BGH,
Urt. v. 7.11.2007 - 5 StR 371/07
5 StR 371/07
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
7.11.2007
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei u. a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7.
November 2007, an der teilgenommen haben:
Richterin Dr. Gerhardt
als Vorsitzende,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal,
Richter Prof. Dr. Jäger
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten P. wird das Urteil des Landgerichts
Mühlhausen vom 16. März 2007, soweit es diesen
Angeklagten betrifft,
a) im Fall II. 2. 1. der Urteilsgründe aufgehoben; insoweit
wird der Angeklagte auf Kosten der Staatskasse freigesprochen; dieser
werden die ihm hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen auferlegt,
b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte P. in
vier Fällen der gewerbsmäßigen
Steuerhehlerei sowie in drei Fällen der versuchten
gewerbsmäßigen Steuerhehlerei in Tateinheit mit
Beihilfe zur Steuerhinterziehung schuldig ist,
c) in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen II. 2.
3., II. 2. 4. und II. 2. 6. der Urteilsgründe sowie im
Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
- Von Rechts wegen -
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G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen
gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in acht
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren
verurteilt. Die zuletzt nur noch auf die Sachrüge
gestützte Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat den
aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Seine weitergehende Revision
bleibt ohne Erfolg.
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I.
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und
Wertungen getroffen:
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Der Angeklagte P. wollte sich im Zeitraum von Ende August 2004 bis
Dezember 2004 von einem polnischen und weiteren unbekannt gebliebenen
Lieferanten in acht Fällen große Mengen unverzollter
und unversteuerter Zigaretten verschaffen. Hierbei handelte es sich um
Zigaretten, die zuvor ohne Gestellung und Anmeldung von der Ukraine
nach Polen in das Zollgebiet der Europäischen Gemeinschaft
verbracht worden waren. Die Zigaretten, je Lieferung zwischen 180.000
und 250.000 Stück, wollte der Angeklagte gewinnbringend an
eigene Abnehmer weiterveräußern. Auf den Zigaretten
lasteten Zoll, Einfuhrumsatzsteuer und Tabaksteuer in Höhe von
insgesamt rund 307.000 Euro.
1. Nur in vier Fällen (Fälle II. 2. 5. sowie II. 2.
7. bis 2. 9. der Urteilsgründe) konnte der Angeklagte die auf
seine Weisung auf den Hof eines Asia-Imbisses in der H. -J. -A. in
Magdeburg gelieferten Zigarettenladungen übernehmen. In den
übrigen Fällen kam es zu keiner Übergabe:
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a) Im Fall II. 2. 1. der Urteilsgründe scheiterten bereits die
Kaufverhandlungen des Angeklagten mit seinem polnischen Lieferanten T.
. Dieser hatte zur Bedingung der Lieferung gemacht, dass die Abnehmer
des An-
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geklagten feststünden. Dem Angeklagten gelang es allerdings
nicht, dem Lieferanten einen Abnehmer zu nennen, weil der ihm aus
früheren Zigarettengeschäften bekannte
Geschäftspartner L. ihm wahrheitswidrig mitteilte, er
könne die Zigarettenladung nicht abnehmen. L. wollte indes die
Zigaretten ohne Zwischenschaltung des Angeklagten erwerben und wandte
sich daher unmittelbar an T. . Dieser lieferte ohne Wissen des
Angeklagten die Ziga-retten von Polen nach Deutschland direkt zum
Abnehmer L..
b) Im Fall II. 2. 3. der Urteilsgründe einigte sich der
Angeklagte mit T. über die Lieferung von 250.000 Zigaretten,
die wie in der ganz überwiegenden Mehrzahl der Fälle
auch in die H. -J. -A. an den vom Angeklagten
regelmäßig benutzten Lieferort erfolgen sollte.
Bevor sie jedoch dorthin geliefert werden konnten, wurden sie nach dem
Verbringen nach Deutschland von unbekannt gebliebenen Dritten gestohlen.
