BGH,
Urt. v. 31.3.2004 - 2 StR 482/03
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 482/03
vom
31.03.2004
in der Strafsache
gegen
wegen Betrugs
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31.
März
2004, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan,
und der Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Kuckein,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
der Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt in der Verhandlung,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:
1. Der Antrag des Angeklagten, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand zur Ergänzung erhobener und Anbringung weiterer
Verfahrensrügen zu bewilligen, wird verworfen.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 19. Mai 2003 dahin geändert,
daß im Fall 14 der Urteilsgründe eine Einzelstrafe
von acht
Monaten verhängt wird.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
4. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 25 Fällen
zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und seine
Unterbringung in
der Sicherungsverwahrung angeordnet. Dagegen richtet sich die Revision
des
Angeklagten mit der Rüge der Verletzung formellen und
materiellen Rechts.
Das Rechtsmittel hat im Ergebnis keinen Erfolg.
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I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Angeklagte vielfach
vorbestraft. Seit 1973 wurde er allein elf Mal wegen Betrugs verurteilt
und hat
mehrfach mehrjährige Gesamtfreiheitsstrafen wegen
einschlägiger Taten verbüßt.
Um die Jahreswende 1998/1999 lernte der Angeklagte, der in der
Justizvollzugsanstalt
B. einsaß, durch einen Mithäftling die
frühere Mitangeklagte
J. kennen, die ihn in der Folgezeit verschiedentlich
unterstützte.
Aus einem Hafturlaub am 22. Februar 1999 kehrte der Angeklagte nicht
in die Justizvollzugsanstalt zurück. Nachdem ihn Frau J.
für einige Tage
in der Wohnung eines Bekannten untergebracht hatte, reisten beide umher.
Der Angeklagte mietete in der Folgezeit Fahrzeuge und
Unterkünfte an, obwohl
er zur Zahlung nicht in der Lage war. Er war vermögenslos und
hatte keine
Geldeingänge in Aussicht, gab aber gegenüber Frau J.
vor, er könne mit
einem größeren Posten Textilien einen Textilvertrieb
aufbauen. Obwohl Frau
J. spätestens ab Mitte März 1999 erkannte,
daß der Angeklagte auf der
Flucht war und weder Geld noch Textilien zu erwarten hatte, begleitete
sie ihn
weiterhin und ging mit ihm gemeinsam oder auf seine Veranlassung in der
Folgezeit
Verbindlichkeiten ein. Beide liehen Geld von Bekannten, denen sie
dafür
vom Angeklagten ausgestellte ungedeckte Schecks aushändigten,
mieteten
Wohnungen und ein Büro an, errichteten Konten, nahmen Kredite
auf, stellten
eine Bürokraft ein und bezogen Waren, wobei der Angeklagte
unter falschen
Namen auftrat. Im Mai 1999 trennten sich beide; der Angeklagte wurde am
8. Juli 1999 verhaftet. Der Verurteilung liegen 25 Taten zwischen dem
25. Februar
1999 und dem 6. Juli 1999 zugrunde, durch die ein
Vermögensgefährdungsschaden
von insgesamt 119.246,39 DM verursacht worden ist. In einer
ganzen Anzahl dieser Fälle hat der Angeklagte den Schaden
später ganz oder
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teilweise wiedergutgemacht; insgesamt hat er Zahlungen in Höhe
von
45.796,68 DM zur Schadenswiedergutmachung erbracht.
Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als - teils
gemeinschaftlich
begangenen - Betrug in 25 Fällen gewürdigt. Der
Strafzumessung
hat es jeweils den Strafrahmen für den besonders schweren Fall
zugrundegelegt.
