BGH,
Urt. v. 4.2.2010 - 1 StR 95/09
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 95/09
vom
4. Februar 2010
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: nein
Veröffentlichung: ja
_____________________________
StGB § 261 Abs. 2 Nr. 1
„Sich-Verschaffen“ im Sinne des § 261 Abs.
2 Nr. 1 StGB fordert kein kollusives Zusammenwirken von
Geldwäscher und Vortäter. Dieses Tatbestandsmerkmal
verlangt nur, dass der Geldwäscher die
Verfügungsgewalt über den inkriminierten Gegenstand
im Einvernehmen mit dem Vortäter erlangt.
Einvernehmen setzt nicht voraus, dass das Einverständnis des
Vortäters frei von Willensmängeln ist. Deshalb ist es
ohne Bedeutung, wenn der Vortäter infolge von
Täuschung oder Nötigung in die Übertragung
der Verfügungsgewalt „einwilligt“.
BGH, Urt. vom 4. Februar 2010 - 1 StR 95/09
in der Strafsache
gegen
- 2 -
1.
2.
3.
4.
5.
wegen zu 1. und 2.: Anstiftung zur Untreue u.a.
zu 3.: Untreue
zu 4. und 5.: Betruges u.a.
- 3 -
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der
Hauptverhandlungen vom 19. Januar 2010 und 4. Februar 2010, an denen
teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Rothfuß,
Hebenstreit,
Dr. Graf,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung vom 19. Januar 2010 -
und Rechtsanwalt
- in Untervollmacht in der Verhandlung vom 4. Februar 2010 -
als Verteidiger des Angeklagten Ga. ,
- in der Verhandlung vom 19. Januar 2010 -,
Rechtsanwalt
und Rechtsanwalt
- in der Verhandlung vom 19. Januar 2010 -
als Verteidiger des Angeklagten G. ,
Rechtsanwalt
- 4 -
- in der Verhandlung vom 19. Januar 2010 -
als Verteidiger des Angeklagten K. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten E. S. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten R. S. ,
Justizangestellte
- in der Verhandlung vom 19. Januar 2010 -
und Justizangestellte
- in der Verhandlung vom 4. Februar 2010 -
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 5 -
1. Auf die Revisionen der Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. wird
das Urteil des Landgerichts München I vom 28. Juli 2008
a) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass die Verurteilung
der Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. wegen tateinheitlich
begangener Geldwäsche im Fall B.III. der
Urteilsgründe entfällt;
b) aufgehoben
aa) im Schuldspruch mit den Feststellungen zur subjektiven Tatseite,
soweit die Angeklagten E. S. und R. S. im Tatkomplex B.I. der
Urteilsgründe wegen Betruges in sechs Fällen
verurteilt wurden; die Feststellungen zum äußeren
Tatgeschehen bleiben jedoch aufrechterhalten;
bb) im Ausspruch der in den Fällen B.I. und B.III. der
Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie im
Ausspruch der Gesamtstrafen, soweit es die Angeklagten Ga. , G. , E. S.
und R. S. betrifft.
2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten Ga. , G. , E. S. und
R. S. werden verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung - auch über die Kosten dieser Rechts-
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mittel - an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
4. Die Revision des Angeklagten K. gegen das vorbezeichnete Urteil wird
verworfen.
Der Angeklagte K. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten E. S. und R. S. wegen Betruges in
sechs Fällen (Tatkomplex B.I. der Urteilsgründe) und
Anstiftung zur Untreue in zwei Fällen jeweils in Tateinheit
mit Geldwäsche (Fälle B.II. und III. der
Urteilsgründe) zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren
(Angeklagter E. S. ) und von fünf Jahren und einem Monat
(Angeklagter R. S. ) verurteilt. Die Angeklagten Ga. und G. wurden
wegen Anstiftung zur Untreue in zwei Fällen jeweils in
Tateinheit mit Geldwäsche (Fälle B.II. und III. der
Urteilsgründe) jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier
Jahren und zehn Monaten verurteilt. Der Angeklagte K. wurde wegen
Untreue (Fall B.III. der Urteilsgründe) zu einer
Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Wegen einer von ihm
festgestellten rechts-
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- 7 -
staatswidrigen Verfahrensverzögerung hat das Landgericht
ausgesprochen, dass von den verhängten
(Gesamt-)Freiheitsstrafen vier Monate (Angeklagter K. ), fünf
Monate (Angeklagter E. S. ), sechs Monate (Angeklagte Ga. und G. )
beziehungsweise sieben Monate (Angeklagter R. S. ) als vollstreckt
gelten.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Revisionen der Angeklagten, mit
denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. Die
Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. beanstanden zudem das Verfahren.
Die Verfahrensrügen der Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S.
greifen aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 7.
April 2009 ausgeführten Gründen nicht durch. Die
Sachrügen führen diese Angeklagten betreffend zur
Aufhebung des Urteils in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang.
Der Revision des Angeklagten K. bleibt der Erfolg versagt.
2
A.
Der Senat entnimmt dem Urteil folgende Feststellungen und Wertungen:
3
I. Tatkomplex B.I. der Urteilsgründe:
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1. Die Angeklagten E. S. und R. S. waren mit dem anderweitig
Verurteilten M. eng verbunden. Ihnen war bekannt, dass M. die
Kapitalanlagefirma A. GmbH mit Sitz in Mü. erworben hatte, bei
der Anleger in erheblichem Umfang Geld zur Anlage in Future
Trading-Geschäften einzahlten. Außerdem wussten sie,
dass M. einen aufwändigen und luxuriösen Lebensstil
pflegte. Demgegenüber war ihre eigene
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finanzielle Situation prekär, da die von ihnen betriebenen
Firmen zahlungsunfähig waren beziehungsweise
Liquiditätsschwierigkeiten hatten.
2. Im Herbst 2003 vereinbarten die Angeklagten E. S. und R. S. mit M. ,
diesem Briefgrundschulden - die freilich nicht werthaltig waren - zu
beschaffen, um damit einzelnen Anlegern, die ansonsten zu einer
Kapitalanlage bei der A. GmbH nicht bereit waren, eine Absicherung
ihrer Einlage vorzutäuschen und sie so zu einer Investition
bei der A. GmbH zu bringen. Das war, so M. als Zeuge, gerade der Kern
der gemeinsam mit den Angeklagten S. entwickelten
„Geschäftsidee“. Die Angeklagten E. S. und
R. S. sollten dafür - ohne Wissen der Anleger, die jeweils
darauf vertrauten, dass ihre gesamte Einlage
vertragsgemäß ausschließlich für
Trading-Geschäfte verwendet würde - über die
zwischengeschaltete SW GmbH die Hälfte der auf diese Weise
vereinnahmten Kundengelder als nicht näher ausgestaltetes
Darlehen erhalten. Dabei wurde weder eine Vereinbarung über
eine Rückzahlung getroffen, noch wurden solche Gelder
letztlich überhaupt zurückgezahlt. Die Angeklagten
E-. S. und R. S. wollten sich auf diese Weise eine fortlaufende
Einnahmequelle in nicht unerheblichem Umfang verschaffen.
6
3. Absprachegemäß schloss M. zwischen November 2003
und Juni 2004 selbst oder über von ihm eingeschaltete
Vermittler für die A. GmbH auch in den hier abgeurteilten
sechs Fällen mit Anlegern Zeichnungsvereinbarungen, in denen
sich diese jeweils zur Zahlung einer Kapitalanlage zwischen 50.000 und
97.750 Euro verpflichteten. Die A. GmbH wurde ihrerseits verpflichtet,
diese Gelder auf einem Sonderkonto zu verwahren und
ausschließlich in Future Trading-Geschäften
anzulegen. Den Anlegern wurde außerdem zugesichert, dass die
A. GmbH das eingezahlte Geld auch dann
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- 9 -
zurückzahlen werde, wenn kein Gewinn erzielt würde.
Als Sicherheit für diesen Rückzahlungsanspruch sollte
die Briefgrundschuld dienen. Zur Übertragung der jeweiligen
Grundschuld, die der Angeklagte E. S. auf eigene Grundstücke
beziehungsweise auf Grundstücke diverser Firmen hatte
eintragen lassen, wurden den Anlegern ein Grundschuldbrief sowie eine
entsprechende Abtretungserklärung ausgehändigt.
Tatsächlich waren die gestellten Grundschulden jedoch nicht
werthaltig.
4. Im Vertrauen darauf schlossen die so getäuschten sechs
Anleger die Zeichnungsvereinbarungen und überwiesen
Geldbeträge in Höhe von insgesamt rund 350.000 Euro
an die A. GmbH. Diese Gelder leitete M. , wie mit den Angeklagten E. S.
und R. S. vereinbart, zu jeweils 50 % über die
zwischengeschaltete SW GmbH an die Angeklagten E. S. und R. S. weiter.
Aber auch die andere Hälfte der Kundengelder wurde nicht in
Trading-Geschäften angelegt, sondern im Wesentlichen von M. -
wie von diesem von Anfang an beabsichtigt - zur Finanzierung seines
privaten Lebensunterhalts verwendet. Hätten die Anleger um die
fehlende Werthaltigkeit der Grundschulden und um den Umstand gewusst,
dass jedenfalls die Hälfte ihrer Anlage nicht in
Trading-Geschäfte investiert, sondern an die Angeklagten E. S.
und R. S. weitergegeben werden wird, so hätten sie die
Zeichnungsvereinbarung nicht geschlossen und die Gelder nicht
überwiesen.
