BGH,
Urt. v. 8.7.2005 - 2 StR 120/05
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
StGB § 55 Abs. 1, § 66 a Abs. 1
1. Es ist nicht zulässig, Einzelstrafen, die schon zur Bildung
einer Gesamtstrafe
in einem noch nicht rechtskräftigen anderen Urteil gedient
haben, in eine
weitere Gesamtstrafe einzubeziehen, auch wenn sie für sich
genommen
rechtskräftig sind.
2. Der Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung setzt die
Feststellung eines Hangs i.S.v. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB voraus.
Lediglich die
Gefährlichkeit des Täters für die
Allgemeinheit muß nicht mit hinreichender
Sicherheit feststellbar sein.
3. § 66 a StGB und § 66 StGB stehen in einem
Ausschließlichkeitsverhältnis
zueinander. Erst wenn die für § 66 StGB erforderliche
Gefährlichkeit des Täters
für die Allgemeinheit nicht mit hinreichender Sicherheit
festgestellt werden
kann, kommt eine Vorbehaltsanordnung nach § 66 a StGB in
Betracht.
BGH, Urt. vom 8.07.2005 - 2 StR 120/05 - LG Marburg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
- 2 -
URTEIL
2 StR 120/05
vom
8.07.2005
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern u.a.
- 3 -
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung
vom
6.07.2005 in der Sitzung am 8.07.2005, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
der Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
der Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Appl,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt in der Verhandlung
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 4 -
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Marburg vom 25. November 2004 im Ausspruch über die
Gesamtstrafe aufgehoben.
2. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft
wird das Urteil im Maßregelausspruch (Vorbehalt der
Anordnung der Sicherungsverwahrung) mit den Feststellungen
aufgehoben.
3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,
an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten des schweren sexuellen
Mißbrauchs von Kindern in sechs Fällen, des
sexuellen Mißbrauchs von Kindern
in vier Fällen und des sexuellen Mißbrauchs von
Jugendlichen in sechs
Fällen (§ 182 Abs. 1 bzw. Abs. 2 StGB) für
schuldig befunden. Es hat ihn unter
- 5 -
Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des
Amtsgerichts
Schwalmstadt vom 15. Juni 2004 (44 Ls 4 Js 529/03) unter Einbeziehung
der
dortigen Einsatzstrafe von zehn Monaten (dortiger Fall 1;
früheres Aktenzeichen
4 Js 16920/03) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und
sechs Monaten verurteilt und die Anordnung der Sicherungsverwahrung
vorbehalten.
Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des
Angeklagten
rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er
erstrebt eine
ihm günstigere Strafzumessung sowie den Wegfall des Vorbehalts
nach § 66 a
StGB.
Die Staatsanwaltschaft richtet sich mit ihrer auf den
Rechtsfolgenausspruch
hinsichtlich des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung nach § 66
a
StGB beschränkten Revision dagegen, daß das
Landgericht die Anordnung der
Sicherungsverwahrung lediglich vorbehalten hat, anstatt sie nach
§ 66 StGB
gleichzeitig mit dem Urteilsspruch zu verhängen.
Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Erfolg.
Die Revision des Angeklagten ist nur teilweise begründet.
I.
1. Der Angeklagte ist vielfach - auch einschlägig -
vorbestraft. Die letzte
einschlägige Straftat, wegen der er verurteilt wurde, beging
er im Jahre 1981.
Das Amtsgericht Schwalmstadt hat den Angeklagten mit Urteil vom
15. Juni 2004 wegen Betruges in zehn Fällen, davon in einem
Fall tateinheitlich
mit Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem
Jahr und
neun Monaten verurteilt. Der Angeklagte hat gegen die dortige
Verurteilung nur
- 6 -
in den Fällen 2 bis 10 Berufung eingelegt, den Fall 1 dieser
Verurteilung (Einzelstrafe
zehn Monate Freiheitsstrafe) jedoch nicht angefochten; dies ist die
vom Landgericht einbezogene Einzelstrafe. Der Verurteilung lag insoweit
ein
Betrug zum Nachteil des Sozialhilfeträgers in einer
Gesamthöhe von rund
4.500 € zugrunde. Über die Berufung des Angeklagten
gegen die Verurteilung
in den übrigen Fällen war zum Zeitpunkt der
Verkündung des hier angefochtenen
Urteils noch nicht entschieden.