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c) Im Fall II. 2. 4. der Urteilsgründe wurden die Zigaretten,
über deren Transport an seine übliche Lieferadresse
sich der Angeklagte wiederum erfolgreich mit seinem polnischen
Lieferanten geeinigt hatte, nach dem Verbringen von Polen nach
Deutschland in Seelow von der Polizei beschlagnahmt.
d) Im Fall II. 2. 6. der Urteilsgründe sollten die Zigaretten
auf Weisung des Angeklagten von einem unbekannt gebliebenen Lieferanten
direkt an zwei Abnehmer des Angeklagten in eine Scheune nahe
Schwanebeck geliefert werden. Die beiden Abnehmer begaben sich zwar zu
dem vereinbarten Übergabeplatz; jedoch wurden die Zigaretten
vor der geplanten Übergabe von Mitarbeitern des
Zollfahndungsamts beschlagnahmt.
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2. Das Landgericht hat die Fälle, in denen der Angeklagte die
Zigaretten erhielt, als gewerbsmäßige Steuerhehlerei
in der Tatbestandsvariante des Ankaufens (§ 374 AO) gewertet.
Auch soweit die Lieferungen gescheitert waren, hat das Landgericht den
Angeklagten wegen vollendeter gewerbs-
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mäßiger Steuerhehlerei verurteilt: Zwar liege
insoweit kein Ankaufen vor, weil die Ware den Angeklagten bzw. im Fall
II. 2. 6. der Urteilsgründe seine Abnehmer nicht erreicht
habe. Der Angeklagte habe sich aber auch in diesen Fällen
jeweils nach Abnehmern umgesehen und deshalb das Tatbestandsmerkmal der
Absatzhilfe erfüllt. Absatzhilfe sei jede
unterstützende Tätigkeit zum Zwecke des Absatzes,
ohne dass es darauf ankomme, ob der Absatz letztlich erfolgreich sei.
II.
Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.
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1. Die Urteilsfeststellungen tragen in den Fällen II. 2. 1.,
2. 3., 2. 4. und 2. 6. der Urteilsgründe, in denen eine
Übergabe an den Angeklagten nicht erfolgte, eine Verurteilung
wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei nicht.
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a) Im Fall II. 2. 1. der Urteilsgründe ist der Angeklagte aus
rechtlichen Gründen freizusprechen.
aa) Die gescheiterten Vertragsverhandlungen des Angeklagten mit seinem
polnischen Lieferanten T. erfüllen den Tatbestand der
Steuerhehlerei (§ 374 AO) nicht.
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(1) Der Angeklagte hat für seinen Lieferanten keine
Absatzhilfe geleistet. Vielmehr handelte er als sogenannter
Zwischenhehler auf eigene Rechnung und nicht im Interesse seines
Lieferanten. Das Merkmal der Absatzhilfe erfasst indes nur diejenigen
Handlungen, mit denen der Hehler sich an den Absatzbemühungen
des Vortäters oder eines Zwischenhehlers in dessen Interesse
und auf dessen Weisung unselbständig beteiligt (Kohlmann,
Steuerstrafrecht 29. Lfg. September 2001 § 374 AO Rdn. 53;
Voß in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl.
§ 374 AO Rdn. 21; Senge in
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Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze 153.
Ergänzungslieferung AO § 374 Rdn. 20).
(2) Der Angeklagte hat sich die Zigaretten auch nicht
„verschafft“. Zwar sind sie in den Besitz seines
Geschäftspartners L. gelangt, an den der Angeklagte die
Zigaretten hätte weiterverkaufen wollen, wenn sie an ihn
geliefert worden wären. Ein
„Sichverschaffen“ im Sinne des § 374 Abs.
1 AO setzt jedoch das Erlangen eigener Verfügungsgewalt voraus
(Senge aaO Rdn. 14; Kohlmann aaO Rdn. 44; Voß aaO Rdn. 18).
Daran fehlt es hier. Der Angeklagte erlangte zu keinem Zeitpunkt
Verfügungsgewalt über die Zigaretten.
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bb) Die Urteilsfeststellungen bilden auch keine tragfähige
Grundlage für eine Verurteilung des Angeklagten wegen
versuchter Steuerhehlerei gemäß §§
374, 370 Abs. 2 AO. Mit Aufnahme der (letztendlich gescheiterten)
Kaufvertragsverhandlungen hat der Angeklagte hier zur Verwirklichung
des Tatbestandes noch nicht unmittelbar angesetzt (§ 22 StGB).
