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BGH, Urteil vom 7. April 2005 - 1 StR 326/04


Entscheidungstext  
 
BGH, Urt. v. 7.4.2005 - 1 StR 326/04
BGHSt: ja
BGHR: ja
___________________
StPO § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 53a
1. Zeugnisverweigerungsrecht eines Notars und seines Gehilfen gemäß § 53
Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 53a StPO bei amtspflicht- und gesetzeswidriger Umsetzung
eines dem Notar erteilten Auftrags.
2. Das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO wird
durch die Anzeigepflicht des § 11 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GwG eingeschränkt.
BGH, Urteil vom 7.04.2005 - 1 StR 326/04 - LG Stuttgart
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 326/04
vom
7.04.2005
in der Strafsache
gegen
- 2 -
wegen schweren Raubes u.a.
- 3 -
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
5.04.2005 in der Sitzung am 7.04.2005, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Dr. Kolz,
Hebenstreit
Staatsanwalt - in der Verhandlung vom 5.04.2005 -,
Staatsanwalt - in der Sitzung am 7.04.2005 -
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte und
Justizangestellte
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 4 -
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Stuttgart vom 3. März 2004 im Ausspruch über die Anordnung
des erweiterten Verfalls von Wertersatz mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an
eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einreise in das
Bundesgebiet in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt im Bundesgebiet sowie
wegen unrichtiger Angaben zur Beschaffung einer Aufenthaltsgenehmigung in
zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, sowie wegen
schweren Bandendiebstahls zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und
drei Monaten verurteilt. Hinsichtlich eines weiteren Vorwurfs des schweren
Bandendiebstahls wurde der Angeklagte freigesprochen. In Höhe von
350.000,-- € hat das Landgericht den erweiterten Verfall von Wertersatz ange-
5 -
ordnet. Der Angeklagte wendet sich mit der Sachrüge sowie mit Rügen der
Verletzung formellen Rechts im wesentlichen gegen die Verurteilung wegen
schweren Bandendiebstahls (Einzelstrafe vier Jahre Freiheitsstrafe) und gegen
die Verfallsanordnung. Insoweit hat die Revision mit der Rüge der Verletzung
des § 53a StPO teilweise Erfolg.
I.
1. Zur Verurteilung wegen schweren Bandendiebstahls hat die Strafkammer
folgendes festgestellt:
Der Angeklagte, sein Schwager T. sowie mindestens ein
weiterer nicht identifizierter Mittäter schlossen sich spätestens Anfang 2001
zusammen, um vermögenden Personen, die sie in eine für sie ungewohnte
Umgebung gelockt hatten, erhebliche Bargeldbeträge zu entwenden (so genannte
rip-deals).
Dazu wurde Anbietern von Immobilen oder anderer hochwertiger Sachen
zunächst Kaufinteresse vorgetäuscht. Der Kaufentschluß wurde dann von einem
Devisenbargeschäft abhängig gemacht, dem Tausch von Deutschen Mark
gegen Schweizer Franken zum Kurs 1 : 1. Ein kleiner Testumtausch schuf das
notwendige Vertrauen. Bei einem weiteren Treffen wurde den Geschädigten
das - in Erwartung des geplanten Tauschgeschäfts nunmehr größeren Umfangs
- mitgeführte Bargeld überraschend weggenommen.
- 6 -
Opfer in dem der Verurteilung zu Grunde liegenden Fall ist der Zeuge
U. aus B. . Sein Unternehmen war dringend auf den
Verkauf kurz vor der Fertigstellung stehender Immobilien in Dresden angewiesen.
Der Angeklagte, der in diesem Zusammenhang als „D. I. “ auftrat,
zeigte sich während verschiedener Telefongespräche interessiert, machte den
Kauf - dem Tatplan entsprechend - dann aber von der Durchführung eines Devisentauschgeschäfts
abhängig. Zu dessen Vorbereitung trafen sich der Angeklagte
und sein Schwager T. am 8. März 2001 in Paris im Hotel
S. mit U. . Dieser war begleitet von seinem Vater Se.
und zwei weiteren Personen. Zum Nachweis seiner Liquidität und der
Echtheit der zum Tausch angebotenen Scheine beorderte der Angeklagte einen
Pkw BMW zum Hotel - am Steuer ein nicht bekannter Mittäter - und präsentierte
U. und seinen Begleitern den darin auf dem Beifahrersitz
liegenden, mit Schweizer-Franken-Scheinen gefüllten Aktenkoffer. Zwei - von
einem der Begleiter U. s - eingetauschte 1.000-Franken-Scheine erwiesen
sich als echt.
Der Angeklagte verlangte von U. nun, 600.000,-- DM in
Schweizer Franken umzutauschen. U. gelang es schließlich,
300.000,-- DM - als Darlehen eines Freundes - aufzutreiben. Damit fuhren
U. und sein Vater Se. am 14. März 2001 absprachegemäß
erneut nach Paris ins Hotel S. . Dort angekommen ließen sie sicherheitshalber
200.000,-- DM im abgestellten Auto zurück. Den Briefumschlag mit
den restlichen 100.000,-- DM steckte Se. in die linke Innentasche
seines Sakkos. Gegen 14.30 Uhr empfing T. U.
und dessen Vater in der Hotellobby, um sie anschließend - so wurde ihnen erklärt
- zum Notar zu begleiten, wo der Angeklagte angeblich schon wartete. Auf
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dem Weg zum Hotelausgang fragte T. , ob sie das Geld dabei
hätten. Se. bejahte dies und klopfte zur Bestätigung von außen auf
sein Jackett. T. griff blitzschnell zu, zog den Briefumschlag -
mit 100.000,-- DM - aus der Jackeninnentasche, flüchtete durch die Drehtür,
sprang in einen wartenden Pkw - am Steuer ein unbekannter Mittäter - und fuhr
davon.