Der Angeklagte habe gewerbsmäßig gehandelt
(§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1
StGB); auch aufgrund seiner umfangreichen einschlägigen
Vorstrafen sei die
Annahme besonders schwerer Fälle gerechtfertigt. Die
Strafhöhe im konkreten
Fall hat das Landgericht jeweils nach der Höhe des
Vermögensgefährdungsbetrages
abgestuft und für Fälle mit einer
Schadenshöhe bis 1.999 DM Einzelstrafen
von sechs Monaten (neun Fälle), mit einer
Schadenshöhe von
2.000 DM bis 4.999 DM von acht Monaten (sieben Fälle), mit
einer Schadenshöhe
von 5.000 DM bis 9.999 DM von elf Monaten (sechs Fälle) und
mit einer
Schadenshöhe über 10.000 DM von einem Jahr und
fünf Monaten (drei Fälle)
verhängt. Aus den Einzelstrafen hat das Landgericht eine
Gesamtfreiheitsstrafe
von fünf Jahren gebildet. Die Anordnung der
Sicherungsverwahrung hat es
auf § 66 Abs. 2 StGB gestützt.
II.
Die Revision ist unbegründet.
1. Eine Wiedereinsetzung für die Nachholung von
Verfahrensrügen ist in
keinem Fall gerechtfertigt.
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a) Rechtsanwalt W. hat die Wiedereinsetzung für die Nachholung
von Verfahrensrügen bereits am 6. Oktober 2003, mithin eine
Woche vor Ablauf
der Revisionsbegründungsfrist, beantragt. Kopien der
Protokollbände waren
ihm bereits am 2. Oktober 2003 zur Verfügung gestellt worden.
Gründe für
eine Wiedereinsetzung sind danach nicht ersichtlich; der Verteidiger
hat auch
keine Verfahrensrügen erhoben (§ 45 Abs. 2 StPO).
b) Einer Wiedereinsetzung hinsichtlich des Schriftsatzes des
Verteidigers
Rechtsanwalt Dr. M. vom 13. Oktober 2002 bedarf es nicht; der
Schriftsatz
ist an diesem Tag und damit innerhalb der
Revisionsbegründungsfrist vollständig
bei der Faxstelle des Landgerichts Frankfurt am Main eingegangen.
c) Eine Wiedereinsetzung für die mit Schriftsatz des
Verteidigers
Rechtsanwalt Dr. M. vom 21. Oktober 2003, beim Landgericht eingegangen
am 22. Oktober 2003 erhobenen Verfahrensrügen kommt nicht in
Betracht. Eine
Wiedereinsetzung zur Nachholung von Verfahrensrügen hat der
Bundesgerichtshof
ausnahmsweise zugelassen, wenn dem Verteidiger des
Beschwerdeführers
bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist trotz mehrfacher
Mahnung
Akteneinsicht nicht gewährt wurde und eine
Verfahrensrüge nachgeschoben
werden soll, die ohne Kenntnis der Akten nicht begründet
werden kann
(BGHR StPO § 44 Verfahrensrüge 4, 5, 7, 10). Ein
solcher Ausnahmefall ist
hier nicht gegeben: Der Verteidiger hätte sich angesichts des
bevorstehenden
Ablaufs der Revisionsbegründungsfrist nicht damit zufrieden
geben dürfen, daß
ihm auf seine telefonischen Nachfragen versichert wurde, das Protokoll
sei abgesandt,
sondern hätte sich darum bemühen müssen, es
bei Gericht einzusehen.
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2. Die zulässig erhobenen Verfahrensrügen greifen
nicht durch.
Die Befangenheitsrüge hinsichtlich des Vorsitzenden Richters
am Landgericht
Dr. K. und die Aufklärungsrüge zum Fall 17 (H.
-Moden) sind aus
den in der Zuschrift des Generalbundesanwalts vom 12. Dezember 2003
dargelegten
Gründen unbegründet.
Die Aufklärungsrüge zum Fall I. ist
unzulässig; der Tatsachenvortrag
ist erst durch Schriftsatz vom 21. Oktober 2003, also nach Ablauf der
Revisionsbegründungsfrist,
vervollständigt worden. Die Rüge wäre im
übrigen auch
unbegründet. Das Landgericht hat den Zeugen I.
gehört. Daß das
Landgericht den Sachverhalt anders gewürdigt hätte,
wenn der Notar O.