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Die Anleger erhielten in der Folgezeit - wie von M. von Anfang an
beabsichtigt - weder ihre Kapitaleinlage zurück, noch konnten
sie aus den abgetretenen, nicht werthaltigen Grundschulden - bis auf
einen geringfügigen Betrag von 1.500 Euro - eine Befriedigung
erlangen.
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- 10 -
5. Das Landgericht hat offen gelassen, ob den Angeklagten E. S. und R.
S. die fehlende Werthaltigkeit der Grundschulden bekannt war, weil sich
hierzu - nach Ansicht des Landgerichts - keine ausreichenden
Feststellungen treffen ließen. Es vermochte sich lediglich
davon zu überzeugen, dass der Angeklagte E. S. bei Anwendung
der ihm zumutbaren Sorgfalt hätte voraussehen können,
dass die Grundschulden einzelner Belastungsobjekte nicht werthaltig
waren. Weiter war es für das Landgericht ohne Bedeutung,
inwieweit und ab wann die Angeklagten E. S. und R. S. wussten oder
damit rechneten, dass die A. GmbH in Wahrheit keine
Trading-Geschäfte vornahm und dass M. die A. GmbH nur als
Mittel zur Begehung eines gewerbsmäßigen
Anlagebetruges nutzte.
10
II. Fall B.II. der Urteilsgründe:
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1. Im Sommer 2004 hatten die Angeklagten E. S. und R. S. Kenntnis
davon, dass Müller seinen luxuriösen Lebensstil
jedenfalls im Wesentlichen fortlaufend durch die vertragswidrige
Verwendung der Kapitaleinlagen der Anleger der A. GmbH finanzierte.
12
Anfang der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2004 beschlossen
die Angeklagten R. S. und E. S. zusammen mit den Angeklagten Ga. (Notar
im Ruhestand) und G. (von Beruf Rechtsanwalt), Gelder der A. GmbH an
sich zu bringen und diese unter sich aufzuteilen. Sie rechneten damit -
die Angeklagten Ga. und G. jedenfalls zum Zeitpunkt der am 3. September
2004 getroffenen Vereinbarung -, dass M. diese Gelder, die abredewidrig
nicht auf Sonderkonten verwahrt waren, in betrügerischer
Absicht eingeworben hatte, um fortlaufend erhebliche Einnahmen
13
- 11 -
zu erzielen. Der Plan sah vor, M. aufgrund seiner Stellung als
Alleingesellschafter und Geschäftsführer der A. GmbH
zur Zahlung zu zwingen. In Ausführung dieses Plans gingen die
Angeklagten wie folgt vor:
2. Ersichtlich deshalb, um ein Druckmittel gegen M. in die Hand zu
bekommen, verschafften sich die Angeklagten eine gegen M.
persönlich gerichtete Forderung, von der die Angeklagten S.
Kenntnis hatten. Zu diesem Zweck kaufte der Angeklagte G. als
verdeckter Treuhänder für die Firma T. - deren
Gesellschafter waren die Angeklagten S. - mit Vertrag vom 10. August
2004 von Ki. dessen rechtskräftig titulierte Forderung gegen
M. , die sich - einschließlich Zinsen - auf 1,46 Millionen
Euro belief. Ki. hatte vergeblich versucht, die im Jahre 2000
titulierte Forderung zu vollstrecken. Der Kaufpreis für die
Forderung betrug 160.000 Euro. Dieser sollte nur beglichen werden, wenn
die Vollstreckung tatsächlich erfolgreich war. Die Forderung
von Ki. stand zudem in keinem Zusammenhang mit der
betrügerischen Einwerbung von Anlegergeldern. Sie beruhte auf
einer Inanspruchnahme des Bruders von Ki. aus einer etwa zwanzig Jahre
zurückliegenden Bürgschaft zugunsten von M. .
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Auf der Grundlage dieser - gegen M. persönlich gerichteten -
Forderung sollte ein Arrest, allerdings nicht gegen M. , sondern gegen
die A. GmbH erwirkt werden, um deren Vermögenswerte zu
pfänden. Auf diese Art sollte M. dazu gezwungen werden,
Zahlungen an die Angeklagten zu leisten. Dabei rechneten die
Angeklagten damit, dass M. die Forderung allenfalls zu einem geringen
Teil aus eigenen Mitteln begleichen würde - zumal er sich in
der Vergangenheit mehrmals bei Vollstreckungsversuchen als
vermögenslos dargestellt hatte. Sie gingen vielmehr davon aus,
dass er hierzu
15
- 12 -
- zumindest zu einem wesentlichen Teil - unter Verletzung der
vertraglichen Vermögensbetreuungspflichten gegenüber
den Kunden der A. GmbH auf Gelder der Gesellschaft oder auch auf andere
ihm ursprünglich von Kunden zur Geldanlage übergebene
Gelder zugreifen würde. Über diese Gelder konnte er
als Geschäftsführer der A. GmbH (im
Außenverhältnis) verfügen.
Um M. zu bestärken, auf die gestellten Forderungen einzugehen,
trieben die Angeklagten S. ein „doppeltes Spiel“.
Sie gaben M. , der sich ihnen anvertraut hatte, gegenüber vor,
ihm durch die Stellung einer Grundschuld und die Übernahme
einer Bürgschaft helfen zu wollen („Hallo Freindl!
… Wir stehen hinter Dir und helfen, was wir
können.“).
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3. Auf Grundlage dieses von Ki. erworbenen Titels beantragte der
Angeklagte G. - dem gemeinsamen Tatplan entsprechend - am 17. August
2004 unter dem Namen Ki. s beim Landgericht München I den
Erlass eines Arrestes gegen die A. GmbH. Dabei trug er vor, M.
verstecke sein privates Vermögen im Vermögen der A.
GmbH, um es dem zivilrechtlichen Zugriff seiner persönlichen
Gläubiger zu entziehen. Deshalb hafte die Gesellschaft im Wege
der „umgekehrten Durchgriffshaftung“ auch
für die Verbindlichkeiten ihres Alleingesellschafters M. . Zur
Glaubhaftmachung legte er eine entsprechende eidesstattliche
Versicherung des Angeklagten K. vor (diesen Angeklagten betreffend
wurde das Verfahren insofern gemäß § 154
Abs. 2 StPO eingestellt). Aufgrund dieses Vortrags erließ das
Landgericht München I noch am selben Tag den beantragten
Arrest gegen die A. GmbH. Anschließend erwirkte der
Angeklagte G. am 19. August 2004 den Erlass von
Pfändungsbeschlüssen bezüglich der Konten
der A. GmbH - unter anderem bei der Sparkasse N. - und stellte diese
den Drittschuldnern zu.
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- 13 -
Die Pfändung der Konten der A. GmbH, auf denen sich die
Kundengelder befanden, brachte für M. - was den Angeklagten E.
S. , R. S. , Ga. und G. bewusst war - „wirtschaftlich
vernichtende Probleme“ mit sich. M. musste deshalb
insbesondere befürchten, dass seine Betrugstaten zum Nachteil
der Kunden der A. GmbH aufgedeckt und für die Zukunft
unterbunden zu werden drohten. Das hätte
„für ihn den Zusammenbruch seiner
Geschäftstätigkeit und Existenz“ bedeutet.
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4. Nach der Kontenpfändung trat der Angeklagte G. - wiederum
im Namen Ki. s - absprachegemäß an M. heran und
drängte diesen zum Abschluss eines Vergleichs. Dabei
kündigte er weiterhin andauernde
Vollstreckungsmaßnahmen gegen die A. GmbH an und stellte
gleichzeitig die Einleitung strafrechtlicher Schritte in Aussicht. Er
wies M. insbesondere auf „die Problematik seiner
Kontoführung“ hin, weil dieser entgegen den
Zeichnungsvereinbarungen keine Treuhandkonten geführt habe und
stattdessen über diese Konten „der gesamte Aufwand
der A. mitsamt (seinem) kostspieligen Lebenswandel
abgewickelt“ werde.
19
Gleichzeitig spiegelte der Angeklagte E. S. gegenüber M. ,
bewusst wahrheitswidrig und unter Verdeckung seiner wahren Absichten
vor, ihn bei der Erledigung dieser Angelegenheit durch
Übernahme einer Bürgschaft und Stellung einer
Grundschuld über 500.000 Euro unterstützen zu wollen,
um ihn, so getäuscht, zum Abschluss einer Vereinbarung mit dem
Angeklagten G. zu bewegen.
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- 14 -
5. So „gezwungen“, schloss M. am 3. September 2004
als Ergebnis der Verhandlungen mit dem Angeklagten G. eine
Vereinbarung, in der er unter anderem die geltend gemachte Forderung
anerkannte und sich verpflichtete, darauf sofort einen Betrag in
Höhe von 575.000 Euro zu zahlen. Außerdem
verpflichtete M. die A. GmbH, für seine - private -
Verbindlichkeit als Gesamtschuldnerin zu haften.