(1) Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung strafloser
Vorbereitungshandlungen vom strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares
Ansetzen bei solchen Gefährdungshandlungen vor, die nach der
Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar
zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem
unmittelbar räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen.
Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die
Schwelle zum „jetzt geht es los“
überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr
bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen
Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die
Erfüllung des Tatbestandes übergeht. Dabei ist im
Einzelfall bei der Abgrenzung in wertender Betrachtung auf die
strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände
Bedacht zu nehmen (st. Rspr.; vgl. BGHR AO § 373 Versuch 1
m.w.N.).
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(2) Danach gilt für das Delikt der Steuerhehlerei, dass auch
der Eintritt in Kaufverhandlungen ein unmittelbares Ansetzen zur
Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals des Ankaufens darstellen kann.
Dies ist aber nur dann der Fall, wenn sich die Übergabe der
Waren oder Erzeugnisse an den Käufer sofort
anschließen kann und soll, sobald eine Einigung über
den Kaufpreis zustandegekommen ist, und die Verhandlung so der
Verschaffung der Verfügungsgewalt unmittelbar vorgelagert ist
(vgl. Kohlmann aaO Rdn. 64; Engelhardt in
Hübschmann/Hepp/Spitaler AO, 131. Lfg. Oktober 1990 Rdn. 71;
zu § 259 StGB; Stree in Schönke/Schröder,
StGB 27. Aufl. § 259 Rdn. 51; Ruß in LK 11. Aufl.
§ 259 Rdn. 40; vgl. auch BGHSt 21, 267, 268; BGHR StGB
§ 259 Abs. 1 Sichverschaffen 4 und BGH, Urteil vom 10.
November 1970 - 1 StR 366/70 bei Dallinger MDR 1971, 546). Wenn aber -
wie hier - bei telefonischen Vertragsverhandlungen die Ware nicht
unmittelbar an den Käufer übergeben werden kann,
scheidet eine unmittelbare Einleitung des Übertragungsaktes
jedenfalls solange aus, wie noch keine Einigung über Zeit und
Ort der Lieferung erfolgt ist. Im vorliegenden Fall waren die
Verhandlungen bereits gescheitert, bevor ein Empfänger und ein
Lieferort bestimmt werden konnten.
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cc) Der Angeklagte ist in diesem Fall auch nicht der Beihilfe zur
Steuerhinterziehung schuldig.
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(1) Die hier in einer Steuerhinterziehung bestehende Vortat, bei der
jedenfalls Zoll und polnische Einfuhrumsatzsteuer als von §
374 Abs. 2 AO erfasste Einfuhrabgaben verkürzt wurden
(§ 370 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1, Abs. 7 AO), war bereits vor dem
Tätigwerden des Angeklagten abgeschlossen. Die Zigaretten,
hinsichtlich deren diese Abgaben schon bei der Einfuhr aus einem nicht
der Europäischen Union angehörenden Staat nach Polen
hinterzogen worden waren, wurden zunächst in Polen gelagert.
Damit waren sie dort „zur Ruhe gekommen“, bevor die
Verkaufsverhandlungen mit den in Deutschland ansässigen
Abnehmern aufgenommen wurden (vgl. BGH
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wistra 2007, 224, 225 f.). Eine Beihilfe nach Beendigung der Tat ist
nicht möglich.
(2) Auch eine Beihilfe zur Hinterziehung der deutschen Tabaksteuer, die
beim Verbringen der Zigaretten von Polen nach Deutschland entstanden
ist (§ 19 TabStG, vgl. dazu BGH aaO S. 227 m.w.N.), liegt
nicht vor. Der Angeklagte handelte nicht mit Teilnahmevorsatz
hinsichtlich der tatsächlich durchgeführten Haupttat;
er wollte mit seinem Telefonanruf bei seinem Geschäftspartner
L. kein Zigarettengeschäft fördern, an dem er selbst
nicht beteiligt war. Eine strafbare Beihilfe kommt aber nur in
Betracht, wenn der Hilfeleistende die Haupttat in ihren wesentlichen
Merkmalen kennt und weiß, dass er durch sein Verhalten das
Vorhaben der Haupttäter fördert (BGHR StGB §
27 Abs. 1 Vorsatz 2, 9; Cramer/Heine in
Schönke/Schröder aaO § 27 Rdn. 19; Joecks in
MünchKomm-StGB § 27 Rdn. 75 ff.; jeweils m.w.N.).
