BGH,
Urt. v. 30.7.2009 - 3 StR 273/09
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 273/09
vom
30. Juli 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.
a.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30.
Juli 2009, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
von Lienen,
Hubert,
Mayer
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Oldenburg vom 2. März 2009 mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte
freigesprochen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die
dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen Beihilfe
zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten
Strafe zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Von
einem Anklagevorwurf hat es den Angeklagten freigesprochen und das
Verfahren hinsichtlich eines weiteren Falles der Anklage eingestellt.
Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer zu Ungunsten des
Angeklagten eingelegten, auf die Sachrüge gestützten
Revision den Schuldspruch wegen Beihilfe zum unerlaubten Handel-
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treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall
II. 2. der Urteilsgründe), den Teilfreispruch und die
Teileinstellung. Das vom Generalbundesanwalt hinsichtlich der
Beanstandung des Freispruchs und der Einstellung vertretene, wirksam
beschränkte Rechtsmittel hat in dem sich aus der Urteilsformel
ergebenden Umfang Erfolg; im Übrigen ist es - auch im Hinblick
auf § 301 StPO - unbegründet.
1. Das angefochtene Urteil hat keinen Bestand, soweit das Landgericht
den - als Drogenkurier tätigen - Angeklagten freigesprochen
hat.
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a) Dem Angeklagten wurde durch die unverändert zugelassene
Anklage insoweit zur Last gelegt, in den Tagen vor dem 12. Januar 2008
mit dem Drogenabnehmer " I. " alias "S. " sowie den
niederländischen Lieferanten "G. " und "O. " die Lieferung
einer unbekannten Kokainmenge vereinbart zu haben, die der Angeklagte
in Amsterdam erhalten und nach Deutschland zu " I. " transportieren
sollte. Die Lieferung scheiterte jedoch, weil "O. " die bestellte Menge
nicht in der vereinbarten Qualität beschaffen konnte.
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b) Das Landgericht hat den Angeklagten von diesem Vorwurf aus
tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die Strafkammer
hat insoweit festgestellt, dass zwischen "O. " und "G. " einerseits und
" I. " alias "S. " andererseits ein Drogengeschäft vereinbart
worden war, das scheiterte, weil "O. " die bestellte Menge nicht
beschaffen konnte. Die weiteren, zur Verurteilung des - hierzu
schweigenden - Angeklagten wegen einer Beteiligung an diesem
Drogengeschäft erforderlichen Feststellungen hätten
indes nicht getroffen werden können. Zwar liege aufgrund des
Inhalts eines abgehörten Telefonats zwischen "S. " und "O. "
am Abend des 12. Januar 2008 und des zeitlichen
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Zusammenhangs mit der Überbringung von 6.000 € des
"S. " durch den Angeklagten an "O. " und "G. " zur Begleichung einer
früheren Rauschgiftlieferung am selben Tag (Fall II. 2. der
Urteilgründe) die Vermutung nahe, der Angeklagte habe auf
seinem Rückweg von "O. " zu "S. " Drogen transportieren
sollen. Gleichwohl habe eine tatsächliche Beteiligung des
Angeklagten an dem vereinbarten Drogengeschäft nicht
festgestellt werden können, weil die in der Anklage behauptete
Absprache der Lieferung des Angeklagten mit "S. " und "O. " keinen
ausreichenden Nachweis gefunden habe. In den zwischen dem 6. und dem
11. Januar 2008 zwischen "G. " bzw. "O. " und dem Angeklagten
einerseits sowie diesem und "S. " andererseits geführten
Telefonaten sei keine Äußerung dahin gefallen, dass
der Angeklagte auf dem Rückweg aus den Niederlanden an "S. "
Drogen liefern sollte. Die Telefonate ließen
diesbezüglich keinen sicheren Schluss zu. Soweit die Anklage
zum Nachweis dieses Drogentransports durch den Angeklagten entscheidend
auf den Inhalt des Telefonates zwischen diesem und "G. " am Vormittag
des 12. Januar 2008 abgestellt habe, in dem der Angeklagte fragte, ob
"G. " gekocht habe, und - nachdem diese Frage bejaht worden war -
äußerte, er möchte etwas Gutes essen, er
habe seit längerem nichts Gutes gegessen, habe sich das
Landgericht der Interpretation, der Angeklagte habe durch diesen Dialog
den Transport von Drogen von Amsterdam nach Deutschland verabredet,
nicht anschließen können. Zwar erscheine es
möglich, dass mit den Sätzen "Hast Du gekocht" und
"Ich möchte etwas Gutes essen" der Angeklagte
gegenüber "G. " angeboten habe, Drogen zu transportieren,
zumal in anderen Fällen die Drogen von dem Angeklagten
geschluckt worden seien. Zwingend sei der Schluss aber nicht. Denkbar
sei auch, dass es sich tatsächlich um eine Essensverabredung
handelte und der Angeklagte sich nach gutem - ggf. afrikanischem -
Essen erkundigte oder auch, dass ein anderer Kurierdienst besprochen
wurde. Aus keinem der verlesenen Telefonüberwachungsprotokolle
habe sich
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ein Anhaltspunkt dafür ergeben, dass zwischen den Beteiligten
ein Drogentransport mit der Vereinbarung zum Essen umschrieben wurde.