In anschließenden Telefongesprächen versuchte der Angeklagte zunächst
zu beruhigen und vertröstete mit dem Versprechen, er werde gleich ins
Hotel kommen, um alles in Ordnung zu bringen, bis er schließlich in einem letzten
Telefonat feststellte, die Sache sei gelaufen - so liefen ihre Geschäfte immer
ab -, und noch darüber klagte, daß sie nur 100.000,-- DM erlangt hätten,
wo doch ein weit höherer Betrag vereinbart gewesen sei.
2. Die Strafkammer ist davon überzeugt, daß es sich bei „D. I. “
um den Angeklagten handelte. Sie stützt dies auf die Identifizierung des Angeklagten
durch U. . Bestätigt werde dessen Täterschaft durch weitere
Indizien, auch durch den mittels legaler Einkünfte nicht erklärbaren Lebensstil
der Tatbeteiligten und deren Verwandtschaft. Von Bedeutung ist dabei die
Finanzierung des Erwerbs des vom Angeklagten und seiner Familie bewohnten
Hauses zum Preis von 800.000,-- DM durch dessen Schwiegervater, Sr.
T. . Dabei trat dieser nach den Feststellungen der Strafkammer lediglich
als Strohmann für den Angeklagten auf.
Notariell beurkundet wurde dieses Immobiliengeschäft am 13. August
2001 durch den Rechtsanwalt und Notar V. . Die Bezahlung des Kauf-
8 -
preises erfolgte am 27. August 2001 unter Beteiligung des damals bei dem Notar
tätigen Zeugen Bö. über dessen Privatkonto.
- 9 -
3. Die Revision beanstandet die Beweisführung in zwei Punkten:
Zum einen leide die Beweiswürdigung an einem Erörterungsmangel im
Hinblick auf Feststellungen der Strafkammer, die zum Teilfreispruch führten.
Dem Angeklagten war in der von der Strafkammer zugelassenen Anklage ein
weiterer „rip-deal“ zur Last gelegt worden. Dabei soll der Angeklagte unter dem
Namen „D. It. “ aufgetreten sein. Anders als in früheren Stadien des
Verfahrens schloß der maßgebliche Zeuge bei seiner Vernehmung in der
Hauptverhandlung - überzeugend, wie die Strafkammer feststellte - aus, daß es
sich dabei um den Angeklagten handelte. Dies habe - so die Revision - die
Strafkammer nicht gewürdigt, während der Ähnlichkeit der Decknamen und der
Parallelität der Tatbegehungen in früheren Stadien des Verfahrens, etwa bei
der Haftfrage, zum Nachteil des Angeklagten entscheidende Indizwirkung beigemessen
worden sei.
Zum zweiten habe die Vernehmung des Zeugen Bö. , des Bürogehilfen
des Rechtsanwalts und Notars V. , zu den Umständen der
Bezahlung des Grundstückskaufpreises am 27. August 2001 und über die dabei
erlangten Erkenntnisse, etwa zu den Personen, die das Geld überbrachten,
das Zeugnisverweigerungsrecht des Berufshelfers (§ 53a StPO) verletzt.
II.
1. Die Beweiswürdigung der Strafkammer zur Identifizierung des Angeklagten
als Mittäter, als der Person, die U. unter dem Namen „D.
- 10 -
I. “ gegenüber trat, ist sachlich-rechtlich fehlerfrei. Ein Erörterungsmangel
liegt nicht vor.
Das Landgericht hat sich ausdrücklich damit auseinandergesetzt, daß der
Angeklagte in dem ihm weiter vorgeworfenen Fall nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
als Täter - nunmehr - auszuschließen ist (UA S. 32). Die Strafkammer
maß dem angesichts der von ihr - rechtsfehlerfrei - festgestellten Tatsache,
daß sogenannte „rip-deals“ durch etliche Tätergruppen in nur geringfügig
voneinander abweichenden Tatvarianten durchgeführt wurden, und weiterer
Indizien für die Täterschaft des Angeklagten keine ausschlaggebende Bedeutung
zu. Dies ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
2. Die Revision beanstandet jedoch zu Recht die Verletzung des § 53a
StPO.
Der Beitrag des Zeugen Bö. beim Transfer des Grundstückskaufpreises
war Teil der Erledigung des hierzu dem Rechtsanwalt und Notar
V. als Notar erteilten Auftrags. Hinsichtlich dessen, was Rechtsanwalt
und Notar V. dabei anvertraut und bekannt geworden ist, steht ihm
das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO zu, auch
wenn die Art und Weise der Auftragsdurchführung amtspflicht- und gesetzeswidrig
war. Die bei Geldwäsche seit dem 15. August 2002 nunmehr auch für
Notare bestehende Anzeigepflicht gemäß § 11 GwG betrifft zuvor abgeschlossene
Vorgänge und das sich hierauf beziehende Zeugnisverweigerungsrecht
nicht. Das Zeugnisverweigerungsrecht des Notars erstreckt sich daher gemäß
§ 53a Abs. 1 StPO auf den bei der Auftragserfüllung als Gehilfe bei der berufsmäßigen
Tätigkeit herangezogenen Zeugen Bö. . Eine Aussage-
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genehmigung des Rechtsanwalts und Notars, der über die Aussagepflicht seiner
Hilfspersonen bindend zu entscheiden hat, liegt nicht vor. Ebensowenig
entbanden die Betroffenen Rechtsanwalt und Notar V. - dies hätte
sich auch auf den Zeugen Bö. erstreckt (§ 53a Abs. 2 StPO) - oder
den Zeugen Bö. unmittelbar von ihrer Verschwiegenheitspflicht (§ 53
Abs. 2 Satz 1 StPO). Das Landgericht hat dem Zeugen Bö. sein
Zeugnisverweigerungsrecht objektiv zu Unrecht abgesprochen und ihn so dazu
veranlaßt, über das, was ihm bei der Abwicklung der Bezahlung des Grundstückskaufpreises
an den Verkäufer Bi. bekannt geworden ist, in der Hauptverhandlung
auszusagen. Die Aussage dieses Zeugen hätte zur Urteilsfindung
nicht herangezogen werden dürfen. Dies kann der Angeklagte rügen, unabhängig
davon, ob er selbst zu dem vom Zeugnisverweigerungsrecht geschützten
Personenkreis gehört. Allerdings beruht auf den Angaben des Zeugen
Bö. - und damit auf diesem Rechtsfehler - nur die Anordnung des erweiterten
Verfalls.