Zwar genügt auch bei der Beihilfe für eine
Strafbarkeit bedingter Vorsatz. Dieser liegt - in Abgrenzung zur
bewussten Fahrlässigkeit - dann vor, wenn der Gehilfe bei
seiner Unterstützungshandlung nach dem ihm bekannten Grad der
Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts nicht mehr auf dessen
Ausbleiben vertrauen kann (BGH StV 1985, 100 m.w.N.). So
verhält es sich hier indes nicht. Vielmehr ging der Angeklagte
davon aus, dass die Verhandlungen mit dem Lieferanten
endgültig gescheitert waren und der Lieferant sich andere, von
den Geschäftsbeziehungen des Angeklagten unabhängige
Absatzwege suchen würde. In dem im Ergebnis erfolglosen
Angebot des Angeklagten, dem Lieferanten Zigaretten abzukaufen, liegt
damit lediglich der straflose fehlgeschlagene Versuch einer Beihilfe
zur Steuerhinterziehung.
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b) In den Fällen II. 2. 3. und 2. 4. der
Urteilsgründe hält die Annahme einer vollendeten
Absatzhilfe aus den bereits genannten Gründen der rechtlichen
Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Der Angeklagte hat sich
jedoch in diesen Fällen jeweils wegen versuchter
gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in Tateinheit mit
Beihilfe zur Steuerhinterziehung strafbar gemacht. Der Senat
ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Die Vorschrift des
§ 265 StPO
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steht dem auch bezüglich der Beihilfe zur Steuerhinterziehung
nicht entgegen. Der Senat schließt aus, dass sich der
Angeklagte gegen die Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes
wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
aa) Der Angeklagte ist in diesen Fällen - entgegen der
Auffassung des Generalbundesanwalts und der Verteidigung - der
versuchten gewerbsmäßigen Steuerhehlerei schuldig.
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Die Urteilsfeststellungen belegen, dass sich der Angeklagte mit seinem
polnischen Lieferanten über den Ankauf und die Abnahme der
Zigaretten einigte und der Lieferant die Zigaretten
absprachegemäß auf den Weg zu dem vom Angeklagten
bestimmten und als Übergabeort regelmäßig
benutzten Hof brachte. Hierin liegt ein unmittelbares Ansetzen zur
Tatbestandsverwirklichung und damit ein Versuch des Ankaufens als
Unterfall des Sichverschaffens. Nach dem Tatplan des Angeklagten sollte
der Übertragungsakt durch Beginn der Lieferung unmittelbar
nach Einigung mit dem Lieferanten eingeleitet werden (vgl. zu
§ 259 StGB OLG Koblenz VRS 64, 22, 24; zu § 29 Abs. 1
BtMG vgl. auch BayObLG NStZ 1984, 320). Mit der Ausführung der
Lieferung an die Lieferadresse des Angeklagten begann die Verschiebung
der Waren. Mit dem Eintreffen der Zigaretten dort wären sie
für den Angeklagten verfügbar gewesen. Darin liegt
der Unterschied zur bloßen Einigung über die Abnahme
bestimmter Waren (vgl. BGHR StGB § 259 Abs. 1 Sichverschaffen
4). Bereits der Beginn der Lieferung konnte die Aufdeckung der Vortat
und damit die Erhebung der verkürzten Einfuhrabgaben
erschweren. Die Lieferung an den Angeklagten diente folglich auch der
Aufrechterhaltung eines vom Vortäter geschaffenen
steuerrechtswidrigen Zustands, der nach der Vorstellung des
Gesetzgebers mit der Strafnorm des § 374 AO bekämpft
werden soll (vgl. BGHSt 29, 239, 242 m.w.N.; Kohlmann aaO Rdn. 9;
Voß aaO Rdn. 2).