21
Plangemäß verbürgte sich der Angeklagte E.
S. in dieser Vereinbarung gegenüber dem Angeklagten G.
selbstschuldnerisch unwiderruflich für M. s Verbindlichkeit
über einen Betrag von 500.000 Euro. Dies tat er jedoch
ausschließlich deswegen, damit der Verurteilte M. diese
Vereinbarung auch abschloss.
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Im Gegenzug verpflichtete sich der Angeklagte G. , unter anderem nach
Zahlung des Betrages von 575.000 Euro und Abtretung der Grundschuld
über 500.000 Euro durch den Angeklagten E. S. ,
unverzüglich die Konten der A. GmbH bis auf einen Restbetrag
von 500.000 Euro freizugeben. Weiter verpflichtete er sich, in dieser
Sache keine weiteren Zwangsvollstreckungsmaßnahmen mehr gegen
M. vorzunehmen und die bisher eingeleiteten Maßnahmen
zurückzunehmen.
23
Die Verpflichtung zur Abtretung der Grundschuld durch den Angeklagten
E. S. als Voraussetzung der Einstellung der
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen seitens des Angeklagten G.
diente dabei dazu, einen „garantierten
Vertragsbruch“ M. s herbeiführen zu können,
um erforderlichenfalls zusätzlichen Druck auf M.
ausüben zu können, damit dieser Gelder der A. GmbH
auskehrt.
24
- 15 -
6. Zur Erfüllung dieser Vereinbarung ließ M. am 3.
und 6. September 2004 über das Anderkonto seines Rechtsanwalts
H. insgesamt 575.000 Euro an den Angeklagten G. überweisen.
Einen Teilbetrag von 450.000 Euro hatte er seinem Konto bei der
Kantonalbank Sc. entnommen, auf das er in der Vergangenheit sowohl
nicht bemakelte Provisionen in Höhe von 200.000 Euro als auch
Anlagegelder der Kunden der A. GmbH überwiesen hatte. Die
übrigen 125.000 Euro entnahm er einem Konto der F. , auf das
er ausschließlich Kundengelder der A. GmbH eingezahlt hatte.
Die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. teilten den erhaltenen
Geldbetrag, wie von vorneherein vereinbart, unter sich auf.
25
7. Nach Auffassung der Kammer verstieß M. damit gegen die
besondere Zweckbindung der Kundengelder, die er für die A.
GmbH vereinbart hatte. Weiterhin entstand den Anlegern nach Ansicht des
Landgerichts dadurch auch ein Schaden in Höhe von 375.000
Euro, weil durch die Zahlung eine „weitere,
selbständige und wesentliche Vertiefung des Schadens
eingetreten“ sei, „indem die Anlegergelder
für eine Erfüllung der besonderen Verpflichtungen aus
den Zeichnungsvereinbarungen endgültig nicht mehr zur
Verfügung gestanden“ hätten.
26
III. Fall B.III. der Urteilsgründe:
27
1. Zeitgleich mit der Beantragung des Arrestes gegen die A. GmbH
erwirkte der Angeklagte G. in Umsetzung des gemeinsamen Tatplans am 19.
August 2004 beim Amtsgericht Fürstenfeldbruck die
Pfändung der Geschäftsanteile M. s an der A. GmbH.
Mit Beschluss vom
28
- 16 -
17. September 2004 ordnete das Amtsgericht Fürstenfeldbruck
antragsgemäß den freihändigen Verkauf der
Gesellschaftsanteile an.
2. Dem Angeklagten K. war bereits aufgrund seiner Mitwirkung an der
Beantragung des Arrestes beim Landgericht München I sowie aus
mehreren Besprechungen mit den Mitangeklagten bekannt, dass nunmehr im
Wege der Vollstreckung der „Forderung Ki. “ auf die
A. GmbH selbst zugegriffen werden sollte. Er war bereit, neuer
Alleingesellschafter und Geschäftsführer der A. GmbH
zu werden, sofern er an den Erlösen des gemeinsamen
Tätigwerdens finanziell beteiligt würde und die
Aussicht bestünde, kurzfristig zu einem erheblichen Geldbetrag
zu kommen. Hierzu kaufte er auf Vorschlag des Angeklagten Ga.
für 60.000 Euro aus der „Forderung Ki. “
einen Teilbetrag von 200.000 Euro und ließ sich diesen von
der T. abtreten.
29
3. Im Einvernehmen aller Angeklagter erwarb der Angeklagte K. zur
Umsetzung dieses Plans zudem am 21. September 2004 für 10.000
Euro, die ihm die Angeklagten E. S. und R. S. zur Verfügung
gestellt hatten, im Wege des freihändigen Verkaufs die Anteile
M. s an der A. GmbH. Obwohl die erforderliche notarielle Beurkundung
des Anteilserwerbs nicht erfolgte, gerierte sich der Angeklagte K.
sogleich als neuer Inhaber der Gesellschaft. Er beschloss bereits am
22. September 2004 die Abberufung M. s als
Geschäftsführer und bestellte sich selbst zum neuen
Geschäftsführer. Mit Übernahme der
faktischen Geschäftsführung traf den Angeklagten K.
die der Gesellschaft aus den Zeichnungsvereinbarungen obliegende
vertragliche Verpflichtung, die Gelder der Anleger nur
zweckentsprechend zur Anlage in Trading-Geschäften zu
verwenden.
30
- 17 -
Schon am 21. September 2004 hatte der Angeklagte K. - als faktischer
Geschäftsführer der A. GmbH handelnd - mit dem
Angeklagten G. eine (Nachtrags)Vereinbarung mit dem Inhalt geschlossen,
dass die Vereinbarung vom 3. September 2004 anerkannt werde und dass
der Angeklagte G. den ihm aus dem Titel Ki. zustehenden Betrag nebst
Zinsen unverzüglich erhalte. Darüber hinaus traf der
Angeklagte K. in Absprache mit den übrigen Angeklagten unter
dem 23. September 2004 mit dem Angeklagten G. eine weitere
Vereinbarung. In dieser wurde festgestellt, dass M. seine
Verpflichtungen aus dem Vertrag vom 3. September 2004 nicht eingehalten
habe, so dass deshalb alle Zahlungsverpflichtungen daraus sofort
fällig seien. Weiter wurde ausgeführt, dass der
Angeklagte G. die gepfändeten Gelder freigegeben habe und dass
die A. GmbH den fälligen Betrag an den Angeklagten G. zahlen
werde, der ihn nach Abzug der ihm zustehenden Kosten und
Gebühren auf ein neu zu eröffnendes Konto der A. GmbH
zu überweisen habe.
31
4. Am 22. September 2004 begaben sich die Angeklagten K. und Ga. sodann
gemeinsam zur Sparkasse N. . Dort gab sich der Angeklagte Ga. als
Rechtsanwalt G. aus. Der Angeklagte K. ließ sich als neuer
Geschäftsführer der A. GmbH die Bewegungen der Konten
der Gesellschaft in der Zeit vor dem 22. September 2004 zeigen. Darin
fand er bestätigt, dass sich die Konten - was ihm die
Mitangeklagten bereits erklärt hatten - aus Anlegergeldern
speisten, und dass M. sich durch Entnahmen an diesen Geldern bedient
und damit der vertraglich vereinbarten Zweckbindung offenkundig
zuwidergehandelt hatte. Anschließend erkannte der Angeklagte
K. die Kontenpfändung an und überwies zu deren
Erledigung - wie mit den übrigen Angeklagten zuvor vereinbart
- von dem (ersten) Konto der
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- 18 -
A. GmbH bei der Sparkasse N. 681.580,53 Euro auf das Konto des
Angeklagten G. bei der Hy. zur weiteren Verwendung.
5. Der Angeklagte G. leitete nach Einbehalt von 40.000 Euro den Rest
des erhaltenen Geldes auf ein vom Angeklagten K. neu
gegründetes Konto der A. GmbH bei der Hy. Mü. weiter.
Der Angeklagte K. überwies außerdem weitere 166.000
Euro von einem (zweiten) Konto der A. GmbH bei der Sparkasse N. auf das
neu eröffnete Konto, bevor er am 28. und 30. September 2004
absprachegemäß 640.000 Euro und 166.000 Euro von
diesem Konto in bar abhob. Dieses Geld wurde unter den Angeklagten Ga.
, K. , E. S. und R. S. aufgeteilt. Der Angeklagte K. beglich mit einem
Teil davon den Kaufpreis für den von ihm erworbenen Anteil der
„Forderung Ki. “.
33
6. Nach Ansicht des Landgerichts verstieß der Angeklagte K.
mit der Zahlung vom ersten Konto bei der Sparkasse N. - wie allen
Angeklagten bewusst war - gegen die von ihm als faktischem
Geschäftsführer wahrzunehmenden besonderen
Verpflichtungen der A. GmbH gegenüber ihren Anlegern, denen
dadurch ein Schaden in Höhe von 681.580,53 Euro entstand.