Hierzu im einzelnen:
a) Der Rüge liegt folgendes zu Grunde:
Gegenstand der Vernehmung des Zeugen Bö. waren die Umstände
und die Benennung der Beteiligten bei der Bezahlung des Kaufpreises
für ein Gründstück, das gemäß des von Rechtsanwalt und Notar V.
beurkundeten Kaufvertrags vom 13. August 2001 von „Bi. “ an Sr. T.
- dem Schwiegervater des Angeklagten - veräußert worden war. Hierzu
lagen zunächst lediglich zwei bei der Sparkasse Frankfurt sichergestellte Überweisungsbelege
vor, die den Zeugen Bö. als Kontoinhaber bei die-
12 -
ser Bank und Unterzeichner zweier Zahlungsaufträge auswiesen, zum einen
ein Beleg über 370.389,30 DM mit dem darin genannten Verwendungszweck
„Kaufvertrag v. 13., 17.08.2001 T. , Restkaufpreis,“ an die Sparkasse
W. zugunsten des Verkäufers Bi. , zum anderen ein Auftrag über
429.610,70 DM („Ablösebeträge Darlehen Bi. “) an die „Rheinhypo“-Bank.
Diese gaben erst während des Laufs der Hauptverhandlung Anlaß, Bö.
polizeilich vernehmen zu lassen und in der Hauptverhandlung als Zeuge zu
hören. Dies ergab folgendes:
Bö. war bei Rechtsanwalt und Notar V. als Bürogehilfe
angestellt. Er hatte Botengänge durchzuführen, Akten zu sortieren und festzustellen,
ob bestimmte Unternehmen noch existieren. Ein bis zwei Tage vor dem
27. August 2001 wurde er vom Notar oder dessen Mitarbeiter, Rechtsassessor
We. , gefragt, ob er „gefälligkeitshalber zur Abwicklung eines Kaufvertrags
sein Privatkonto zur Verfügung stellen könnte“, „ob dieser Kauf über sein Konto
laufen könne“. Nachdem er nach Rückfrage bei Rechtsanwalt und Notar
V. den Eindruck eines legalen Hauskaufs gewonnen hatte - so der Zeuge -
, sagte er zu. Die Überweisungsaufträge wurden nach Mitteilung der Kontonummer
seitens des Zeugen in der Kanzlei von einer Bürokraft gefertigt. Am
Tag der Überweisung, dem 27. August 2001, erschien eine dreiköpfige Familie
in der Kanzlei, deren Mitglieder der Zeuge im Einzelnen beschrieb. Der Angeklagte
war in Begleitung einer Frau, hierbei deutete der Zeuge während seiner
Vernehmung in der Hauptverhandlung auf die Ehefrau des Angeklagten, welche
sich unter den Zuhörern befand, und eines etwa 10 Jahre alten Jungen.
Zwei Mal (vormittags und nachmittags) brachten diese jeweils etwa 400.000,--
DM in Plastiktüten in die Kanzlei. Die Geldbündel waren zusätzlich in Aluminiumfolie
eingewickelt. Das Geld transportierte der Zeuge - nachdem die Höhe
- 13 -
des Betrags im Büro durch Nachzählen jeweils überprüft worden war - in Begleitung
von Rechtsassessor We. , der auch bei den Einzahlungen dabei
war, zur Bank. Dort zahlte er es auf sein Privatkonto ein und überwies es an
den Verkäufer. Die „Überweisungsträger bzw. Einzahlungsquittungen“ gab der
Zeuge in der Kanzlei ab.
In der Hauptverhandlung am 29. Januar 2004 widersprachen die Verteidiger
des Angeklagten nach Hinweis auf fehlende Entbindungen von der Pflicht
des Zeugen zur Verschwiegenheit der Vernehmung des Zeugen Bö. ,
„bevor er nicht darauf hingewiesen wird, daß er Geheimnisträger in dieser Angelegenheit
ist“. Dies wies die Strafkammer mit Beschluß zurück. Ein Zeugnisverweigerungsrecht
des Zeugen als Berufsgeheimnisträger bestehe nicht. Das
Landgericht kam zu dem Ergebnis: „Die Tätigkeit des Zeugen Bö. fällt weder
in seine [eigene] unmittelbare Berufsausübung noch der des Notars und
Rechtsanwalts V. und unterliegt daher nicht dem Geheimschutz“. Da die
Bezahlung gerade nicht über ein Notaranderkonto abgewickelt wurde, sondern
über das Privatkonto des Zeugen, habe dieser insoweit als Privatmann gehandelt.
Die Strafkammer bekräftigte dies nochmals in der Ablehnung des weiteren
Antrags der Verteidigung, den Zeugen Bö. „nicht ohne zuvorige Beiordnung
eines Zeugenbeistands und ohne vorherige anwaltliche Beratung zu vernehmen“.
Die Strafkammer habe bereits zum Ausdruck gebracht, daß dem Zeugen
kein Aussageverweigerungsrecht zustehe und er verpflichtet sei, Angaben zu
machen. Daran ändere auch anwaltliche Beratung nichts.
b) Diese Bewertung des Zeugnisverweigerungsrechts des Zeugen
Bö. gemäß § 53a StPO seitens der Strafkammer vermag der Senat nicht
zu teilen.