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Der Umstand, dass die Zigaretten erst über eine lange Distanz
transportiert werden mussten und dieser Transport einige Zeit in
Anspruch nahm, steht der Annahme der Unmittelbarkeit des Ansetzens zur
Tatbestandsverwirklichung im Sinne von § 22 StGB nicht
entgegen. Der Übergabe der Ziga-retten an den Angeklagten
standen am Liefertag bei ungestörtem Fortgang keine
Hindernisse im Wege. Der Transport der Zigaretten durch
Unterstützer der Lieferanten war organisiert, die Gefahr einer
Kontrolle der Fahrzeuge an der polnisch-deutschen Grenze durch
Einschaltung bestochener Bundesgrenzschutzbeamter minimiert. Der
Umstand, dass sich der Angeklagte zum vereinbarten Zeitpunkt an den
Übergabeort - den regelmäßig von ihm als
Abladeort vorgegebenen Hof des Asia-Imbisses - begeben musste, stellt
vor diesem Hintergrund keinen wesentlichen Zwischenschritt dar, welcher
der Annahme eines unmittelbaren Ansetzens zur Tatbestandsverwirklichung
hier entgegenstehen würde (vgl. OLG Koblenz aaO).
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bb) Zugleich hat sich der Angeklagte in diesen Fällen der
Beihilfe zur Hinterziehung der Tabaksteuer (§ 370 Abs. 1 Nr. 2
AO, § 27 StGB) schuldig gemacht. Indem er seine
Abnahmebereitschaft signalisierte, förderte er das Verbringen
der Zigaretten von Polen nach Deutschland und die Hinterziehung der
hierbei entstandenen Tabaksteuer. Diese Steuer wurde dadurch
verkürzt, dass für die entgegen § 12 Abs. 1
TabStG aus dem freien Verkehr eines anderen Mitgliedstaates der
Europäischen Gemeinschaften nach Deutschland verbrachten
Zigaretten nicht sofort nach dem Verbringen eine
Steuererklärung abgegeben wurde (§ 19 Sätze
1 bis 3 TabStG, vgl. zum Ganzen BGH wistra 2007, 224, 227).
c) Auch im Fall II. 2. 6. der Urteilsgründe hat sich der
Angeklagte der versuchten gewerbsmäßigen
Steuerhehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung
strafbar gemacht.
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Zwar wurden in diesem Fall die Zigaretten nicht zur Übergabe
an den Angeklagten auf den Weg gebracht. Es genügt jedoch,
dass die Übergabe
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an die Abnehmer des Angeklagten erfolgen sollte und die Abnehmer zur
Übernahme der Zigaretten vom Lieferanten bereit waren. Es
handelte sich um eine sogenannte abgekürzte Lieferung: Die
Übergabe im Verhältnis zwischen dem Angeklagten als
Zwischenhehler und seinen Abnehmern sollte dadurch erfolgen, dass der
Lieferant, dem Geheiß des Angeklagten folgend, bereit war, an
die Abnehmer des Angeklagten zu liefern. In dieser Übergabe
sollte zugleich die Übergabe des Lieferanten an den
Angeklagten als Zwischenhehler liegen, indem die Abnehmer des
Angeklagten auf dessen Geheiß die Ware übernehmen
sollten („doppelter Geheißerwerb“). Die
Schwelle zum Versuch der Übertragung der
Verfügungsgewalt an den Zigaretten auf den Angeklagten als
Zwischenhehler und damit zum Versuch des Sichverschaffens im Sinne von
§ 374 AO wurde dadurch überschritten, dass der
Vortäter mit der Lieferung begann und die Abnehmer des
Angeklagten in Erwartung der Zigarettenlieferung zur vereinbarten Zeit
am verabredeten Übergabeort schon eingetroffen waren (vgl.
auch OLG Koblenz aaO; Stree aaO).
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2. Die Änderung des Schuldspruchs zieht in den Fällen
II. 2. 3., 2. 4. und 2. 6. der Urteilsgründe die Aufhebung der
Einzelstrafen und damit (einschließlich des Teilfreispruchs)
die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Die übrigen
Einzelstrafen sind von dem Wertungsfehler des Landgerichts nicht
betroffen und haben deshalb Bestand.
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III.
Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet. Zu
den Fällen II. 2. 5. sowie II. 2. 7. bis 2. 9. der
Urteilsgründe enthält das Urteil keinen den
Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler.
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Gerhardt Raum Brause
Schaal Jäger |