34
Durch die weitere Zahlung vom zweiten Konto bei der Sparkasse N. habe
der Angeklagte K. damit - wie allen Angeklagten bewusst war - wiederum
gegen die von ihm als Geschäftsführer wahrzunehmenden
besonderen Pflichten der A. GmbH gegenüber ihren Anlegern
verstoßen, so dass diesen insgesamt ein Schaden in
Höhe von 847.580 Euro entstanden sei.
35
B.
- 19 -
Die Verfahrensrügen der Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S.
greifen aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 7.
April 2009 ausgeführten Gründen nicht durch.
36
C.
Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrügen
der Angeklagten hat zu folgendem Ergebnis geführt:
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Fall B.I. der Urteilsgründe:
38
Die Verurteilungen der Angeklagten E. S. und R. S. wegen Betruges in
sechs Fällen haben keinen Bestand, weil der
Schädigungsvorsatz nicht tragfähig begründet
ist.
39
Fall B.II. der Urteilsgründe:
40
Die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. sind zu Recht wegen
Geldwäsche in Tateinheit mit Anstiftung zur Untreue (des M. )
verurteilt worden. Die Untreue liegt allerdings - anders als das
Landgericht annimmt - nicht in M. s Überweisung von den
bemakelten 375.000 Euro an den Angeklagten G. . Untreue liegt aber
deshalb vor, weil M. in der Vereinbarung vom 3. September 2004 die A.
GmbH dazu verpflichtete, für seine privaten Verbindlichkeiten
einzustehen. Auch die Strafaussprüche sind - im Ergebnis -
rechtsfehlerfrei.
41
- 20 -
Fall B.III. der Urteilsgründe:
42
Die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. haben sich nur wegen
Anstiftung zur Untreue (des Angeklagten K. ) strafbar gemacht; eine
tateinheitlich begangene Geldwäsche liegt hier hingegen nicht
vor. Das führt zur Änderung der
Schuldsprüche und zur Aufhebung der Strafaussprüche
gegen diese Angeklagten. Der Angeklagte K. wurde zu Recht wegen Untreue
verurteilt.
43
I. Betrug (Fall B.I.)
44
Die Verurteilungen der Angeklagten E. S. und R. S. wegen Betruges in
sechs Fällen im Tatkomplex B.I. der Urteilsgründe
haben keinen Bestand. Nach den Urteilsfeststellungen ist der
Schädigungsvorsatz nicht ausreichend festgestellt, obwohl
dieser - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift
zutreffend dargelegt hat - durchaus nahe liegt.
45
1. Das Landgericht hat zur Berechnung des Vermögensschadens
einen Vermögensvergleich (vgl. dazu nur BGHSt 53, 199)
vorgenommen und in diesen auch die Sicherheiten (vgl. dazu nur BGH
StraFo 2009, 342) - hier die von den Angeklagten gestellten
Grundschulden - einbezogen. Der Rückzahlungsanspruch der
Anleger war von vorneherein im Wert erheblich vermindert; denn 50 % der
Anlagegelder waren bereits pflichtwidrig, nämlich als
„Darlehen“ - ohne konkrete
Rückzahlungsvereinbarung -, an die Angeklagten E. S. und R. S.
weitergegeben worden. Deshalb kam es hier auf die Werthaltigkeit der
Grundschulden entscheidend an. Weil auch deren Wertlosigkeit
rechtsfehlerfrei festgestellt ist, lag objektiv ein durch
Täuschung
46
- 21 -
bewirkter - mit der Hingabe der Anlagegelder unmittelbar eingetretener
- Vermögensschaden der Anleger der A. GmbH vor.
2. Das Landgericht hat indes offen gelassen, ob den Angeklagten der
Vermögensschaden - wegen fehlender Werthaltigkeit der
Grundschulden - bekannt war. Hierzu habe es „keine
ausreichenden Feststellungen treffen“ können. Damit
fehlt es an der für die Verurteilung wegen Betruges
notwendigen Feststellung des Schädigungsvorsatzes. Denn dessen
Wissenselement setzt in Fällen der vorliegenden Art -
Kompensation durch Sicherheiten - voraus, dass der Täter im
Zeitpunkt der Vermögensverfügung die Minderwertigkeit
des Anspruchs der Anleger wegen wertloser Sicherheiten gekannt oder
wenigstens für möglich gehalten hat (vgl. BGH StraFo
2009, 342 f.; NStZ-RR 2001, 328, 330 m.w.N.).
47
3. Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Verurteilungen
der Angeklagten E. S. und R. S. wegen Betruges. Die Feststellungen zum
äußeren Tatgeschehen - durch Täuschung
bewirkte Vermögensverfügungen der Anleger und
aufgrund wertloser Sicherheiten eingetretener Vermögensschaden
- können indes bestehen bleiben, da diese rechtsfehlerfrei
getroffen sind.
48
II. Geldwäsche (Fall B.II.)
49
Indem die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. M. dazu zwangen, auch
von ihm betrügerisch eingeworbene Anlegergelder in
Höhe von 375.000 Euro an sie auszuzahlen, haben sie sich wegen
Geldwäsche nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB strafbar
gemacht. Nach dieser Bestimmung begeht Geldwäsche, wer
„sich“ einen in § 261 Abs. 1 StGB
50
- 22 -
bezeichneten Gegenstand „verschafft“. Vortat war
hier ein gewerbsmäßig begangener Betrug des M.
(§ 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Buchst. a StGB).
„Sich-Verschaffen“ im Sinne des § 261 Abs.
2 Nr. 1 StGB fordert kein kollusives Zusammenwirken von
Geldwäscher und Vortäter. Dieses Tatbestandsmerkmal
verlangt nur, dass der Geldwäscher die
Verfügungsgewalt über den inkriminierten Gegenstand
im Einvernehmen mit dem Vortäter erlangt.
51
Einvernehmen setzt nicht voraus, dass das Einverständnis des
Vortäters frei von Willensmängeln ist. Deshalb ist es
ohne Bedeutung, wenn der Vortäter infolge von
Täuschung oder Nötigung in die Übertragung
der Verfügungsgewalt „einwilligt“.
52
1. Aus dem Wortlaut des Tatbestandsmerkmals „sich
… verschafft“ lässt sich allerdings das
Erfordernis eines Einvernehmens - und damit auch das
Einverständnis des Vortäters - noch nicht ableiten.
Der Wortlaut spricht eher gegen eine solche Einschränkung,
weil diese Tatvariante nur die Handlung des Geldwäschers
(„s i c h v e r s c h a f f t“) umschreibt.
53
Dementsprechend ist das Sich-Verschaffen in anderen Strafvorschriften,
wie beispielsweise in § 96, § 146 Abs. 1 Nr. 2 und 3,
§ 152a Abs. 1 Nr. 2 StGB auch weiter zu verstehen und
schließt dort sogar ein Handeln gegen oder ohne den Willen
des früheren Inhabers der Verfügungsgewalt ein. Das
zeigt namentlich die Auslegung der beiden Tatbestandsvarianten
„erwirbt oder sich sonst verschafft“ in §
29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG. Dazu hat der BGH (BGHSt 42, 123, 128)
ausgeführt:
54
- 23 -
„In § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG sind der unerlaubte
Erwerb und das Sichverschaffen in der Weise einander
gegenübergestellt, dass u.a. mit Strafe bedroht ist, wer
Betäubungsmittel unerlaubt erwirbt oder sich ‚in
sonstiger Weise‘ verschafft. Daraus folgt, dass nach dem
Sprachgebrauch des Gesetzes der unerlaubte
Betäubungsmittelerwerb im Sinne der
rechtsgeschäftlichen Erlangung der eigenen
tatsächlichen Verfügungsgewalt über
Betäubungsmittel durch einverständliches
Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer lediglich einen Unterfall des
grundsätzlich weiterreichenden, sämtliche
Fälle der Besitzerlangung umfassenden Sichverschaffens
darstellt.“
55
Der unterschiedliche Bedeutungsinhalt dieses Tatbestandsmerkmals in
anderen Straftatbeständen zeigt, dass das
„Sich-Verschaffen“ tatbestandsspezifisch - anhand
des jeweiligen Normzwecks - auszulegen ist (vgl. auch BGHSt 42, 196,
197 zur Hehlerei).
56
2. Normzweck des § 261 Abs. 2 StGB ist es, den
Vortäter gegenüber der Umwelt zu isolieren, indem der
aus einer der in § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB genannten Straftaten
herrührende Gegenstand „praktisch
verkehrsunfähig“ gemacht wird (BGH NStZ-RR 2010, 53,
54). Der Isolierungstatbestand des § 261 Abs. 2 StGB ist damit
auf die Vortat bezogen und schützt zugleich deren
Rechtsgüter (BTDrucks. 12/989 S. 27; 12/3533 S. 13).
57
a) Deshalb verlangen Rechtsprechung und auch ein Teil der Literatur,
dass der Geldwäscher die Verfügungsgewalt
über den inkriminierten Gegenstand auf abgeleitetem Wege,
sprich im Einvernehmen mit dem Vortäter erlangt hat (BVerfG
NJW 2004, 1305, 1306; BGH NStZ-RR 2010, 53, 54; Hoyer in SK-StGB 120.