den Inhalt des Schreibens des Zeugen bestätigt hätte,
ist auszuschließen. Die
Rügen der Verletzung des Beweisantragsrechts durch Ablehnung
der Vernehmung
des Zeugen T. und der fehlerhaften Ablehnung des Befangenheitsantrags
gegen den Sachverständigen Prof. Dr. W. sind
verspätet;
sie wären im übrigen auch unbegründet. Die
Ablehnung beider Anträge durch
das Landgericht läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
3. Auch auf die Sachrüge hält das Urteil der
rechtlichen Nachprüfung im
Ergebnis stand.
a) Der Schuldspruch läßt keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten
erkennen. Im Fall 6 der Urteilsgründe (Darlehen B. ) hat das
Landgericht
den Angeklagten rechtsfehlerfrei als Mittäter angesehen. Er
war der an
der Tatbegehung wirtschaftlich Interessierte, dem der gesamte
Darlehensbe-
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trag über seine geschiedene Ehefrau zufloß, er
steuerte und kontrollierte das
Handeln der früheren Mitangeklagten J. .
b) Soweit die Revision in Übereinstimmung mit dem
Generalbundesanwalt
für die Annahme besonders schwerer Fälle eine
Gesamtabwägung vermißt,
kann ihr nicht gefolgt werden.
Nach § 263 Abs. 3 StGB in der Fassung des 6.
Strafrechtsreformgesetzes
wird ein besonders schwerer Fall durch die Verwirklichung eines der in
Satz 2 Nrn. 1 bis 5 bezeichneten Regelbeispiele indiziert. Sind die
Voraussetzungen
eines Regelbeispiels gegeben, so bestimmt sich der "Regelstrafrahmen"
nach dem erhöhten Strafrahmen; einer zusätzlichen
Prüfung, ob dessen
Anwendung im Vergleich zu den im Durchschnitt der
erfahrungsgemäß vorkommenden
Fälle geboten erscheint, bedarf es hier nicht (BGH, Urteil vom
11.
September 2003 - 4 StR 193/03). Die von der Revision und dem
Generalbundesanwalt
in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung betrifft
überwiegend
die Regelung des § 263 Abs. 3 StGB a.F., die keine
Regelbeispiele, sondern
einen unbenannten besonders schweren Fall zum Gegenstand hatte und
die zudem gegenüber § 263 Abs. 3 StGB in der
geltenden Fassung ein höheres
Mindeststrafmaß (ein Jahr statt nunmehr sechs Monate
Freiheitsstrafe)
vorsah.
Zwar kann die Indizwirkung des Regelbeispiels durch besondere
strafmildernde
Umstände entkräftet werden, die für sich
allein oder in ihrer Gesamtheit
so schwer wiegen, daß die Anwendung des Strafrahmens
für besonders
schwere Fälle unangemessen erscheint (vgl. BGH NStZ 1999, 244,
245;
Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 46 Rdnr. 91 m.w.N.).
Das Landgericht hat
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- was rechtlich nicht zu beanstanden ist - in allen Fällen das
Regelbeispiel des
§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 1. Alt. StGB
(gewerbsmäßiges Handeln) als erfüllt
angesehen. Die Schadenshöhe und die Schadenswiedergutmachung
durch
den Angeklagten mußte es in diesem Zusammenhang nicht
erörtern. Beide
Umstände sind in diesem Fall nicht geeignet, die Indizwirkung
des Regelbeispiels
zu entkräften. Hinsichtlich der jeweils eingetretenen
Vermögensgefährdung
ist zu berücksichtigen, daß der Angeklagte insgesamt
sehr nachhaltig
gehandelt hat (vgl. BGHSt 29, 187, 189); die geringste eingetretene
Vermögensgefährdung lag immerhin noch bei 620 DM, die
höchste bei 18.000
DM, der Gesamtbetrag addiert sich auf 119.246,39 DM. Die
spätere
Schadenswiedergutmachung in einem Teil der Fälle hatte
ebenfalls nicht das
Gewicht, die Indizwirkung des Regelbeispiels zu entkräften,
zumal das
Landgericht bei der rechtlichen Würdigung und bei der
Strafzumessung auf
den jeweiligen Betrag der Vermögensgefährdung
abgestellt hat. Schließlich hat
das Landgericht zu Recht die Täterpersönlichkeit des
Angeklagten als
Umstand angeführt, der zusätzlich zu der Indizwirkung
des Regelbeispiels für
die Annahme besonders schwerer Fälle spricht und eine
mögliche mildernde
Wirkung der Schadenswiedergutmachung allemal wieder aufwiegt. Der
Angeklagte ist seit vielen Jahren immer wieder wegen
einschlägiger Straftaten
zu erheblichen Freiheitsstrafen verurteilt worden, die er auch
verbüßt hat, und
er hat die hier abgeurteilte Tatserie nach einer Flucht aus Strafhaft
wegen
einschlägiger Taten begangen .