- 14 -
aa) An der Übermittlung des Grundstückskaufpreises wirkte der Zeuge
Bö. unselbständig für Rechtsanwalt und Notar V. mit.
Der Auftrag zur anonymen und gleichwohl sicheren Übermittlung des
Kaufpreises für das mit Vertrag vom 13. August 2001 veräußerte Grundstück
an den Verkäufer Bi. bzw. - zur Ablösung von dessen mit dem Grundstück
grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensverbindlichkeiten - an dessen Bank
(„Rheinhyp“) war ersichtlich Rechtsanwalt und Notar V. erteilt worden,
der das Grundstücksgeschäft auch notariell beurkundet hatte. (Insoweit anders
als in dem Fall, der der Entscheidung OLG Frankfurt NJW 2002, 1135, zugrunde
liegt). Er zog hierzu den Zeugen Bö. heran, der auf Bitte des Notars
und seines Mitarbeiters Rechtsassessor We. , jedenfalls nicht auf Ersuchen
einer der Grundstückskaufvertragsparteien, gefälligkeitshalber, aber
gleichwohl zur Unterstützung des Rechtsanwalts und Notars bei dessen Tätigkeit,
als Bareinzahler der ihm hierzu im Büro des Notars übergebenen
800.000,-- DM in zwei Tranchen auf sein Konto bei der Sparkasse Frankfurt
auftrat und die Beträge den Vorgaben entsprechend weiter überwies. Bei dieser
Tätigkeit handelte es sich, auch wenn sie den Kern des Verschleierungsbemühens
betraf, nicht um einen von der Auftragserfüllung durch Rechtsanwalt
und Notar V. abtrennbaren Vorgang, um eine für sich stehende „private“
Gefälligkeit des Zeugen. Bö. handelte bei der Umsetzung seines
Auftrags nie autonom, sondern - nachdem er sich im Grundsatz entschieden
hatte, der Bitte Folge zu leisten - entsprechend den Vorgaben und unter Aufsicht
seines Dienstherrn, des Rechtsanwalts und Notars. Die Übergabe der
Bargeldbeträge erfolgte, nachdem sie dort nachgezählt worden waren, in dessen
Kanzlei. Die Überweisungsformulare wurden vom Büropersonal vorberei-
15 -
tet. Den Transport der Bargeldbeträge zur Bank und deren Einzahlung überwachte
ein Mitarbeiter des Rechtsanwalts und Notars, Rechtsassessor
We. . Die Einzahlungsbelege und Überweisungsbestätigungen lieferte
Bö. in der Kanzlei ab. Bei der Abwicklung der Kaufpreisbezahlung handelte
es sich danach insgesamt - einschließlich der Nutzung des Privatkontos des
Zeugen Bö. - um ein einheitliches Geschäft des Rechtsanwalts und
Notars V. (zur Unzulässigkeit der unnatürlichen Aufspaltung eines
zusammengehörigen Lebenssachverhalts im Hinblick auf das - dort ärztliche -
Zeugnisverweigerungsrecht vgl. BGH NStZ 1985, 372 [373]; zur unbeachtlichen
Vereinbarung der Abtrennung eines Teils eines Anwaltsgeschäfts - unter
Übertragung an einen freien Mitarbeiter -, um es standesrechtlichen [Gebühren-]
Vorschriften zu entziehen, vgl. BGHSt - Anwaltsenat - 34, 295 [298]).
bb) Auszugehen ist deshalb zunächst vom Zeugnisverweigerungsrecht
des Rechtsanwalts und Notars V. gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
StPO. Von diesem Zeugnisverweigerungsrecht sind die Vorgänge im Zusammenhang
mit der Kaufpreiszahlung an den Grundstücksverkäufer Bi. am
27. August 2001 insgesamt umfaßt.
Das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO bezieht
sich auf Tatsachen, die einer der dort genannten Personen bei der Berufsausübung
anvertraut oder bekannt geworden sind, die im unmittelbaren
oder in einem inneren Zusammenhang mit ihr stehen. Dies ist weit auszulegen
(BGH MDR 1978, 281; LR-Dahs StPO 25. Aufl. § 53 Rdn. 31, 53; KK-Senge
StPO 5. Aufl. § 53 Rdn. 16; Meyer-Goßner StPO 47. Aufl. § 53 Rdn. 9; Kühne,
Strafprozeßrecht, 6. Aufl., Rdn. 817; zur „Gewissensentscheidung des Geistlichen,
das Zeugnis zu verweigern“ BGHSt 37, 138; zur Vermutung anwaltlicher
- 16 -
Tätigkeit bei allen Telefonaten über den Kanzleianschluß vgl. EGMR Urteil vom
25. März 1998 Kopp ./. Schweiz - 13/1997/797/1000, StV 1998, 683; siehe
auch Rogall, Anm. zu BGHSt 33, 148, NStZ 1985, 372: „Die Weite des Zeugnisverweigerungsrechts
erklärt sich zwanglos aus der Notwendigkeit einer eindeutigen
und schnellen Feststellung seines Eingreifens sowie seiner einheitlichen
Ausübung“).
Die kontrollierte Übermittlung eines Geldbetrags durch den Notar an den
Verkäufer zur Bezahlung eines Grundstücks ist, zumal wenn der Notar den
Vertrag beurkundete, berufsbezogen. Dies liegt im Rahmen des notariellen
Aufgabenbereichs im Sinne der Bundesnotarordnung (§§ 20 bis 24 BNotO).