2. Nach den Feststellungen der Kammer begann der Angeklagte etwa im
Jahre 2001 nach und nach, eine Gruppe von männlichen Kindern
und Jugendlichen
um sich zu versammeln. Er lud sie in seine Wohnung ein und gestattete
ihnen hier alles, was sie zu Hause nicht durften, zum Beispiel Rauchen,
Alkoholtrinken
und Anschauen von DVD-Filmen - darunter auch sogenannte "Soft-
Pornos". Er half ihnen bei den Hausaufgaben und feierte mit ihnen
Geburtstage.
Es entwickelte sich ein freundschaftliches und vertrauensvolles
Verhältnis
zwischen ihm und den Jungen. Dabei lebte die sexuelle Neigung des
Angeklagten
zu männlichen Kindern und Jugendlichen wieder auf und es kam zu
den abgeurteilten Straftaten. Unter anderem manipulierte der Angeklagte
an
dem Geschlechtsteil verschiedener Jungen bzw. führte Finger
oder Gegenstände
in deren After ein. Teilweise erhielten sie hierfür von ihm
Geld.
Für die Fälle des schweren sexuellen
Mißbrauchs von Kindern erkannte
die Kammer jeweils auf Einzelstrafen von zwei Jahren, für die
des sexuellen
Mißbrauchs von Kindern auf solche von einem Jahr und sechs
Monaten, für die
des sexuellen Mißbrauchs von Jugendlichen nach § 182
Abs. 1 StGB auf solche
von sieben Monaten und für die Taten nach § 182 Abs.
2 StGB auf Einzelstrafen
von fünf Monaten.
- 7 -
An einer Maßregelanordnung nach § 66 Abs. 2 und 3
StGB sah sich die
Kammer deswegen gehindert, weil aus "heutiger Sicht" nicht mit
"höchster
Wahrscheinlichkeit" festgestellt werden könne, daß
der Angeklagte auch nach
vollständiger Verbüßung der Strafe aufgrund
seines Hanges gefährlich sein
werde. Andererseits hat die Kammer aber eine erhebliche
Wahrscheinlichkeit
dafür gesehen, daß die aus dem Hang folgende
Gefährlichkeit des Angeklagten
für die Allgemeinheit den Strafvollzug überdauern
werde. Es gäbe aber bereits
jetzt erkennbare Umstände, die es möglich erscheinen
ließen, daß diese
Gefahr bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Vorbehalt
so sehr vermindert
sei, daß von dem Angeklagten erhebliche Straftaten nicht mehr
drohten.
Deswegen hat die Kammer lediglich den Vorbehalt der Unterbringung in
der Sicherungsverwahrung nach § 66 a StGB angeordnet.
II.
Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision
des
Angeklagten führt schon auf die Sachrüge hin zur
Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs
und der Vorbehaltsentscheidung nach § 66 a Abs. 1 StGB. Auf
die ebenfalls erhobene Verfahrensrüge, die allein die
Vorbehaltsanordnung
nach § 66 a Abs. 1 StGB betrifft, kommt es daher nicht an.
1. Der Gesamtstrafenausspruch war aufzuheben, da die Einbeziehung
der rechtskräftigen Einsatzstrafe von zehn Monaten aus dem im
übrigen noch
nicht rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Schwalmstadt vom
15. Juni 2004
rechtlichen Bedenken begegnet.