c) Im Fall 14 der Urteilsgründe hat das Landgericht fehlerhaft
einen zu
hohen Schadensbetrag zugrunde gelegt. Die frühere
Mitangeklagte J.
übersandte der Vermieterfirma nacheinander zwei (ungedeckte)
Schecks über
insgesamt 7.849,63 DM; diesen Betrag legt das Landgericht auch als
Schadenssumme
zugrunde. Tatsächlich betrug die geschuldete Miete jedoch nur
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5.684 DM abzüglich geleisteter 1.000 DM Anzahlung, so
daß von einem Schaden
bzw. einer Vermögensgefährdung in Höhe von
4.684 DM auszugehen ist.
Nach den Strafzumessungskriterien des Landgerichts ist daher in diesem
Fall
richtigerweise eine Einzelstrafe von acht Monaten anstelle von elf
Monaten
verwirkt. Der Senat hat den Strafausspruch entsprechend
geändert; daß der
Tatrichter, wenn er selbst in diesem Fall auf eine drei Monate
niedrigere Strafe
erkannt hätte, eine mildere Gesamtfreiheitsstrafe
verhängt hätte, schließt der
Senat aus.
d) Auch die auf § 66 Abs. 2 StGB gestützte Anordnung
der Sicherungsverwahrung
hält sachlich-rechtlicher Prüfung stand.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen dreier vorsätzlicher
Straftaten
jeweils zu Freiheitsstrafen von mindestens einem Jahr verurteilt und
dargelegt,
daß es den Angeklagten wegen dieser drei Taten zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe
von mindestens drei Jahren verurteilt hätte, wenn allein aus
diesen
drei Einzelstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden gewesen
wäre (vgl. zum
Erfordernis einer solchen hypothetischen Gesamtstrafe BGH NJW 1995, 3263
m. Anm. Dölling StV 1996, 542). Die
Gefährlichkeitsprognose im Sinne des
§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB hat der Tatrichter, dem
Sachverständigen folgend,
rechtsfehlerfrei gestellt. Für die Annahme eines Hanges
bedurfte es entgegen
der Auffassung der Revision nicht der Feststellung, daß die
im Urteil dargestellten
Vorfälle aus dem Jahr 2001 wiederum den Tatbestand des Betrugs
erfüllen.
Allein der festgestellte Umstand, daß der Angeklagte als
vermögensloser
Haftentlassener einen aufwendigen Lebensstil pflegte,
begründet die Annahme,
daß er wieder in sein Bestreben, eindrucksvoll und
imponierend aufzutreten,
verfallen war und damit die Gefahr, sich die Mittel hierfür
durch Strafta-
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ten zu verschaffen, gegeben ist. Schließlich hat das
Landgericht sein ihm durch
§ 66 Abs. 2 StGB überantwortetes Ermessen (vgl. BGHSt
24, 345, 348; BGH
StV 1996, 541; BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 1
bis 5)
ausgeübt, indem es sowohl den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit
berücksichtigt als auch auf die Gefahr der Begehung weiterer
erheblicher
Betrugstaten durch den Angeklagten abgestellt hat.
4. Da das Rechtsmittel nur unwesentlichen Erfolg hat, erscheint es nicht
unbillig, den Beschwerdeführer in vollem Umfang mit den Kosten
und notwendigen
Auslagen zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
Rissing-van Saan Kuckein Otten
Rothfuß Roggenbuck |