Lfg. § 261 Rdn. 15; Ruß in LK 11. Aufl. §
261 Rdn. 14; Neuheuser in MüKo-StGB § 261 Rdn. 66;
BeckOK-StGB/Ruhmannseder § 261
58
- 24 -
Rdn. 31; Schröder/Textor in
Fülbier/Aepfelbach/Langweg, GwG - Kommentar zum
Geldwäschegesetz, 5. Aufl. § 261 StGB Rdn. 42; Leip,
Der Straftatbestand der Geldwäsche, 2. Aufl. S. 140;
Körner, Geldwäsche, Teil 1 Rdn. 33; aA Altenhain in
NK-StGB, 2. Aufl. § 261 Rdn. 114; Lackner/Kühl, StGB
26. Aufl. § 261 Rdn. 8, 9; Otto, Grundkurs Strafrecht - BT, 7.
Aufl. § 96 Rdn. 34; Spiske, Pecunia olet? S. 133; Mitsch,
Strafrecht - BT 2, § 5 Rdn. 33; Kindhäuser,
Strafrecht - BT II, 4. Aufl. § 48 Rdn. 12). Der Senat
hält an dieser Rechtsprechung fest.
Erlangt der Täter die Verfügungsgewalt über
den inkriminierten Gegenstand ohne das Einverständnis des
Vortäters, also ohne oder gegen dessen Willen, so fehlt es am
inneren Zusammenhang zwischen dem Isolierungszweck des § 261
Abs. 2 StGB und der Ächtung des Tatobjekts (BGH NStZ-RR 2010,
53, 54: gewaltsame Wegnahme durch Raub ist kein Sich-Verschaffen).
59
b) Einvernehmen setzt freilich nicht voraus, dass das
Einverständnis des Vortäters frei von
Willensmängeln ist. Deshalb ist es ohne Bedeutung, wenn der
Vortäter infolge von Täuschung oder Nötigung
in die Übertragung der Verfügungsgewalt
„einwilligt“. Diese Auslegung belegt insbesondere
die Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 261 Abs. 2 Nr.
1 StGB.
60
Der Straftatbestand der Geldwäsche, § 261 StGB, wurde
durch Artikel 1 Nr. 19 des Gesetzes zur Bekämpfung des
illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der
organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992 (BGBl I 1302) in
das StGB eingefügt. Mit dessen Absatz 2 erfüllte der
Gesetzgeber die Verpflichtung aus Artikel 3 Abs. 1 Unterabs. c (i) des
(Wiener) Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen den
unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln und psychotrophen
Stoffen vom 20. Dezember 1998.
61
- 25 -
aa) Das Wiener Übereinkommen verpflichtete die
Vertragsparteien in dem genannten Artikel u.a., den
„Erwerb“ (im englischen Originaltext
„acquisition“) von
Vermögensgegenständen als Straftat zu umschreiben,
wenn der Betreffende bei Erhalt weiß, dass diese
Vermögensgegenstände aus bestimmten Katalogtaten
stammen. Artikel 3 Abs. 6 des Übereinkommens enthält
zudem, auch für die Rechtsanwender eine Vorgabe, die gegen
eine - vom Wortlaut nicht gebotene - zu restriktive Auslegung der
Strafbestimmung spricht:
62
„Die Vertragsparteien sind bestrebt sicherzustellen, dass
eine nach ihrem innerstaatlichen Recht bestehende Ermessensfreiheit
hinsichtlich der Strafverfolgung von Personen wegen in
Übereinstimmung mit diesem Artikel umschriebener Straftaten so
ausgeübt wird, dass die Maßnahmen der
Strafrechtspflege in Bezug auf diese Straftaten
größtmögliche Wirkung erlangen, wobei der
Notwendigkeit der Abschreckung … gebührend Rechnung
zu tragen ist.“
63
bb) Auch die Geldwäscherichtlinien (1. Richtlinie 91/308/EWG
vom 10. Juni 1991; 2. Richtlinie 2001/97/EG vom 4. Dezember 2001; 3.
Richtlinie 2005/60/EG vom 26. Oktober 2005) verpflichten (auch
hinsichtlich weiterer Katalogtaten als Vortat) dazu, u.a. den
„Erwerb“ von Gegenständen als
Geldwäsche zu bestrafen, wenn dem Betreffenden bei der
Übergabe dieser Vermögensstände bekannt war,
dass diese Gegenstände aus einer kriminellen
Tätigkeit oder aus einer Teilnahme an einer solchen
Tätigkeit stammen. Die Mitgliedstaaten können zur
Verhinderung der Geldwäsche auch strengere Vorschriften
erlassen (Art. 5 der 3. Geldwäscherichtlinie) und auch weitere
Straftaten benennen (Art. 1 E der 1. Geldwäscherichtlinie idF
der 2. Geldwäscherichtlinie).
64
- 26 -
cc) Der Gesetzgeber, der danach auch die Möglichkeit gehabt
hätte, (nur) den „Erwerb“ unter Strafe zu
stellen, hat sich für die - weitergehende (vgl. § 29
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) - Tathandlung des
„Sich-Verschaffens“ entschieden. Schon das spricht
dafür, dass er damit Tathandlungen, die über die
engere Variante „Erwerb“ hinausgehen, unter Strafe
stellen wollte. Er wollte die Tathandlung des
„Sich-Verschaffens“ dem Hehlereitatbestand des
§ 259 StGB entnehmen, „so dass die dazu in
Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze anwendbar
sind“ (BTDrucks. 12/989 S. 27 und 12/3533 S. 13).
65
Nach der zu diesem Zeitpunkt in Rechtsprechung und Schrifttum
herrschenden Meinung - auf die der Gesetzgeber Bezug nahm - war es
für das Sich-Verschaffen noch ohne Bedeutung, ob im Rahmen des
§ 259 Abs. 1 StGB der Vortäter durch
Täuschung oder Nötigung zur Übertragung der
Herrschaftsgewalt veranlasst wurde (RGSt 35, 278, 281 [zum identischen
Merkmal des „Ansichbringens“];
Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 259 Rdn. 16;
Lackner, StGB 19. Aufl. § 259 Rdn. 10; Stree in
Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 259 Rdn.
42; Ruß in LK 10. Aufl. § 259 Rdn. 17 jew. m.w.N.;
aA Rudolphi JA 1981, 1, 5; Otto Jura 1988, 606, 607; Seelmann JuS 1988,
39, 40; aA möglicherweise BGH wistra 1984, 22, 23, jedoch ohne
nähere Begründung). Der Senat entnimmt deshalb den
Materialien, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der Vorschrift von
diesem weiten Begriffsverständnis des Sich-Verschaffens
ausging.
66
dd) Dieselbe Auslegung des Merkmals
„Sich-Verschaffen“ in § 261 Abs. 2 Nr. 1
StGB rechtfertigt sich auch aus dem geschützten Rechtsgut
dieser Vorschrift. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die
Strafvorschrift gegen Geldwäsche dazu beitragen, die
rechtlichen Möglichkeiten zur Abschöpfung
67
- 27 -
illegal erlangter Gewinne zu verbessern (BTDrucks. 12/3533 S. 10/11).
Sie soll den staatlichen Zugriff auf inkriminierte
Vermögenswerte gewährleisten und deren Einschleusen
in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf verhindern (vgl.
BTDrucks. 12/989 S. 26; BGHSt 53, 205, 209; 50, 347, 354 m.w.N.).
Geschützt werden soll die Aufgabe der staatlichen
Rechtspflege, die Wirkungen von Straftaten zu beseitigen (BTDrucks.
12/3533 S. 11; BGHSt 53, 205, 209). Insbesondere § 261 Abs. 2
StGB soll - als Auffangtatbestand - auch dazu beitragen, den
Vortäter in finanzieller Hinsicht gegenüber der
Umwelt zu isolieren und den inkriminierten Gegenstand praktisch
verkehrsunfähig zu machen (BTDrucks. 12/3533 S. 11; 12/989 S.
27).
ee) Dieses vom Gesetzgeber verfolgte Ziel kann nur dann - wie vom
Wiener Übereinkommen verlangt - effektiv erreicht werden, wenn
die Vorschrift des § 261 StGB möglichst alle
wirtschaftlichen Transaktionen im Zusammenhang mit den Katalogtaten
weitgehend erfasst und daraus resultierende wirtschaftliche Vorteile
abgeschöpft werden und zwar unabhängig davon, ob der
Vortäter die Verfügungsgewalt über den
inkriminierten Gegenstand aufgrund einer Willensbeeinflussung durch
Täuschung oder Druck übertragen hat.
68
3. Der vorgenommenen Auslegung des Tatbestandsmerkmals
„Sich-Verschaffen“ in § 261 Abs. 2 Nr. 1
StGB steht nicht entgegen, dass das Sich-Verschaffen bei der Hehlerei
von Rechtsprechung und der überwiegenden Literatur
zwischenzeitlich enger ausgelegt wird.
69
Mit Urteil vom 25. Juli 1996 - nach Einführung des
Geldwäschetatbestandes im Jahr 1992 - hat der 4. Strafsenat
des Bundesgerichtshofs (BGHSt 42, 196, 198) entschieden, dass es an dem
für das „Sich-Verschaffen“ in §
259 Abs. 1 StGB erforderlichen einverständlichen
Zusammenwirken auch dann
70
- 28 -
fehlt, wenn der Täter den Vortäter durch Drohungen
zur Übertragung der Verfügungsmacht veranlasst
(ebenso Fischer, StGB 57. Aufl. § 259 Rdn. 13; Hoyer in
SK-StGB 120. Lfg. § 259 Rdn. 31; Lackner/Kühl, StGB
26. Aufl. § 259 Rdn. 10; Lauer in MüKo-StGB
§ 259 Rdn. 61; BeckOK-StGB/Ruhmannseder § 259 Rdn.