Zwar hat das erkennende Gericht grundsätzlich § 55
Abs. 1 StGB anzuwenden,
wenn die Voraussetzungen vorliegen (BGHSt 12, 1, 3 ff.; BGH NStZ
2003, 200, 201). Es ist aber nicht zulässig, Einzelstrafen -
auch für sich ge-
8 -
nommen rechtskräftige -, die schon zur Bildung einer
Gesamtstrafe in einem
nicht rechtskräftigen anderen Urteil gedient hatten, in eine
Gesamtstrafe einzubeziehen,
da dies die Gefahr einer verbotenen Doppelbestrafung (Art. 103
Abs. 3 GG) begründen würde (BGHSt 20, 292, 293; 9,
190, 192; BGHR StGB
§ 55 Abs. 1 Satz 1 Strafen, einbezogene 3; in diese Richtung
auch BGH NJW
1997, 2892, 2893). Der Bundesgerichtshof hat dies bisher zwar nur
für den Fall
entschieden, daß eine Einzelstrafe aus einem nicht
rechtskräftigen Urteil Gegenstand
der Einbeziehung in zwei weiteren Verurteilungen war. Die Gefahr
der Doppelbestrafung besteht aber gerade auch in Fällen wie
dem vorliegenden,
in denen das Verfahren, aus dem die einbezogene Einzelstrafe stammt,
noch gar nicht abgeschlossen ist. Auch hier ist es möglich,
daß die vom Landgericht
einbezogene Einzelstrafe weiterhin im Berufungsverfahren hinsichtlich
des Urteils des Amtsgerichts Schwalmstadt wegen fehlender Kenntnis von
der
Einbeziehung in die Gesamtstrafe des vorliegenden Verfahrens oder aber
auch
bewußt, weil die hiesige Einbeziehung noch nicht
rechtskräftig ist, als Einzelstrafe
in die dortige Gesamtstrafe einbezogen wird bzw. bleibt. Bliebe die
Gesamtstrafenbildung
des Landgerichts bestehen, würde dann die Einzelstrafe
von zehn Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Schwalmstadt zur
Bildung
der Gesamtstrafe in zwei verschiedenen Verfahren herangezogen. Gegen die
Zulässigkeit einer nachträglichen
Gesamtstrafenbildung in Fällen wie dem
vorliegenden spricht auch, daß zum Zeitpunkt des
Urteilserlasses im
vorliegenden Verfahren noch gar nicht gesichert war, ob die einbezogene
Strafe in Rechtskraft erwachsen ist, da die
Rechtsmittelbeschränkung nicht
zwingend wirksam gewesen sein muß.
Der Senat kann nicht ausschließen, daß die
Gesamtstrafe ohne die fehlerhaft
einbezogene Strafe niedriger ausgefallen wäre. Der Aufhebung
der zu-
9 -
gehörigen Feststellungen bedurfte es insoweit allerdings
nicht, da es sich um
eine reine Rechtsfrage handelt.
2. Auch der Vorbehalt der Anordnung der Sicherungsverwahrung nach
§ 66 a Abs. 1 StGB begegnet rechtlichen Bedenken.
a) Dies ist allerdings nicht schon deswegen der Fall, weil - wie die
Revision
meint - ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot
vorliege, wenn § 66 a
Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 6 StGB auch auf solche Taten angewandt
würde, die vor
dem 22. August 2002 (gemeint ist offenbar der 28. August 2002 als Datum
des
Inkrafttretens) begangen worden sind. Das absolute
Rückwirkungsverbot aus
Art. 103 Abs. 2 GG gilt nicht für Maßregeln der
Besserung und Sicherung
(BVerfGE 109, 133, 167). Auch ein Verstoß gegen das aus Art.
20 Abs. 3 GG
hergeleitete rechtsstaatliche Vertrauensschutzgebot (allgemeines
Rückwirkungsverbot)
liegt bei einer Anwendung des § 66 a Abs. 1 StGB auf solche
Anlaßtaten,
die vor Inkrafttreten der Vorschrift begangen wurden, nicht vor. Es
handelt sich insoweit um einen zulässigen Fall der
bloßen tatbestandlichen
Rückanknüpfung ("unechte Rückwirkung").
b) Das Landgericht hat jedoch die Anordnungsvoraussetzungen von
§ 66 Abs. 2 bzw. Abs. 3 StGB und § 66 a StGB
grundlegend verkannt, wenn es
hinsichtlich der Gefahrenprognose auf den Zeitpunkt der
vollständigen Strafverbüßung
bzw. den des Verbüßens von Zweidritteln der Strafe
abstellt (UA
S. 29). Für beide Vorschriften ist auf den Zeitpunkt der
Aburteilung abzustellen.