„Die Notare sind auch zuständig, Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten, die
ihnen von den Beteiligten übergeben sind, zur Aufbewahrung oder Ablieferung
an Dritte zu übernehmen“ (§ 23 BNotO; Eylmann/Vaasen BNotO 2. Aufl., § 23
Rdn. 9: „Notarielle Verwahrung ist die treuhänderische Aufbewahrung von
Geld, Wertpapieren oder Kostbarkeiten durch den Notar als Amtsträger entsprechend
einer ihm erteilten Verwahranweisung zur Absicherung der von den
Anwesenden gewünschten Rechtsfolgen“, anders als etwa die Geldannnahme
zum bloßen Umtausch in eine andere Währung, vgl. BGH NJW 1998, 1864
[1865]). Auch vor dem Hintergrund der Doppelfunktion des V. als einem
Anwaltsnotar ist hier wegen des Inhalts des Auftrags, geprägt insbesondere
durch den engen Zusammenhang mit der notariellen Beurkundung des
Grundstückskaufvertrags, von einem notariellen Auftrag und nicht von einer
Anwaltstätigkeit auszugehen; auf die (zwingende) Auslegungsregel
des § 24 Abs. 2 Satz 1 BNotO kommt es deshalb schon nicht
an (vgl. dazu: Arnot/Lerch/Sandkühler, Bundesnotarordnung, 4. Aufl. § 24
Rdn. 58; Eylmann/Vaasen, Bundesnotarordnung 2. Aufl., § 24 Rdn. 63). Dies
- 17 -
begründete die Zuständigkeit des Rechtsanwalts und Notar V. als
Notar (§ 23 BNotO) für die ihm hier angetragene „Verwahrung“, eines Spezialfalls
der in § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO geregelten allgemeinen notariellen
Betreuung auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege.
Die nach objektiver Sachlage gebotene Einordnung einer Geschäftstätigkeit
als berufsbezogen kann weder durch Vereinbarung (BGHSt - Anwaltssenat
- 34, 295 [298]) abbedungen werden noch dadurch entfallen, daß sich der Berufsangehörige
bei der Geschäftsabwicklung nicht auf den ihm dabei vorgegebenen
Pfaden bewegt und sich unerlaubter Methoden bedient. Denn „die Ausführung
eines Geschäfts kann nicht dadurch dem Notarrecht entzogen werden,
daß der Notar sich nicht an Dienstvorschriften hält“ (BGH DNotZ 1998, 634
[636]). Auch dann bleibt sein Handeln berufsbezogen, unterliegt einerseits der
Bewertung durch das Standesrecht - ohne daß es des Bezugs auf § 14 Abs. 3
Satz 1 2. Alt. BNotO (Verhalten außerhalb des Amts bedürfte) - und spielt sich
andererseits auch in dem von seiner Verschwiegenheitspflicht (§ 203 StGB)
und vom Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO erfaßten
Bereich ab. Der Bezug zur Berufsausübung entfällt auch dann nicht, wenn
die Abwicklung des Geschäfts unter Mißachtung von notariellen Durchführungsbestimmungen
dem Wunsch eines Auftraggebers entspricht. Der Notar
muß einen Auftrag ablehnen, wenn die Anweisungen hierzu oder die Ausführung
insgesamt mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar sind, etwa weil die
Verwahrung der Neutralitätspflicht des Notars zuwiderliefe, oder wenn sie erkennbar
unerlaubten oder unredlichen Zwecken dienen soll (vgl.
Arnot/Lerch/Sandkühler, Bundesnotarordnung 4. Aufl., § 23 Rdn. 72). In solchen
Fällen stellt bereits die Annahme eines solchen Auftrags eine Berufspflichtverletzung
des Notars dar. Verstößt er hiergegen und übernimmt er
- 18 -
gleichwohl die Erledigung eines entsprechenden Auftrags, berührt das jedoch
die Berufsbezogenheit seines dabei entfalteten Handelns und seine Verschwiegenheitspflicht
und sein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 StPO hinsichtlich der dabei erlangten Erkenntnisse nicht.
Der notarielle Charakter des Geldtransfers zur Bezahlung des Grundstückspreises
entfällt daher auch im vorliegenden Fall nicht deshalb, weil
Rechtsanwalt und Notar V. in eklatanter Weise gegen die ihm bei der
Durchführung eines Verwahrgeschäfts obliegenden Amtspflichten - etwa die
auch hierbei (vgl. § 23 2. Halbsatz BNotO) zu beachtenden §§ 54a bis 54d
BeurkG - verstieß, insbesondere gegen das Verbot der Annahme von Bargeld
(§ 54a Abs. 1 BeurkG), gegen das Gebot der Abwicklung über ein Notaranderkonto
(§ 54b Abs. 1 BeurkG), aber auch gegen die allgemeinen Amtspflichten
des Notars aus § 14 Abs. 2 BNotO („Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen,
wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn
seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte
oder unredliche Zwecke verfolgt werden“) und das Verhalten des Rechtsanwalts
und Notars unter Umständen sogar strafrechtliche Relevanz haben könnte
(Verdacht der Beteiligung an Geldwäsche - § 261 StGB -, Begünstigung -
§ 257 StGB -, Hehlerei in Form der Absatzhilfe - § 259 StGB -). Denn auch die
mögliche Einbindung eines Berufsgeheimnisträgers in kriminelle Machenschaften
berührt die Verschwiegenheitspflicht und das umfassende Zeugnisverweigerungsrecht
in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO im Grundsatz nicht, wie der
Vergleich mit der eingeschränkten Beschlagnahmefreiheit gemäß § 97 Abs. 2
Satz 3 StPO (entspr. auch § 100d Abs. 3 Satz 4 StPO) aufzeigt. Im Gegensatz
zum Zeugnisverweigerungsrecht entfällt das Beschlagnahmeverbot, wenn der
zur Verweigerung des Zeugnisses Berechtigte einer Teilnahme oder einer Be-
19 -
günstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig ist oder wenn es sich um
Deliktsgegenstände handelt (zum Zeugnisverweigerungsrecht eines danach
tatverdächtigen Notars vgl. Rolf Keller, Grenzbereiche zwischen Strafrecht und
Standesrecht des Notars, DNotZ 1995, 99 [110]).
