mitgeteilten Aussage des Zeugen N. hat
der Angeklagte seinen Wunsch so formuliert, dass S. den Beratervertrag
erhalten sollte, sofern es zum Vertragsschluss komme. Der Angeklagte R.
hat nach den Urteilsfeststellungen weder vorab einen Beratervertrag
für S. verlangt, noch lässt sich dieser
Erklärung ihrem Wortsinn nach ein Bedingungszusammenhang
entnehmen. Der Zeuge N. hat dies ausweislich der Urteilsfeststellungen
auch nicht so verstanden. Wenn schon der Erklärungswert der
Aussage nicht zwingend war, dann gibt dies auf der subjektiven Ebene
einen umso größeren Spielraum für die
Auslegung. Je weniger eindeutig sich die Gesprächssituation
konkretisieren lässt, desto größere Zweifel
können auch entstehen, wie der Angeklagte R. seine eigene
Erklärung verstanden wissen wollte.
60
Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts stellt die Auslegung
des Landgerichts auch nicht etwa ein mit den Sprach- und Denkgesetzen
unvereinbares Ergebnis dar, das einen revisiblen
Rechtsverstoß begründen könnte. Der
Generalbundesanwalt will dabei entscheidend darauf abheben, dass der
Angeklagte R. von „sich“ gesprochen habe und damit
nicht die „Stadt Dresden“ gemeint haben
könnte. Es entspricht aber der Lebenswirklichkeit, dass der
Vertreter, bei Erklärungen für den Interessenkreis
des Vertretenen auf die für jedermann offensichtliche
Hervorhebung seiner Vertreterstellung verzichtet.
cc) Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Strafkammer bei der
Auslegung wesentliche Gesichtspunkte außer Acht gelassen
hätte. Das Landgericht hat sowohl die Interessenlage des
Angeklagten, der S. auch als persönlichen Berater nicht
verlieren wollte, als auch die besonderen Schwierigkeiten, die sich aus
der wirtschaftlichen Situation des Angeklagten S. ergeben, gesehen und
ersichtlich in die Würdigung der subjektiven Tatseite
61
- 27 -
beim Angeklagten R. einbezogen. Namentlich angesichts der eigenen
Verstrickung des Angeklagten S. in gleichem Zusammenhang und des engen
Vertrauensverhältnisses zwischen den beiden Angeklagten
erscheint eine abweichende Beurteilung der Frage, ob hinreichende
Tatsachen auch für eine strafbare korruptive Verstrickung des
Angeklagten R. vorlagen, nicht fernliegend. Dies reicht indes nicht
aus, einen Rechtsfehler für die noch vertretbare Auffassung
des Landgerichts zu begründen.
4. Das Landgericht ist entgegen der Auffassung der Revision der
Staatsanwaltschaft nicht von einem unzutreffenden rechtlichen
Ausgangspunkt im Hinblick auf die Unrechtsvereinbarung nach §
331 StGB ausgegangen. Es trifft allerdings zu, dass nach der durch das
Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I 2038)
erfolgten Neufassung des § 331 StGB eine Ausdehnung der
Strafbarkeit insoweit eingetreten ist, als kein Zusammenhang mehr
zwischen dem Vorteil und einer bestimmten Dienstausübung
vorhanden sein muss. Es reicht aus, wenn der Amtsträger den
Vorteil für irgendeine dienstliche Tätigkeit
verlangt. Damit soll einem bewussten Handeln von Amtsträgern
begegnet werden, mit dem ein böser Schein möglicher
Käuflichkeit erweckt wird (BGHR StGB § 331
Unrechtsvereinbarung 2).
62
Diese Gesetzeslage hat das Landgericht ersichtlich nicht verkannt.
Abgesehen davon, dass als mögliche Diensthandlung hier allein
der Vertragsschluss mit der G. in Betracht kam, hat das Landgericht
angenommen, der Angeklagte R. habe subjektiv eine solche
Verknüpfung im Sinne einer Unrechtsvereinbarung weder erkannt
noch gewollt. Wenn dem Angeklagten nicht bewusst geworden ist, dass
diese Erklärung so verstanden werden könnte, dann
fehlte ihm zwangsläufig auch das Bewusstsein, den
bösen Schein möglicher Käuflichkeit
hervorzurufen. Solches ist aber erforderlich, weil auch im Rahmen des
Tatbestands des § 331 StGB der Angeklagte diesen Zusammenhang
erkennen oder mindestens billigend in Kauf
63
- 28 -
nehmen muss (BGHSt 49, 275, 296). Dies hat das Landgericht aber gerade
rechtsfehlerfrei verneint.
Basdorf Gerhardt Raum
Schaal Jäger |