Hätte die Kammer dies erkannt und zunächst §
66 Abs. 2 oder Abs. 3 StGB
rechtsfehlerfrei geprüft, so hätte sie, da es sich um
Ermessensvorschriften
handelt, zur Anordnung der Maßregel, aber auch - was
für den Angeklagten
günstiger gewesen wäre - zu ihrer Nichtanordnung
gelangen können.
- 10 -
Ausgangspunkt der Prüfung ist zunächst § 66
StGB. Nach ständiger
Rechtsprechung und herrschender Meinung in der Literatur ist
hinsichtlich der
materiellen Voraussetzung der Gefährlichkeit für die
Allgemeinheit nach § 66
Abs. 1 Nr. 3 StGB, auf welche in § 66 Abs. 2 und Abs. 3 StGB
verwiesen wird,
auf den Zeitpunkt der Aburteilung abzustellen (st. Rspr., vgl. BGHSt
24, 160,
164; 25, 59, 61; BGH NStZ 2002, 535, 536; Lackner/Kühl, StGB
25. Aufl. § 66
Rdn. 15; Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 66 Rdn.
25; Ullenbruch in Münch-
Komm StGB § 66 Rdn. 135). Daß der Gesetzgeber hieran
mit der Einführung
des § 66 a StGB etwas ändern wollte, ist nicht
ersichtlich.
Erst wenn für das Gericht bezogen auf den Zeitpunkt der
Aburteilung
"nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar ist, ob der
Täter für die Allgemeinheit
im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 gefährlich ist", kommt
§ 66 a StGB zum
Tragen (vgl. BTDrucks. 14/8586 S. 5). Ist hingegen die
Gefährlichkeit zum
Zeitpunkt der Aburteilung festgestellt, so kann § 66 a StGB
mangels Vorliegens
der genannten Voraussetzung keine Anwendung finden. Dem Gericht
verbleibt
dann - in den Fällen nach § 66 Abs. 2 und 3 StGB -
nur die Ermessensentscheidung,
ob es die Sicherungsverwahrung anordnet oder ganz von ihr absieht.
§ 66 StGB und § 66 a StGB stehen hinsichtlich ihrer
Tatbestandsvoraussetzungen
in einem strikten Ausschließlichkeitsverhältnis.
Ob die für die Anordnung der Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung
erforderliche Gefährlichkeit zum Zeitpunkt des Urteils vorlag,
hat die
Kammer nicht ausdrücklich festgestellt. Sie ergibt sich auch
nicht aus dem Gesamtzusammenhang
des Urteils. Daß die Kammer von einer solchen
Gefährlichkeit
ausgeht, läßt sich allenfalls daraus
schließen, daß sie die Angaben der
Sachverständigen schildert, wonach "aus psychiatrischer Sicht
die Voraussetzungen
des § 66 StGB vorlägen" und diese
Ausführungen der Sachverständi-
11 -
gen insgesamt für überzeugend erklärt (UA S.
23). Die Gefährlichkeitsprognose
obliegt aber dem Gericht (vgl. BVerfGE 109, 130, 164;
Tröndle/Fischer aaO
§ 66 Rdn. 22). Insoweit reicht eine Bezugnahme auf
bloße Ergebnisse der
Sachverständigen - ohne nähere Schilderung, wie sie
zu diesen gelangt ist und
ohne eigene kritische Würdigung - nicht aus. An
späterer Stelle stellt die Kammer
zwar die Umstände, die für und gegen eine
Gefährlichkeit sprechen, gegenüber,
zieht aber dann hieraus keinen Schluß auf die
Gefährlichkeit zum
Zeitpunkt der Aburteilung (UA S. 29 ff.).
c) Die Kammer hat auch den für die Vorbehaltsanordnung nach
§ 66 a
Abs. 1 StGB notwendigen Hang i.S.v. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB
nicht rechtsfehlerfrei
festgestellt, da die dieser Feststellung zugrundeliegende
Beweiswürdigung
lückenhaft ist.
aa) Der Ausspruch eines Vorbehalts nach § 66 a StGB setzt die
Feststellung
eines Hangs i.S.v. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB voraus (vgl. auch BGH
NStZ-RR 2005, 211, 212).