17.2; aA weiterhin Stree in Schönke/Schröder, StGB
27. Aufl. § 259 Rdn. 42).
Hierbei handelt es sich freilich um eine - allein - für die
Hehlerei tatbestandstypische engere Auslegung. Diese hat der 4.
Strafsenat des BGH maßgeblich mit Blick auf die dort
genannten anderen Tatvarianten, insbesondere das
„Ankaufen“ und die Absatzhilfe vorgenommen. Danach
liege das Wesen der Hehlerei in dem Hilfeleisten des Täters
nach der Tat (Zusammenwirken von Vortäter und Hehler). Solche,
auf ein Zusammenwirken von Vortäter und Geldwäsche
abstellende und damit mit der Hehlerei vergleichbare Tatvarianten
enthält der Straftatbestand der Geldwäsche in
§ 261 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StGB indes nicht. Deshalb kann
sich die neuere restriktive Auslegung des
„Sich-Verschaffens“ in § 259 StGB nicht in
gleicher Weise auf § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB auswirken.
71
4. Im vorliegenden Fall hat M. - wenn auch nicht aus freien
Stücken - so doch gleichwohl im Einvernehmen mit den
Angeklagten und damit auch „gewollt“ die
betrügerisch eingeworbenen Anlagegelder ausbezahlt. Die
„Vereinbarung“ vom 3. September 2004 war das
Ergebnis seiner „Verhandlungen“ mit dem Angeklagten
G. . Die Bezahlung bewirkte M. , indem er am selben Tag und auch drei
Tage später Überweisungen ausstellte. Schon nach
diesem äußeren Erscheinungsbild haben sich die
Angeklagten die Gelder nicht auf eine Art und Weise verschafft, die
auch nur im Grenzbereich zu einem Raub liegt.
72
- 29 -
Deshalb steht die Entscheidung des 4. Strafsenats des BGH vom 29.
Oktober 2009 (NStZ-RR 2010, 53) der hier vorgenommenen Auslegung des
„Einvernehmens“ nicht entgegen. Dort hatte der
Täter den inkriminierten Gegenstand dem Vortäter
nämlich gewaltsam, also ohne dessen Mitwirkung und gegen
dessen Willen weggenommen. Raub ist - wie der 4. Strafsenat zu Recht
ausführt - kein einvernehmliches Sich-Verschaffen im Sinne des
§ 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB mehr.
73
Der Senat kann offen lassen, ob sich die Angeklagten zugleich auch
tateinheitlich wegen Betruges, Nötigung oder Erpressung (vgl.
BGHSt 5, 254, 258; 42, 196) strafbar gemacht haben; insofern sind sie
jedenfalls nicht beschwert.
74
5. Im vorliegenden Fall kommt es nicht darauf an, ob - was
grundsätzlich durchaus bedenkenswert erscheint - eine
Strafbarkeit wegen Geldwäsche ausscheidet, wenn ein
Rechtsanwalt im Auftrag eines Gläubigers eine (nicht
bemakelte) Forderung beitreibt und dabei auch in Kauf nimmt, auf
anderweitig i.S.d. § 261 Abs. 1 StGB inkriminiertes
Vermögen des Schuldners zuzugreifen.
75
a) Für eine derartige restriktive Auslegung könnte
insbesondere sprechen, dass nach der Ergänzung der 1.
Geldwäscherichtlinie durch die 2.
Geldwäscherichtlinie (Artikel 2a Nr. 5 und Artikel 6)
selbstständige Angehörige von Rechtsberufen bei der
Ausübung ihrer Tätigkeit in einem Gerichtsverfahren
privilegiert sind (vgl. auch EuGH, Urt. vom 26. Juni 2007 - C-305/05 =
NJW 2007, 2387).
76
- 30 -
Die Privilegierung gilt insbesondere für die berufliche
Verschwiegenheitspflicht. Nach dem Erwägungsgrund Nr. 17 der
2. Geldwäscherichtlinie ist es „nicht
angebracht“ Rechtsanwälte, die einen Klienten in
einem gesetzlich normierten Verfahren vertreten, im Hinblick auf diese
Tätigkeiten zur Meldung des Verdachts der Geldwäsche
zu verpflichten. Folglich unterliege „die Rechtsberatung
weiterhin der beruflichen Geheimhaltungspflicht, es sei denn, der
Rechtsberater ist an Geldwäschevorgängen beteiligt,
die Rechtsberatung wird zum Zwecke der Geldwäsche erteilt oder
der Rechtsanwalt weiß, dass der Klient die Rechtsberatung
für Zwecke der Geldwäsche in Anspruch
nimmt.“
77
Jedenfalls bei den in der Erwägung genannten Fallgruppen, in
denen die Privilegierung bei der beruflichen Geheimhaltungspflicht
entfällt, scheidet nach Ansicht des Senats auch eine
Privilegierung durch eine restriktive Auslegung des § 261 Abs.
2 Nr. 1 StGB aus (vgl. auch die Ausführungen des EuGH aaO zum
fairen Verfahren unter Rdn. 86). Solch eine Fallgruppe liegt hier vor:
Kauf und Beitreibung der titulierten Forderung Ki. s erfolgten allein
deshalb, um auch die i.S.d. § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Buchst.
a StGB betrügerisch eingeworbenen Anlagegelder zu erlangen,
mithin zum Zwecke der Geldwäsche. Zudem wusste auch der
Angeklagte G. , dass seine anwaltliche Tätigkeit für
Zwecke der Geldwäsche in Anspruch genommen wurde.
78
b) Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Erwerb und die
Geltendmachung der titulierten Forderung Ki. s gegen M.
ausschließlich Mittel zum Zweck, um Zugriff auf die
ertrogenen Anlagegelder zu erlangen. Diese Feststellungen hat das
Landgericht tragfähig begründet:
79
Der Plan, die Forderung Ki. s zu kaufen, beruhte darauf, dass die mit
M. langjährig befreundeten Angeklagten E. und R. S.
80
- 31 -
um die persönliche und finanzielle Situation M. s wussten. Sie
hatten deswegen auch Kenntnis von dieser Forderung. Dieses Wissen
nutzten sie aus. Gemeinsam mit den Angeklagten Ga. und G.
übten sie mittels dieser Forderung Druck auf M. aus und
zwangen ihn so zur Herausgabe der inkriminierten Gelder.
Dass Kauf und Beitreibung der Forderung nur Mittel zu diesem Zweck
waren, konnte das Landgericht auch daraus folgern, dass diese weit
unter Wert und ohne jegliches Risiko erworben wurde, da der Kaufpreis
nur im Falle einer erfolgreichen Forderungsdurchsetzung fällig
wurde. Das Landgericht hat dabei auch bedacht, dass der wahre Zweck
zusätzlich verschleiert wurde, indem der Angeklagte G. die
Forderung als verdeckter Treuhänder der von den Angeklagten E.
und R. S. beherrschten T. kaufte. Die Angeklagten E. und R. S. traten
deshalb nach außen bewusst nicht selbst in Erscheinung, um M.
über ihr tatsächliches Vorhaben zu täuschen.
Mit dem Vortrag, M. verstecke sein privates Vermögen in der A.
GmbH, verschafften sie sich einen Arrestbeschluss gegen die
Gesellschaft. Dabei rechneten sie jedenfalls im Zeitpunkt der
Vereinbarung mit M. vom 3. September 2004 damit, dass das
Vermögen der A. GmbH nahezu ausschließlich aus
betrügerisch erlangten Anlegergeldern bestand und dass M. die
Forderung zumindest zu einem wesentlichen Teil nicht mit eigenen,
sondern mit solchen Geldern der A. GmbH befriedigen wird.
81
Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Vortrag, M. verstecke sein
privates Vermögen in der A. GmbH, der zum Erlass des Arrestes
gegen die Gesellschaft führte, (jedenfalls objektiv)
unzutreffend war. Denn die Vorgehensweise der Angeklagten war und
sollte - so die Würdigung des Landgerichts - eben nicht der
übliche und strafrechtlich unbedenkliche Vorgang sein,
82
- 32 -
bei dem eine titulierte Forderung durch gerichtliche
Maßnahmen beigetrieben wird. Das trägt die
Feststellung, dass Zweck und Plan des Vorgehens bei Forderungskauf und
-beitreibung vielmehr insbesondere waren, auf von M.
betrügerisch eingeworbene Anlegergelder zugreifen zu
können, sich diese einzuverleiben und sodann unter sich
aufzuteilen.
6. Der Strafbarkeit wegen Geldwäsche steht die Regelung des
§ 261 Abs. 6 StGB nicht deshalb entgegen, weil M. die
bemakelten Gelder über das (zwischengeschaltete) Anderkonto
seines Rechtsanwalts H. an die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S.
transferiert hat.