Die Grenzen des Zeugnisverweigerungsrechts sind - anders als im vorliegenden
Fall - nur bei solchen Vorgängen überschritten, die in keinem unmittelbaren
Zusammenhang mit der geschützten beruflichen Tätigkeit stehen, bei
Handlungen und Wahrnehmungen lediglich bei Gelegenheit der Erledigung
des Auftrags ohne zumindest inneren Bezug zur berufsbezogenen Arbeit. (z.B.
Übergabe einer Pistole beim Mandantenbesuch des Verteidigers in der
Vollzugsanstalt [BGHSt 38, 7]; oder Unterstützung des weiteren Kampfes einer
kriminellen Vereinigung durch Mitwirkung an deren hierzu dienendem konspirativen
Informationssystem [BGH Beschluß vom 25. Juni 1976 - StB 18/76]). Zu
eng oder jedenfalls mißverständlich ist deshalb die Formulierung: „Beruflicher
Natur in diesem Sinne [§ 203 StGB, § 53 StPO] sind Tätigkeiten, welche zum
Berufsbild des Täters gehören und die er in erlaubter Weise ausübt. Straftaten,
auch Beihilfehandlungen zu Straftaten anderer, sind berufsfremd“. (vgl. Schünemann
in Leipziger Kommentar StGB 25. Aufl. § 203 Rdn. 35; Rogall in Systematischer
Kommentar StPO 28. Aufbau-Lfg. § 53 Rdn. 60). Straftaten sind
stets „berufsfremd“ und „berufswidrig“ im Sinne von § 14 BNotO. Für den Umfang
des Zeugnisverweigerungsrechts gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO
maßgebend ist aber allein der berufliche Bezug der Tätigkeit, unabhängig von
deren disziplinar- oder strafrechtlicher Bewertung. Deshalb besagen auch Entscheidungen
dazu, ob tatbestandsmäßiges Verteidigerverhalten im Einzelfall
noch gerechtfertigt oder strafbar ist (vgl. z.B. BGHSt 46, 36 - Volksverhetzung
im Schlußvortrag -; BGHSt 38, 345 - Vorlage einer gefälschten Urkunde zu
- 20 -
Verteidigungszwecken -) nichts über die Reichweite des Zeugnisverweigerungsrechts
gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO.
Eine Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, die zum Wegfall des
Zeugnisverweigerungsrechts geführt hätte, lag seitens der Beteiligten nicht vor.
Auch sonst ergab sich keine Verpflichtung oder Befugnis zur Offenbarung
des hier maßgeblichen Geschehens, die das Zeugnisverweigerungsrecht
des Rechtsanwalts und Notars V. hinsichtlich der Vorgänge im Zusammenhang
mit der Bezahlung des Grundstückspreises am 27. August 2001
hätte in Wegfall bringen können.
Zwar unterliegt auch ein Notar zahlreichen gesetzlichen Mitteilungspflichten
(vgl. die Zusammenstellung in Eylmann/Vaasen, Bundesnotarordnung/
Beurkundungsgesetz, 2. Aufl. 2004, BNotO § 18, Rdn. 46 ff., zur Anwendbarkeit
des Datenschutzgesetzes Nordrhein-Westfalen vgl. BGHZ 112
[178, 184, 186]), die dann insoweit die Verschwiegenheitspflicht durchbrechen.
So hat der Notar gemäß §§ 18, 20, 21 GEStG grunderwerbsteuerpflichtige
Vorgänge unter Beifügung einer Abschrift der Urkunde dem Finanzamt anzuzeigen,
in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist. Auf die danach mitgeteilten
Erkenntnisse haben Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichte dann
Zugriffsmöglichkeiten beim Adressaten (etwa durch Beschlagnahme von Unterlagen
gemäß § 94 ff. StPO), soweit dies keinen bereichspezifischen Einschränkungen
unterliegt, wie etwa durch § 30 AO beim Zugriff auf Unterlagen der Finanzbehörden.
Das strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrecht des Berufsgeheimnisträgers
selbst berührt dies wegen der besonderen Zweckbindung
dieser Unterrichtungen aber nicht.
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Identifikations-, Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten nach dem
Geldwäschegesetz (§§ 3 Abs. 1, 9 Abs. 1 und 3 GwG) und die Verpflichtung,
entsprechende Unterlagen auf Verlangen der Strafverfolgungsbehörden im Zusammenhang
mit Ermittlungen wegen Verdachts einer Straftat gemäß § 261
StGB herauszugeben (§ 10 GwG) berühren den Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts
des Notars gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO ebenfalls nicht.
Aus einer Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen ergibt sich keine Einschränkung
der Verschwiegenheitspflicht und des Zeugnisverweigerungsrechts, wie
schon aus der Differenzierung zwischen § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO und
§ 97 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3 StPO.
Eingeschränkt wurde das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 StPO allerdings mit der Erweiterung des Kreises der Anzeigepflichtigen
(Einbeziehung bestimmter freier Berufe) durch das Geldwäschebekämpfungsgesetz
vom 8. August 2002 - in Kraft getreten am 15. August 2002 -
(BGBl. I S. 3105 - in Umsetzung der EU-[Geldwäscheänderungs-]Richtlinie
2001/1997 vom 4. Dezember 2001, NJW 2002, 804) gemäß § 11 Abs. 1 GwG
n.F. i.V.m. § 3 Abs. 1 GwG u.a. auf Notare. Danach haben nunmehr auch diese
bei der Feststellung von Tatsachen, die darauf schließen lassen, daß eine Finanztransaktion
einer Geldwäsche nach § 261 StGB dient oder im Falle ihrer
Durchführung dienen würde, diese der Bundesnotarkammer (§ 11 Abs. 4 Satz
1 GwG) anzuzeigen, die zur Weiterleitung der Meldung an die zuständigen
Strafverfolgungsbehörden verpflichtet ist (§ 11 Abs. 4 Satz 3 GwG). Zwar sind
Notare - und die anderen in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 GwG genannten Personen
- nicht zur Anzeige verpflichtet, wenn dem Geldwäscheverdacht
Informationen von dem und für den Mandanten zugrunde liegen, die sie im
Rahmen der Rechtsberatung oder der Prozeßvertretung dieses Mandanten
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der Rechtsberatung oder der Prozeßvertretung dieses Mandanten erhalten haben
(§ 11 Abs. 3 Satz 1 GwG). Aber auch dann bleibt die Anzeigepflicht bestehen,
wenn die insoweit privilegierten Berufsangehörigen wissen, daß der Mandant
ihre Rechtsberatung bewußt für den Zweck der Geldwäsche in Anspruch
nimmt (vgl. zum Umfang der Anzeigepflicht Eylmann/Vaasen BNotO 2. Aufl.