Zwar kann den Gesetzesmaterialien entnommen werden, daß der
Gesetzgeber
davon ausging, ein Hang müsse für die Anordnung des
Vorbehalts
gemäß § 66 a Abs. 1 StGB nicht sicher
festgestellt sein. Denn er wollte gerade
einen zusätzlichen Schutz der Bevölkerung durch eine
Vorbehaltsanordnung
bei solchen Tätern erreichen, bei denen "zum Zeitpunkt des
Urteils der 'Hang'
i.S.v. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht mit der erforderlichen
Sicherheit festgestellt
werden kann" (BTDrucks. 14/8586 S. 5, 6). Unter Bezugnahme darauf geht
ein
Teil des Schrifttums (vgl. Passek GA 2005, 96, 104; Schreiber/Rosenau in
Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung 4. Aufl. S. 53, 100)
davon aus,
daß für die Anordnung des Vorbehalts weder die
Gefährlichkeit noch der Hang
- welche materielle Anordnungsvoraussetzungen der Sicherungsverwahrung
- 12 -
nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB sind - mit hinreichender
Sicherheit feststellbar
sein dürfen. Für diese Ansicht wird weiter
angeführt, daß Gefährlichkeit und
Hangtätereigenschaft nicht hinreichend trennbar seien. Nur bei
Erstreckung
der Anwendung auch auf Zweifelsfälle hinsichtlich
Hangtätereigenschaft und
Gefährlichkeit erscheine eine sinnvolle praktische Anwendung
der Vorschrift
denkbar (Jansing, Nachträgliche Sicherungsverwahrung 2004 S.
460).
Die geschilderte gesetzgeberische Absicht führt aber nicht zu
einer Gesetzesauslegung,
bei der auf die Feststellung eines Hangs bei § 66 a Abs. 1
StGB zu verzichten ist. Denn die gesetzgeberische Intention hat im
Wortlaut
der Vorschrift keinen Niederschlag gefunden. Die Notwendigkeit der
Feststellung
eines Hangs ergibt sich nach dem Gesetzeswortlaut jedenfalls aus dem
Verweis auf "die übrigen Voraussetzungen des § 66
Abs. 3" (Lackner/Kühl aaO
§ 66 a Rdn. 2; Tröndle/Fischer aaO § 66 a
Rdn. 4 f.; Ullenbruch aaO § 66 a
Rdn. 36). § 66 Abs. 3 StGB verweist aber seinerseits auf die
Voraussetzungen
des Abs. 1 Nr. 3 und damit auf die materiellen Voraussetzungen der
Sicherungsverwahrung,
mithin auf das Erfordernis eines Hangs zu erheblichen Straftaten.
Ginge man hingegen davon aus, daß neben der
Gefährlichkeit auch der
Hang nicht sicher festgestellt sein muß, so würde
das dazu führen, daß später
die Sicherungsverwahrung ohne jegliche Hangfeststellung angeordnet
werden
könnte. Denn nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des
§ 66 a Abs. 2 StGB
bedarf es für die Maßregelanordnung aufgrund
vorherigen Vorbehalts lediglich
einer positiven Gefährlichkeitsprognose. Der Annahme,
daß eine Sicherungsverwahrung
ohne jegliche Hangfeststellung möglich ist, steht zudem
§ 67 d
Abs. 3 StGB entgegen. Diese Vorschrift, die die Erledigung der
Maßregel der
Sicherungsverwahrung betrifft, geht ersichtlich davon aus,
daß ein Hang festgestellt
wurde (möglicherweise auch noch fortbesteht). Der Verzicht auf
den
Hang als Voraussetzung des § 66 a Abs. 1 StGB würde
schließlich auch zu
- 13 -
einem sachlich nicht begründbaren Auseinanderfallen der
materiellen Voraussetzungen
nach § 66 und § 66 a StGB führen. Denn dann
wäre bei den Tätern,
bei denen jedenfalls zum Zeitpunkt der Aburteilung die
Gefährlichkeit noch
nicht sicher feststellbar war, ein Weniger an Voraussetzungen zu
prüfen als bei
denjenigen, die bereits zu diesem Zeitpunkt mit der hinreichenden
Sicherheit
als gefährlich eingestuft werden konnten.
bb) Die Kammer hat zwar ausgeführt, daß bei dem
Angeklagten ein
Hang zu erheblichen Straftaten vorliegt (UA S. 28).