c) Diese Erwägungen halten der rechtlichen
Nachprüfung nicht stand. Zwar obliegt die
Beweiswürdigung alleine dem Tatrichter, so dass sie vom
Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob
sie Rechtsfehler aufweist. Dies ist etwa nur dann der Fall, wenn die
Beweiswürdigung lückenhaft ist oder der Tatrichter an
seine Überzeugungsbildung überspannte Anforderungen
gestellt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH NJW 2008, 1543; Schoreit in KK 6.
Aufl. § 261 Rdn. 51 m. w. N.). So ist es indes hier.
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Bei seiner Bewertung, es habe sich anderweitig kein Anhaltspunkt
dafür ergeben, dass ein Drogentransport mit der Vereinbarung
zum Essen umschrieben worden sei, hat das Landgericht
unberücksichtigt gelassen, dass von den Beteiligten in anderen
Telefonaten Lebensmittel und das Essen als Tarnbegriffe für
Drogen und deren Handel verwendet worden sind. Dies ergibt sich etwa
aus dem Inhalt des Telefonats vom 6. Januar 2008 zwischen dem
Angeklagten und "O. ": Dabei sagte der niederländische
Drogenlieferant - nach Auffassung des Landgerichts im Hinblick auf
baldige Drogentransporte durch den Angeklagten - zu diesem: "Versuche
nur Geld für etwas Essen zusammenzukriegen". Ferner ist in
diesem Zusammenhang das Telefonat zwischen "O. " und "S " vom 27.
Dezember 2007 bedeutsam, indem "S. " sagte: "Wir essen doch Reis, Du
kannst fünf bis sechs Felder bauen". Das Landgericht hat
hieraus gefolgert, dass von "S. " 500 bis 600 Gramm Drogen gekauft
werden sollten und dass verneint werden könne, dass es
tatsächlich um Reis gegangen sei. Diese
Gesprächsinhalte hätte das Landgericht in seine
Würdigung des Telefonats vom Vormittag des 12. Januar 2008
einbeziehen müssen. Demgemäß erweist sich
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die Beweiswürdigung des Landgerichts zum Teilfreispruch
insoweit als lückenhaft.
Die Begründung des Teilfreispruchs lässt ferner
besorgen, dass das Landgericht seiner Überzeugungsbildung von
der Schuld des Angeklagten einen falschen rechtlichen Maßstab
zugrunde gelegt und an diese überspannte Anforderungen
gestellt hat. Das Landgericht hält es zwar für
möglich, dass sich aus den Äußerungen des
Angeklagten im Telefonat mit "G. " vom Vormittag des 12. Januar 2008
("Hast Du gekocht?" und "Ich möchte etwas Gutes essen") die
Vereinbarung eines Drogentransports ergebe. Zwingend sei dieser Schluss
indes nicht. Voraussetzung für die Überzeugung des
Tatrichters von einem bestimmten Sachverhalt ist aber nicht eine
absolute, das Gegenteil oder andere Möglichkeiten
denknotwendig - oder wie es das Landgericht formuliert "zwingend" -
ausschließende Gewissheit. Vielmehr genügt ein nach
der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, das
vernünftige Zweifel nicht aufkommen lässt. Der
Tatrichter ist also nicht gehindert, an sich mögliche, wenn
auch nicht zwingende Folgerungen aus bestimmten Tatsachen zu ziehen,
wenn diese tragfähig sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. vom
1. Juli 2008 - 1 StR 654/07; NStZ-RR 2004, 238). Der Senat kann wegen
der vom Landgericht verwendeten Formulierung nicht
ausschließen, dass das Landgericht dies verkannt hat.