§ 18 Rdn. 56). Soweit diese Anzeigepflicht reicht, steht den danach Offenbarungspflichtigen
- letztlich gegenüber den Strafverfolgungsbehörden - bei der
strafrechtlichen Verfolgung der anzeigepflichtigen Vorgänge dann auch kein
Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO zu, und zwar
unabhängig davon, ob diese ihrer Meldepflicht genügen oder nicht.
Diese Einschränkung des Zeugnisverweigerungsrechts betrifft jedoch
nicht Erkenntnisse aus Vorgängen, die vor dem 15. August 2002 abgeschlossen
wurden und bis dahin vom Zeugnisverweigerungsrecht umfaßt waren.
Zwar unterliegen - auch strafprozessuale - Verfahrensvorschriften grundsätzlich
keinem Rückwirkungsverbot (§ 103 Abs. 2 GG). Das Vertrauen in den
Fortbestand verfahrensrechtlicher Regelungen ist von Verfassungs wegen weniger
geschützt als das Vertrauen in die Aufrechterhaltung materieller Rechtspositionen,
denn das Verfahrensrecht enthält nicht selten nur bloße ordnungsrechtliche,
technische Prozeßführungsregeln. Es gewährt andererseits aber
auch Rechtspositionen, die in ihrer Schutzwürdigkeit materiell-rechtlichen Gewährleistungen
vergleichbar sind. Im Einzelfall können deshalb verfahrensrechtliche
Regelungen ihrer Bedeutung und ihres Gewichts wegen in gleichem
Maße schutzwürdig sein wie Positionen des materiellen Rechts (BVerfGE 87,
48 [63]; BVerfG, Beschluß vom 17.03.2005 - 1 BvR 308/05).
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Ausgehend von der Entstehungsgeschichte der Gesetzesänderung erstreckt
sich die - mittelbare - Einschränkung des Zeugnisverweigerungsrechts
gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO danach nicht auf frühere, bereits vor der
Erweiterung des Kreises der Anzeigepflichtigen des § 11 GwG abgeschlossene
Vorgänge. Zwar ist es grundsätzlich nicht schutzwürdig, „wenn der Mandant die
Rechtsberatung in doloser Absicht im Hinblick auf eine zukünftig von ihm beabsichtigte
Geldwäschehandlung in Anspruch nehmen will und dem Berater
dies positiv bekannt ist“ (BT-Drucks. 14/8739 vom 8. April 2002 - Gesetzentwurf
der Bundesregierung zum Geldwäschebekämpfungsgesetz - S. 15; Richtlinie
2001/97 EG vom 4. Dezember 2001, Erwägungsgrund 17). Dem haben -
im hier maßgeblichen Bereich - der europäische und der deutsche Gesetzgeber
aber bewußt erst mit der Richtlinie (Europäisches Parlament und Rat)
2001/97 vom 4. Dezember 2001 sowie mit dem Geldwäschebekämpfungsgesetz
vom 8. August 2002 - Rechnung getragen und nicht schon mit der Richtlinie
91/308/EWG zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke
der Geldwäsche und dem hierauf basierenden Gesetz über das Aufspüren
von Gewinnen aus schweren Straftaten - jetzt Geldwäschegesetz - vom 25.
Oktober 1993. Demgemäß soll die Gesetzesänderung über die Erweiterung
des Kreises der Anzeigepflichtigen früher abgeschlossene Vorgänge nicht erfassen.
„Im Ausschuß bestand Einigkeit darüber, daß Geldwäsche im Sinne
des § 11 Abs. 3 Satz 2 des Gesetzentwurfs ausschließlich zukünftige Geldwäschehandlungen
umfaßt“ (Beschlußempfehlung und Bericht des
Innenausschusses vom 5. Juni 2002 - BT-Drucks. 14/9263 - S. 8).
Dementsprechend und im Hinblick auf das Gewicht und die Bedeutung des
durch das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO
geschützten berufsbezogenen Vertrauensverhältnisses - unabhängig von
dessen Inhalt - muß das Zeugnisverweigerungsrecht hinsichtlich der
Erkenntnisse aus früheren Vorgängen unberührt bleiben. Nur dies wird dem
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gängen unberührt bleiben. Nur dies wird dem berechtigten Interesse der Beteiligten
an der Verlässlichkeit dieses Vertrauensverhältnisses gerecht.
cc) Das Zeugnisverweigerungsrecht des Notars erstreckt sich gemäß
§ 53a Abs. 1 StPO auf seinen Gehilfen, den Zeugen Bö. . Darauf, daß
die Art und Weise seiner Mitwirkung bei der Kaufpreisübermittlung seine
dienstrechtlichen Pflichten als Bürogehilfe überstieg, sich als darüber hinausgehende
Gefälligkeit darstellt, die mit einer Einladung zu einem Essen durch
den Notar belohnt wurde, kommt es bei § 53a StPO nicht an. Vorausgesetzt
wird weder ein soziales Abhängigkeitsverhältnis noch eine berufsmäßige Tätigkeit.