Ausführungen an anderer
Stelle im Urteil lassen aber besorgen, daß ein solcher - i.
S. eines eingeschliffen
inneren Zustands, der den Täter immer wieder neue Straftaten
begehen
läßt (vgl. BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 1) -
nicht rechtsfehlerfrei festgestellt
wurde. So heißt es, daß der Angeklagte von seinem
Hang nicht beherrscht
werde, sondern über längere Zeit ohne Kinder und
Jugendliche leben könne
(UA S. 15), daß das bei ihm vorliegende eingeschliffene
Verhaltensmuster
nicht ständig handlungsleitend sei (UA S. 22) und
daß seit der letzten Sexualstraftat
(wegen der der Angeklagte verurteilt wurde) ein sehr langer Zeitraum
von über 20 Jahren verstrichen ist. Daraus folgert die Kammer,
daß der Angeklagte
über gewichtig lange Zeiträume die aus seiner
Persönlichkeit erwachsenen
Versuchungen beherrschen könne (UA S. 30). Mit ihren
Folgerungen zieht
die Kammer das Vorliegen eines Hangs eher selbst in Zweifel. Jedenfalls
der
sehr lange Zeitraum, der zwischen den zuletzt abgeurteilten
einschlägigen Taten
und den jetzt abgeurteilten liegt, ist ein Umstand, der zwar das
Vorliegen
eines Hangs nicht ausschließt (vgl. BGH NStZ 2005, 265, 266),
der aber einer
eingehenden Würdigung bedarf, welche die Kammer hier vermissen
läßt.
cc) Eine positive Gefährlichkeitsprognose ersetzt die
Feststellung eines
Hangs nicht. Hangtätereigenschaft und Gefährlichkeit
für die Allgemeinheit
- 14 -
sind keine identischen Merkmale. Das Gesetz differenziert zwischen den
beiden
Begriffen sowohl in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB als auch in
§ 67 d Abs. 3 StGB.
Der Hang ist nur ein wesentliches Kriterium der Prognose. Der Hang als
"eingeschliffenes
Verhaltensmuster" bezeichnet einen aufgrund umfassender
Vergangenheitsbetrachtung
festgestellten gegenwärtigen Zustand. Die
Gefährlichkeitsprognose
schätzt die Wahrscheinlichkeit dafür ein, ob sich der
Täter in
Zukunft trotz seines Hanges erheblicher Straftaten enthalten kann oder
nicht.
Der Grad der "Eingeschliffenheit" beeinflußt hierbei die
Beurteilung der Höhe
der Wahrscheinlichkeit. Zwar ist die ausreichende Wahrscheinlichkeit
regelmäßig
gegeben, wenn die Hangtätereigenschaft festgestellt ist (vgl.
BGHR
StGB § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 1; BGH, Urt. vom
11.05.2005 - 1 StR 37/05,
zur Veröffentlichung in BGHSt 50 bestimmt). Doch gilt das eben
nur in der Regel.
Es sind aber auch Fälle denkbar, in denen dies nicht so ist
(vgl. BGHR
StGB § 66 Abs. 1 Hang 4; Hanack in LK 11. Aufl. § 66
Rdn. 144 f.).
d) Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß sich
die Gesetzesverletzungen
zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Die Kammer hätte
bei zutreffender rechtlicher Würdigung möglicherweise
von der Anordnung der
Sicherungsverwahrung gänzlich abgesehen. Wäre sie
nämlich von einer Anwendbarkeit
des § 66 Abs. 2 oder Abs. 3 StGB ausgegangen, so wäre
die Anordnung
der Maßregel in ihr Ermessen gestellt, das sie
möglicherweise im Sinne
einer Nichtanordnung der Maßregel ausgeübt
hätte.
4. Im übrigen hat die Nachprüfung des
Rechtsfolgenausspruchs keine
Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
III.
- 15 -
Die auf den Ausspruch des bloßen Vorbehalts der Anordnung der
Sicherungsverwahrung
beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der (allein
erhobenen) Sachrüge ebenfalls Erfolg.