Über diesen Anklagevorwurf ist daher neu zu entscheiden.
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2. Das Rechtsmittel bleibt hingegen erfolglos, soweit die
Beschwerdeführerin als rechtsfehlerhaft rügt, dass
das Landgericht den Angeklagten im Fall II. 2. der
Urteilsgründe nicht wegen Beihilfe zum
bandenmäßigen Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt und das
Verfahren hinsichtlich des Vorwurfes zu Ziffer II. 2. der Anklage
eingestellt hat (§ 260 Abs. 3 StPO).
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a) Die Beanstandung des Schuldspruches im Fall II. 2. der
Urteilsgründe ist aus den Gründen der Antragsschrift
des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2
StPO).
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b) Die teilweise Einstellung des Verfahrens hält der
rechtlichen Prüfung im Ergebnis ebenfalls stand.
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aa) Unter Ziffer II. 2. der Anklage lag dem Angeklagten weiterhin zur
Last, am 24. Januar 2008 mit dem Drogenlieferanten "G. " telefonisch
einen Transport von Rauschgift nach B. in der Schweiz vereinbart zu
haben. Das Landgericht hat das Verfahren eingestellt, weil es insoweit
einen Strafklageverbrauch in Folge der rechtskräftigen
Verurteilung durch das Landgericht Münster vom 14. August 2008
nicht zweifelsfrei auszuschließen vermochte.
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bb) Zwar kann den §§ 206 a, 260 Abs. 3 StPO nicht
entnommen werden, wie zu verfahren ist, wenn (unüberwindliche)
tatsächliche Zweifel daran bestehen, ob eine
Prozessvoraussetzung fehlt bzw. ein Prozesshindernis gegeben ist. Ein
Strafverfahren darf allerdings grundsätzlich nur
durchgeführt werden, wenn feststeht, dass die erforderlichen
Prozessvoraussetzungen vorliegen und Prozesshindernisse nicht
entgegenstehen. Bleibt nach Ausschöpfung aller
Erkenntnismöglichkeiten zweifelhaft, ob ein Prozesshindernis
vorliegt, ist der h. M. zufolge nach seiner Art zu differenzieren.
Dabei ist es in aller Regel ohne praktische Bedeutung, ob dogmatisch
von der Funktion der Prozessvoraussetzung als Bedingung für
die Zulässigkeit eines Sachurteils oder - wie ganz
überwiegend in der Literatur - von der Anwendung des
Grundsatzes "in dubio pro reo" bei solchen tatsächlichen
Zweifeln über das Vorliegen prozessual erheblicher Tatsachen
ausgegangen wird (vgl. BGHSt 46, 349, 352; zum Meinungsstand
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Stuckenberg in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 206 a
Rdn. 37 ff.). Danach besteht - im Sinne von §§ 206 a,
260 Abs. 3 StPO - ein Verfahrenshindernis immer schon dann, wenn es
möglicherweise vorliegt. Insofern reichen indes bloß
theoretische, nur denkgesetzlich mögliche Zweifel nicht aus;
sie müssen sich vielmehr auf konkrete tatsächliche
Umstände gründen und nach Ausschöpfung aller
Erkenntnismöglichkeiten unüberwindbar sein.
Verbleiben daher Zweifel daran, ob die den Gegenstand des Verfahrens
bildende (prozessuale) Tat anderweitig rechtskräftig
abgeurteilt worden ist, so bildet der (möglicherweise)
hierdurch eingetretene Strafklageverbrauch, so weit er reicht, ein von
Amts wegen zu berücksichtigendes und zur Verfahrenseinstellung
führendes Verfahrenshindernis (vgl. BGH aaO; Stuckenberg aaO
Rdn. 40, 65). So ist es im Ergebnis hier.