Unter § 53a StPO fallen auch gelegentlich oder auch nur einmalig - gefälligkeitshalber
ohne Dienstverpflichtung - mithelfende Familienmitglieder, sofern
deren Tätigkeit Bezug zur geschützten Betätigung des Hauptgeheimnisträgers
hat, wie Aktensortieren im Gegensatz zu Putzarbeiten. Darauf, ob der
als Bürogehilfe beschäftigte Zeuge als berufsmäßig tätiger Gehilfe im Sinne
von § 203 Abs. 3 StGB handelte - bzw. was hierunter zu verstehen ist - , kommt
es bei § 53a StPO nicht an. Entscheidend ist, daß der Berufshelfer - wie hier -
ausschließlich aufgrund seiner Tätigkeit zum Zweck der Unterstützung des
Hauptgeheimnisträgers bei dessen beruflicher Arbeit in das Vertrauensverhältnis
zwischen dem Berufs
geheimnisträger mit dem, der sich dessen Dienste bedient, einbezogen ist
(vgl. Krekeler/Schonrad, Der Berufshelfer im Sinne des § 53a StPO, wistra
1998, 137 [138, 140]; SK-Rogall StPO 29. Aufbau-Lfg. § 53a Rdn. 10).
Eine Aussagegenehmigung des Rechtsanwalts und Notars V.
hatte der Zeuge nicht. Ebenso wenig entbanden die Beteiligten Rechtsanwalt
und Notar V. von seiner Pflicht zur Verschwiegenheit - dies hätte auch
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das Zeugnisverweigerungsrecht seines Gehilfen entfallen lassen (§§ 53 Abs. 2
Satz 1, 53a Abs. 2 StPO) - oder den Zeugen Bö. unmittelbar. Davon,
daß sich der Zeuge Bö. darüber in der Hauptverhandlung autonom
hinwegsetzte und freiwillig aussagte - dann stünde die Verwertbarkeit der Aussage
nicht in Frage (vgl. BGHSt 9, 59; 15 [200], 18, 369 [371]) -, kann nach
dem oben geschilderten Ablauf nicht ausgegangen werden. Nach der doppelten
Beschlußfassung der Strafkammer hierzu war eine Entschließungsfreiheit
des Zeugen über die Wahrnehmung seines Rechts zur Aussageverweigerung
nicht mehr gegeben.
Die somit objektiv unzutreffende Belehrung über das dem Zeugen zustehende
Aussageverweigerungsrecht herbeigeführten Angaben hätten zur Urteilsfindung
nicht herangezogen werden dürfen (vgl. BGHSt 42, 73 [75]). Dies
kann der Angeklagte rügen, unabhängig davon, ob er selbst zum geschützten
Personenkreis gehört (BGHSt 33, 148 [153]).
dd) Der Senat vermag jedoch auszuschließen, daß der Schuldspruch wegen
schweren Bandendiebstahls auf den Angaben des Zeugen Bö.
und damit auf dem Verfahrensverstoß beruht.
Die Identifizierung des Angeklagten als „D. I. “ als Mittäter in diesem
konkreten Fall beruht ausschlaggebend auf den Angaben des Zeugen
U. . Die Wiedererkennung des Angeklagten durch U.
war, wie die Strafkammer sorgfältig abwog und erörterte, in besonderem Maße
verlässlich. Der Zeuge überzeugte zusätzlich durch das überraschende Erkennen
des Mittäters und Schwagers des Angeklagten T. anläßlich
einer Wahlbildvorlage zur Identifizierung des Angeklagten. Allein die verlässlichen
Angaben des Zeugen U. genügten - auch unter Berücksichti-
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gung der Feststellungen zum Freispruch im Parallelfall - zum Tatnachweis. Ergänzend
führte die Strafkammer in einer Gesamtschau gleichwohl zusätzliche
Indizien auf: Die Personenbeschreibung weiterer Zeugen passte zum Angeklagten.
Auch der Zeuge A. meinte, den Angeklagten erkannt zu haben. Daß
demgegenüber vor allem der Zeuge Se. - Vater des U. -
den Angeklagten nicht wiedererkannte, wird von der Strafkammer einleuchtend
erklärt, insbesondere mit dem Alter und dem Gesundheitszustand dieses Zeugen.
Hinzu kommen Feststellungen der Strafkammer zu benutzten Telefonanschlüssen
im passenden Umfeld, dem behaupteten Alibi des Angeklagten und
Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Angeklagten
(u.a. Schmuck im Wert von 27.000,-- € in einer Blumenvase, weiterer
Schmuck und Schweizer Franken im Schlafzimmerschrank) und seiner Verwandtschaft
im In- und Ausland und der in diesem Zusammenhang präsentierten
gefälschten serbischen Urkunden. Insbesondere durch anderweitig erhobene
Urkunden ist zudem erwiesen, daß der Angeklagte mit seiner Familie das
vom Schwiegervater erworbene und lastenfrei auf diesen eingetragene Anwesen
mit seiner Familie - als Sozialhilfeempfänger - bewohnt. Die Mitteilung der
vom Zeugen Bö. geschilderten Beobachtungen in den Urteilsgründen
stellen nach allem nur ein zusätzliches bestätigendes Indiz dar, von dem die
Überzeugungsbildung der Strafkammer zur Täterschaft des Angeklagten nicht
abhing, wie der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt.
Hinsichtlich der Anordnung des erweiterten Verfalls in Höhe von
350.000,-- € vermag der Senat demgegenüber nicht mit Sicherheit auszuschließen,
daß das Urteil insoweit auf dem Rechtsfehler beruht.
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III.
Im übrigen ergab die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung
keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.
Nack Wahl Schluckebier
Kolz Hebenstreit



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