1. Die Rechtsmittelbeschränkung ist wirksam. Nach bisheriger
Rechtsprechung
ist die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Anordnung oder
Ablehnung
der Sicherungsverwahrung dann möglich, wenn zwischen ihr und
der
gleichzeitig verhängten Freiheitsstrafe kein untrennbarer
Zusammenhang besteht
(BGHR StGB § 66 Strafausspruch 1; vgl. auch BGH NStZ 1999, 473;
NStZ-RR 2001,13; Ruß in KK 5. Aufl. § 318 Rdn. 8 a).
Ein untrennbarer Zusammenhang
liegt hier nicht vor. Die Kammer hat im Rahmen der Strafzumessung
nicht auf die Anordnung des Vorbehalts nach § 66 a StGB
abgestellt. Es
kann auch ausgeschlossen werden, daß vorliegend die Strafe
milder ausgefallen
wäre, wenn die Kammer die Sicherungsverwahrung angeordnet
hätte.
2. Die Revision ist begründet. Der Maßregelausspruch
ist auf die Revision
der Staatsanwaltschaft schon deshalb aufzuheben, weil die Kammer den
vom Gesetz verlangten Gefährlichkeitsmaßstab
verkannt hat. Denn nach ihrer
Ansicht ist es erforderlich, daß der Angeklagte "mit
höchster Wahrscheinlichkeit"
gefährlich ist. Dies widerspricht bereits dem Gesetzeswortlaut
des § 66
Abs. 1 Nr. 3 StGB, der lediglich voraussetzt, daß der
Täter "für die Allgemeinheit
gefährlich ist". Dazu reicht zwar nicht die bloße
Möglichkeit künftiger Straftaten
(vgl. BGH bei Holtz MDR 1990, 676). Andererseits ist aber auch nicht
erforderlich, daß die künftigen Straftaten mit
Sicherheit zu erwarten sind oder
eine "extrem hohe Wiederholungsgefahr" gegeben sein muß (BGH
wistra
1988, 22, 23). Es genügt, daß die Taten aufgrund des
Hanges ernsthaft zu besorgen
sind (BGH NStZ-RR 2003, 108 f.; BGH NJW 1968, 997, 998). Der Vorbehalt
der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66 a Abs.
1
- 16 -
StGB soll nicht dazu dienen, bei Vorliegen der Voraussetzungen der
Maßregel
nach § 66 StGB deren Anordnung zu vermeiden (BGHR StGB
§ 66 a vorbehaltene
Sicherungsverwahrung 1).
3. Auch insoweit beruht das Urteil auf den aufgezeigten Rechtsfehlern.
Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Kammer
bei zutreffender Rechtsanwendung
das ihr nach § 66 Abs. 2 bzw. Abs. 3 StGB eingeräumte
Ermessen
zu Lasten des Angeklagten ausgeübt hätte. Im Rahmen
des Ermessens hätte
die Kammer zwar berücksichtigen können, ob der
Angeklagte unter der Einwirkung
eines langjährigen Strafvollzuges und fortschreitender
Alterung voraussichtlich
zum Ende des Strafvollzuges nicht mehr gefährlich sein wird.
Die bloße
Möglichkeit künftiger Besserung oder die Hoffnung auf
sich ändernde Umstände
vermögen insoweit die Ermessensentscheidung allerdings nicht
entscheidend
zu beeinflussen (BGH NStZ 2002, 535, 536; 2002, 30 f.). Eine Vermutung
dafür besteht nicht (BGH StV 2004, 200, 201). Eine
Ermessensreduktion
auf die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung kann allenfalls in den
Fällen - als Ausfluß des
Verhältnismäßigkeitsprinzips - angenommen
werden,
in denen schon zum Zeitpunkt der Aburteilung mit Sicherheit die
Gefährlichkeit
zum Ende des Strafvollzuges ausgeschlossen werden kann. Im vorliegenden
Fall ist es indes so, daß das Gericht es lediglich
"für durchaus möglich" hält,
daß es zu einer Verhaltensänderung des Angeklagten
im Verlaufe des Strafvollzuges
kommen wird.
Rissing-van Saan Otten Rothfuß
Roggenbuck Appl |