83
a) Nach § 261 Abs. 6 StGB macht sich der Erwerber eines
geldwäschetauglichen Gegenstandes nicht nach § 261
Abs. 2 StGB strafbar, wenn zuvor ein Dritter diesen Gegenstand
tatsächlich erlangt hat, ohne hierdurch eine Straftat begangen
zu haben. Diese Vorschrift schränkt den Tatbestand des
§ 261 Abs. 2 StGB ein, um zum Schutz des allgemeinen
Rechtsverkehrs die Entstehung unangemessen langer Ketten von
Anschlusstaten zu verhindern (BTDrucks. 12/989 S. 28). Sie soll dem
gutgläubigen Erwerber eines inkriminierten Gegenstandes
ermöglichen, diesen unbeeinträchtigt von §
261 Abs. 2 StGB weiterveräußern zu können
(vgl. BTDrucks. 12/3533 S. 14 f.; Stree in
Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 261 Rdn.
14; Neuheuser in MüKo-StGB § 261 Rdn. 68;
BeckOK-StGB/Ruhmannseder § 261 Rdn. 35 jew. m.w.N.).
84
b) Dementsprechend erfasst § 261 Abs. 6 StGB den vorliegenden
Fall des Transfers inkriminierter Gelder über das Anderkonto
eines gutgläubigen Rechtsanwalts an einen
bösgläubigen Dritten (hier an die Angeklagten Ga. ,
G. , E. S. und R. S. ) nicht. Zwar
85
- 33 -
wurde dem nach den Urteilsfeststellungen gutgläubigen
Rechtsanwalt H. straflos das vom Vortäter M. an ihn
überwiesene bemakelte Geld auf dem Anderkonto bei seiner Bank
gutgeschrieben. Aber M. behielt dadurch weiterhin die
Verfügungsmacht über das Geld als
Vermögensgegenstand i.S.d. § 261 Abs. 1 StGB. Diese
beruhte auf der vertraglichen Vereinbarung mit Rechtsanwalt H. , die
allein die Weiterleitung dieses Geldbetrages an den Dritten
beinhaltete. Durch die weisungsgemäße Weiterleitung
des Geldbetrages an die Dritten - hier die Angeklagten Ga. , G. , E. S.
und R. S. -, war es tatsächlich M. und nicht H. , der
demgemäß direkt über diese bemakelte
Forderung auf dem Anderkonto verfügte. Deshalb trat zugunsten
der Dritten ein strafloser Vorerwerb durch den gutgläubigen
Rechtsanwalt H. i.S.v. § 261 Abs. 6 StGB nicht ein. Daher
haben sich die bösgläubigen Geldempfänger,
die Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. , wegen Geldwäsche
strafbar gemacht.
Dieses Ergebnis ist sachgerecht, weil nur so - entsprechend den
gesetzgeberischen Zielvorstellungen (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 26) -
verhindert wird, Anderkonten als „legale
Geldwaschanlagen“ missbrauchen zu können (in diesem
Sinne für Fälle der Einzahlung bemakelter Gelder auf
Bankkonten: Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl.
§ 261 Rdn. 14; Fischer, StGB 57. Aufl. § 261 Rdn. 29;
Neuheuser in MüKo-StGB § 261 Rdn. 69;
BeckOK-StGB/Ruhmannseder § 261 Rdn. 37.1 jew. m.w.N.; aA
insofern Hamm NJW 2000, 636, 638).
86
7. Schließlich stehen auch die Konkurrenzregel und der
persönliche Strafausschließungsgrund des §
261 Abs. 9 Satz 2 StGB (vgl. dazu BGHSt 53, 205, 207) der Strafbarkeit
wegen Geldwäsche nicht entgegen. In Ergänzung
87
- 34 -
der zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in
seiner Antragsschrift vom 7. April 2009 sind lediglich folgende
Ausführungen veranlasst:
a) Soweit die Angeklagten E. S. und R. S. im Tatkomplex B.I. der
Urteilsgründe gemeinsam mit M. gewerbsmäßig
sechs Betrugstaten begangen haben, ergibt sich aus den
Urteilsfeststellungen nicht, dass M. , der eine Vielzahl von
Betrugstaten „zum Nachteil hunderter Kunden“
verübt hat, im Fall B.II. der Urteilsgründe mit aus
diesen sechs Taten stammenden Anlegergeldern die von den Angeklagten
Ga. , G. , E. S. und R. S. an ihn gerichtete Forderung in Höhe
von 575.000 Euro beglichen hat. Eine entsprechende
Aufklärungsrüge ist insofern nicht erhoben.
88
b) Nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils finanzierte M.
vielmehr mit der - nach Weiterleitung des 50 %-igen Taterlöses
an die Angeklagten E. S. und R. S. - ihm verbliebenen Hälfte
der gemeinsam betrügerisch erlangten Kundengelder
„im wesentlichen nur seinen privaten Lebensbedarf
… in Form einer außerordentlich
luxuriösen Lebensführung.“ Aufgrund dessen
gibt es - auch in Anbetracht des im Vergleich zu den von M. im
Übrigen erzielten Taterlösen
verhältnismäßig geringen Betrages - keine
Anhaltspunkte dafür, dass sich Gelder aus den von den
Angeklagten E. S. und R. S. mitbegangenen sechs Betrugstaten auf M. s
Konto bei der Kantonalbank Sc. oder auf dem Konto der F. befunden haben.
89
- 35 -
III. Anstiftung zur Untreue (Fall B.II.)
90
Die Verurteilungen der Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. wegen
Anstiftung zur Untreue des M. halten im Ergebnis revisionsrechtlicher
Prüfung stand.
91
a) Unzutreffend ist freilich die rechtliche Bewertung des Landgerichts,
M. habe - zum Nachteil der Anleger - einen Vermögensschaden
dadurch herbeigeführt, dass er an den Angeklagten G.
Überweisungen von Konten tätigte, deren Inhaber nicht
die A. GmbH war.
92
Ein Vermögensnachteil in Form der Schadensvertiefung ist durch
diese Zahlungen nicht eingetreten. Zwar stammten die Gelder nach den
Urteilsfeststellungen - jedenfalls in Höhe eines Betrages von
375.000 Euro - ursprünglich aus zweckgebundenen Kundengeldern,
die M. im Wege des gewerbsmäßig begangenen Betruges
erlangt hatte. Diese Gelder hatte M. aber bereits zuvor ohne Mitwirkung
der Angeklagten den Konten der A. GmbH entnommen und auf ein privates
Konto in der Schweiz sowie auf das Konto einer anderen, von ihm
persönlich beherrschten Gesellschaft eingezahlt.
93
Bereits durch diese pflichtwidrige Entnahme der Gelder zur eigenen
Verwendung M. s hatten die Anleger der A. GmbH einen
Vermögensverlust erlitten. Ein den Nachteil kompensierender
deliktischer oder vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen einen
zahlungswilligen und mit ausreichenden liquiden Mitteln versehenen
Täter - oder gegen eine seiner Gesellschaften - lag
ersichtlich nicht vor (vgl. dazu BGH NStZ 2008, 457). Da der Schaden
demnach mit der zweckwidrigen Verfügung bereits eingetreten
war, entstand durch die von den Angeklagten veranlasste Zahlung zur
Begleichung
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- 36 -
privater Verbindlichkeiten keine (weitere) Schadensvertiefung zum
Nachteil der Anleger. Gleiches gilt auch für eine Untreue zum
Nachteil der A. GmbH.
b) Mangels Pflichtwidrigkeit liegt auch keine Untreue - zum Nachteil
der A. GmbH - durch die in der Vereinbarung vom 3. September 2004
begründete gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschaft
für die privaten Verbindlichkeiten M. s vor.
95
Vermögensnachteilige Dispositionen des
geschäftsführenden Alleingesellschafters einer GmbH,
die offen erfolgen, sind grundsätzlich nicht pflichtwidrig,
solange damit keine Beeinträchtigung des Stammkapitals (zu den
Auswirkungen der Änderung von § 30 GmbHG durch das
Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung
von Missbräuchen - MoMiG - vgl. OLG Stuttgart, Beschl. vom 14.
April 2009 - 1 Ws 32/09) oder keine konkrete wirtschaftliche
Existenzgefährdung der Gesellschaft einhergeht (BGHSt 35, 335,
336 f.; 49, 147, 157 f.; BGH wistra 2006, 265; Fischer, StGB 57. Aufl.
§ 266 Rdn. 96 m.w.N.).
96
Derartiges ist durch die bisherigen Feststellungen, die keinerlei
Auskunft zum Stammkapital oder zur Vermögenssituation der A.
GmbH geben, nicht belegt (zu den Anforderungen der Feststellung einer
konkreten Existenzgefährdung vgl. BGH NStZ-RR 2007, 79, 80).