cc) Das Landgericht hat vor allem wegen des zeitlichen Zusammenhangs
der telefonischen Verabredung eines Drogentransportes aus den
Niederlanden im Telefonat des Angeklagten am späten Nachmittag
des 24. Januar 2008 und seiner Festnahme am Vormittag des 26. Januar
2008 letztlich nicht ausschließen können, dass die
im vorliegenden Verfahren angeklagte abgesprochene Kurierfahrt des
Angeklagten bereits rechtskräftig durch das Urteil des
Landgerichts Münster abgeurteilt worden ist. Die diesem
Ergebnis zugrundeliegende Würdigung lässt
Rechtsfehler nicht erkennen. Das Landgericht hat alle
maßgeblichen Umstände berücksichtigt. Dass
es sich danach keine ausreichend sichere Überzeugung von der
Unterschiedlichkeit der beiden Taten bilden konnte, ist
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt insoweit
Rechtsfehler auch nicht auf. Insbesondere sind die behaupteten
Lücken in der landgerichtlichen Würdigung nicht
erkennbar. Die Erwägungen des Landgerichts, weshalb es zu
Abweichungen von den telefonischen Absprachen bei der transportierten
Drogenmenge (abgesprochen 88, transportiert 72 Bodypacks)
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und dem Ziel der Kurierfahrt (abgesprochen B. /Schweiz, festgestellt W.
) gekommen sein könnte, stellen keine Vermutungen, sondern
naheliegende Möglichkeiten dar, die geeignet sind, die
Bedeutung dieser Umstände für die Frage der
Tatidentität zu relativieren. Insgesamt erschöpft
sich das Revisionsvorbringen in dem im Revisionsverfahren
unbeachtlichen Versuch, die Würdigung der
tatsächlichen Umstände durch das Landgericht - zudem
teilweise unter Heranziehung urteilsfremder Umstände - durch
eine eigene Bewertung zu ersetzen. Eine Verfahrensrüge hat die
Beschwerdeführerin nicht erhoben.
dd) Gegen die Teileinstellung des Verfahrens durch das Landgericht
sprechen letztlich auch nicht folgende Erwägungen: Die
Strafkammer hat bei der Frage der Tatidentität ersichtlich
nicht bedacht, dass der Angeklagte durch seine telefonisch abgegebene
Erklärung vom 24. Januar 2008 gegenüber "G. ", 88
Bodypacks nach B. zu transportieren, eine selbständige Tat des
Versuchs der Beteiligung an einem Verbrechen gemäß
§ 30 Abs. 2 StGB begangen haben könnte; denn diese
Zusage des Angeklagten bezog sich - auch nach seiner Vorstellung -
ersichtlich auf ein bestimmtes, hinreichend konkretisiertes Verbrechen
der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. Fischer, StGB
56. Aufl. § 30 Rdn. 10). Dies könnte
grundsätzlich zur Folge haben, dass zwischen dieser Tat sowie
dem Drogentransport des Angeklagten am 26. Januar 2008 keine
Tatidentität bestünde und damit Strafklageverbrauch
durch die Verurteilung des Landgerichts Münster für
die hier angeklagte Tat nicht eingetreten wäre. Das
Landgericht hat allerdings nicht ausschließen
können, dass sich die telefonische Zusage des Transportes nach
B. durch den Angeklagten auf dieselbe Drogenmenge bezog, die dieser
zwei Tage später aus den Niederlanden nach Deutschland
eingeführt hat. In diesem Fall wäre die aus mehreren
Handlungen bestehenden Haupttat der niederländi-
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schen Drogenhändler materiellrechtlich zu einer
Bewertungseinheit zusammen zu fassen mit der Folge, dass die ebenfalls
aus mehreren Handlungen (Zusage und Transport) bestehende Mitwirkung
des Angeklagten an der Haupttat (Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) nur als eine
Beihilfe im Rechtssinne zu würdigen wäre (vgl. Weber,
BtMG 3. Aufl. vor §§ 29 ff. Rdn. 276 f. m. w. N.).
Danach führen auch diese Erwägungen im Ergebnis dazu,
dass Tatidentität zwischen der vorliegend angeklagten und der
durch das Landgericht Münster abgeurteilten Tat gegeben
wäre. Dem steht nicht entgegen, dass die Tat, zu deren
Begehung sich der Angeklagte bereit erklärte, ebenso wie die
von ihm tatsächlich durchgeführte Tat rechtlich nicht
nur als Beihilfe zum Betäubungsmittelhandel in nicht geringer
Menge, sondern wegen des im Vergleich zu § 29 a Abs. 1 Nr. 2
BtMG höheren Strafrahmens des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG
auch als tateinheitliche täterschaftliche Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu werten ist.
Becker Pfister RiBGH von Lienen befindet
sich im Urlaub und ist daher
gehindert zu unterschreiben.
Becker
Hubert Mayer |