Das Landgericht hat sich mit diesem Aspekt der Untreuestrafbarkeit
nicht auseinandergesetzt. Dass durch die Vereinbarung die Existenz der
A. GmbH konkret gefährdet oder ihr Stammkapital angegriffen
wurde, versteht sich vorliegend auch nicht von selbst (vgl. dazu BGH
NStZ-RR 2007, 79, 80; 2005, 86). Denn nach den Urteilsfeststellungen
konnten noch im Jahr 2007 im Rahmen eines Verteilungsverfahrens gegen
die A. GmbH ein Betrag von über 795.000 Euro von Konten der
97
- 37 -
Gesellschaft sowie eine weitere Million Euro von Konten der A. GmbH und
einer weiteren von M. geführten Firma hinterlegt werden.
c) Dennoch haben die Schuldsprüche wegen tateinheitlich
begangener Anstiftung zur Untreue - zum Nachteil der Anleger - auf der
Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen Bestand.
98
Danach beging M. durch die Begründung der
gesamtschuldnerischen Haftung der A. GmbH für seine privaten
Verbindlichkeiten in Höhe von rund 1,4 Millionen Euro eine
Untreue, und zwar zum Nachteil der Anleger. Er verletzte dadurch die
ihm als Geschäftsführer obliegende
Vermögensbetreuungspflicht der A. GmbH gegenüber
ihren Anlegern und führte bei diesen einen
Vermögensschaden in Form der Schadensvertiefung herbei, weil
ihre bereits gefährdeten
Rückzahlungsansprüche gegen die Gesellschaft dadurch
faktisch wertlos wurden.
99
Der von den Angeklagten erwirkte Arrest und die darauf beruhende
Pfändung der Bankkonten hatten die
Rückzahlungsansprüche der Anleger zwar bereits
gefährdet; endgültig verloren waren diese dadurch
indes noch nicht. Denn weder der Arrest noch die Pfändung
bewirkten eine Haftung der A. GmbH für M. s
persönliche Schulden. Sie schafften vor allem auch keine
Rechtsposition, die schon zur Befriedigung der Arrestforderung und
damit dann auch zu einem Vermögensverlust der Anleger
geführt hätte. Sowohl der Arrest als auch die darauf
beruhende Pfändung dienen ausschließlich einer
lediglich vorläufigen Sicherung der Zwangsvollstreckung (vgl.
BGHZ 121, 98, 101).
100
- 38 -
Der tatsächliche Schaden der Anleger ist vielmehr erst durch
das Schuldanerkenntnis M. s in der Vereinbarung vom 3. September 2004
eingetreten. Denn dadurch wurde die A. GmbH, deren Vermögen im
Wesentlichen nur aus den betrügerisch vereinnahmten
Kundengeldern bestand, zur gesamtschuldnerischen Haftung für
persönliche Verbindlichkeiten M. s verpflichtet. Jetzt war die
Rechtsstellung der Anleger der A. GmbH nahezu aussichtslos, denn nach
Abgabe des Schuldanerkenntnisses war ein gerichtlicher Rechtsschutz
gegen den Arrest und die Pfändung der Bankkonten der A. GmbH
nicht mehr durchsetzbar. Das Anerkenntnis führte faktisch zum
Verlust der auf den Konten befindlichen Anlegergelder. Das hat - bei
wirtschaftlicher Betrachtung - die
Rückzahlungsansprüche der Anleger vollends wertlos
gemacht und deshalb einen Vermögensschaden
herbeigeführt.
101
Dieser rechtlichen Bewertung steht § 265 StPO nicht entgegen.
Bereits die Anklageschrift stellt im Rahmen des Untreuevorwurfs auch -
wie der Senat - auf eine Pflichtverletzung M. s durch die
Begründung der gesamtschuldnerischen Haftung der GmbH
für seine persönlichen Verbindlichkeiten ab.
Darüber hinaus kann der Senat ausschließen, dass
sich die betroffenen Angeklagten anders als geschehen hätten
verteidigen können.
102
IV. Geldwäsche und Anstiftung zur Untreue (Fall B.III.)
103
1. Die Verurteilungen der Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. wegen
tateinheitlich begangener Geldwäsche im Fall B.III. der
Urteilsgründe haben keinen Bestand. Hier haben sich diese
Angeklagten die Gelder nicht im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 1
StGB verschafft, da es an dem dafür erforderlichen
tatsächlichen Einverständnis des Vortäters
M. fehlt.
104
- 39 -
M. wirkte hierbei in keiner Weise mit. Vielmehr griffen die Angeklagten
durch die Pfändung der Gesellschaftsanteile M. s im Wege der
Zwangsvollstreckung, dessen Abberufung als
Geschäftsführer der A. GmbH und der nachfolgenden
absprachegemäßen Einsetzung des Angeklagten K. als
Geschäftsführer gegen M. s Willen auf die
inkriminierten Vermögenswerte zu. Die Verurteilungen der
Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. wegen tateinheitlich begangener
Geldwäsche im Fall B.III. mussten daher in Wegfall kommen. Der
Senat hat den Schuldspruch insofern abgeändert.
105
2. Die Überprüfung der Verurteilungen des Angeklagten
K. wegen Untreue und der Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. wegen
tateinheitlich begangener Anstiftung zur Untreue des K. hat weder im
Schuld- noch im Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil der
Angeklagten aufgedeckt. Sie sind aus den vom Generalbundesanwalt in
seinen Antragsschriften vom 7. April 2009 und in der
Revisionshauptverhandlung dargelegten Gründen nicht zu
beanstanden.
106
V. Strafaussprüche
107
1. Die Aufhebung und Berichtigung der Schuldsprüche in den
Fällen B.I. und III. der Urteilsgründe zieht, die
Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. betreffend, die Aufhebung der
zugehörigen Einzelstrafaussprüche sowie der diese
Angeklagten betreffenden Gesamtstrafenaussprüche nach sich.
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2. Indes haben die im Fall B.II. der Urteilsgründe
verhängten Einzelstrafen Bestand.
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a) Das Landgericht hat insofern die Strafen ausdrücklich dem
Strafrahmen des § 261 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 StGB entnommen. Der
Senat kann deshalb ausschließen, dass der Umstand, dass das
Landgericht eine im Rahmen des § 266 StGB relevante
Strafrahmenverschiebung der Anstifter nach § 28 Abs. 1 StGB
(siehe dazu unten) rechtsfehlerhaft nicht bedacht hat, die davon
betroffenen Angeklagten beschwert.
110
b) Entgegen der Ansicht der Revision des Angeklagten G. unterliegt
dessen Strafausspruch auch nicht deshalb der Aufhebung, weil bei ihm
das umfassende Vorhalte- und Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1
BZRG vorliegt. Denn die 15-jährige Tilgungsfrist des
§ 46 Abs. 1 Nr. 4 BZRG für die Verurteilungen vom 14.
Juli 1993 zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren wegen
Beihilfe zur Untreue in drei Fällen und vom 1. Juni 1990 zu
einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten wegen Anstiftung zur Untreue war
im Zeitpunkt der gegenständlichen Verurteilung am 28. Juli
2008 bereits abgelaufen. Das führte zum Vorhalte- und
Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG.
111
Darauf beruht der Strafausspruch aber nicht. Denn das Landgericht hat
bei der Strafzumessung diese Vorstrafe ausschließlich bei der
Aufzählung der zu Gunsten des Angeklagten sprechenden
Gesichtspunkte in seine Überlegungen eingestellt. Zu seinen
Lasten hat das Landgericht diese Vorverurteilung gerade nicht gewertet
(vgl. BGH, Urt. vom 19. Februar 1992 - 2 StR 454/91;
BeckOK-StPO/Bücherl § 51 BZRG Rdn. 46).
112
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c) Dass das Landgericht den Angeklagten Ga. trotz der Verurteilung vom
12. Mai 2003, rechtskräftig seit 4. Juni 2003, wegen
Falschbeurkundung im Amt zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten,
deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde,
rechtsfehlerhaft als „zur Tatzeit nicht
vorbestraft“ erachtet hat, beschwert ihn nicht.
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VI. Hinweise
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Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
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1. Im Fall B.III. der Urteilsgründe wird der neue Tatrichter
Gelegenheit haben, bei der Strafzumessung wegen Anstiftung zur Untreue
zu prüfen, ob - bei Beachtung des Verschlechterungsverbots -
der Strafrahmen des § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3
Satz 2 Nr. 2 StGB zur Anwendung kommt. Angesichts der
Schadenshöhe liegt die Annahme eines
Vermögensverlustes großen Ausmaßes (vgl.
dazu Fischer, StGB 57. Aufl. § 263 Rdn. 214 ff.) nahe.
116
Gleichzeitig wird jedoch auch die Strafrahmenverschiebung nach
§ 28 Abs. 1 StGB zu berücksichtigen sein. Die
Vermögensbetreuungspflicht gemäß §
266 Abs. 1 StGB ist ein strafbarkeitsbegründendes besonderes
persönliches Merkmal im Sinne dieser Vorschrift (BGH wistra
2009, 105; BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 1), das bei den
Angeklagten Ga. , G. , E. S. und R. S. fehlte.
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2. In der Urteilsformel ist der Anrechnungsmaßstab
für die von den Angeklagten R. S. und E. S. in
Österreich erlittene Auslieferungshaft anzugeben, §
51 Abs. 4 Satz 2 StGB (vgl. BGH, Urt. vom
118
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18. Juni 2009 - 3 StR 89/09; Beschl. vom 6. April 2006 - 3 StR 93/06
jew. m.w.N.).
Nack Wahl Rothfuß
Hebenstreit Graf |
