BGH,
Urt. v. 9.12.2004 - 4 StR 294/04
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 294/04
vom
9. Dezember 2004
in der Strafsache
gegen
wegen Verdachts der Untreue
- 2 -
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9.
Dezember
2004, an der teilgenommen haben:
Vor sitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr . Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Kuckein,
Athing,
Richterin am Bundesgerichtshof
Solin-Stojanovis,
Richter am Bundesgerichtshof
Dr . Ernemann
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 3 -
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil
des Landgerichts Schwerin vom 17. Februar 2004 wird
verworfen.
2. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten
im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Aus-
lagen hat die Staatskasse zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Die Strafkammer hat den Angeklagten vom Vorwurf der Untreue aus
rechtlichen Gründen freigesprochen. Er habe sich nicht
pflichtwidrig verhalten,
als er als Oberbürgermeister der Stadt S. dem dortigen
Hauptamtsleiter für die Beendigung seines
Beschäftigungsverhältnisses eine
Abfindung gewährte. Mit ihrer hiergegen gerichteten Revision
erstrebt die
Staatsanwaltschaft die Aufhebung des freisprechenden Urteils. Das auf
die
Sachrüge gestützte Rechtsmittel, das vom
Generalbundesanwalt vertreten
wird, hat keinen Erfolg.
I.
1. Nach der Wiedervereinigung wurde die Stadt S.
von der Stadt W. im Rahmen ihrer bestehenden
Städtepartnerschaft
dur ch Entsendung von Personal unterstützt. Hierzu
gehörte insbesonder e der
Verwaltungsjurist A. , der im Jahr 1988 bei der Stadt W. vom
Beamten- ins Angestelltenverhältnis gewechselt war, um in
leitender Funktion
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aufgrund eines „Privatdienstvertrages“ eine
höhere, der Besoldungsgruppe B 4
BBesG entsprechende Vergütung beziehen zu können. Die
Stadt W.
vereinbarte am 16. bzw. 14. November 1990 in einem Vertrag mit ihrer
Partner-
stadt einerseits sowie im Wege einer Änderung des
Dienstvertrags mit A.
andererseits, daß dieser von der Stadt W. beurlaubt und auf
un-
bestimmte Zeit zum Aufbau einer funktionsfähigen kommunalen
Selbstverwal-
tung nach S. entsandt werde. Gemäß diesen
Vereinbarungen war die
Stadt gegenüber A. , der die Funktion eines
stellvertreten-
den Dezernenten für das Haupt-, Personal-, Presse-,
Rechnungsprüfungs-,
Wirtschaftsförderungs- und Rechtsamt sowie das
Frauenbüro unter besonder er
Berücksichtigung der Wahrnehmung der Aufgaben der
Organisations- und
Hauptverwaltung übernehmen sollte, zwar weisungsbefugt; seine
Rechtstellung
sollte sich jedoch weiterhin aus dem entsprechend geänderten
„Privatdienst-
vertrag“ mit der Stadt W. ergeben, die die ihm zustehenden
ver traglichen
Ansprüche, insbesonder e geldwerter Ar t, unter jeglicher
Freistellung der Stadt
S. erfüllen sollte. Folglich bestellte die Stadt S. den
seit 1. Dezember 1990 dort zunächst nur als Berater des
Oberbürgermeisters
tätigen A. am 17. Januar 1991 zum Hauptamtsleiter, wobei ihm
die an-
sonsten nicht vorgesehene Sonder stellung eines stellvertretenden
Dezernen-
ten übertragen wurde, während die Stadt W. wie bisher
seine Vergütung
entsprechend der Besoldungsgruppe B 4 BBesG nebst Nebenleistungen zahl-
te. Bis Dezember 1992 - ein Jahr länger, als zunächst
vereinbart - wurde der
Verwaltungsjurist der Partnerstadt unentgeltlich überlassen.
In der Folgezeit
mußte die Stadt S. vertragsgemäß an die
Stadt W. die jeweils
nach den geltenden gesetzlichen oder tariflichen Bestimmungen
maßgeblichen
Bezüge erstatten, die an Herrn A. gezahlt würden,
wenn er dort in lei-
tender Funktion (mindestens als Leiter des Haupt- und
Organisationsamtes) in
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einem Anstellungsverhältnis zur Stadt S. stehen
würde, was der gegen-
über B 4 deutlich niedrigeren Besoldungsgruppe A 15 BBesG
zuzüglich eines
Pensionssicherungsbeitrages von 30 Prozent entsprach.
Keinen Gebrauch machten die Stadt S. und A. von der in
den Verträgen ebenfalls vorgesehenen Möglichkeit,
daß A. in den Dienst
der Stadt S. übertrat, wobei die Stadt W. auch in
diesem Fall die Differenz zwischen den niedrigeren Bezügen A.
s von
der Stadt S. und der bisher mit der Stadt W. vereinbarten
Vergü-
tung übernommen hätte. Gleiches hätte
für die Versorgungsbezüge gegolten.
Die Beendigung der Tätigkeit A. s bei der Stadt war in
der Vereinbarung zwischen den Partnerstädten in § 6
wie folgt geregelt:
„Sollte die Stadt S. Herrn A. nicht in ihren
Dienst übernehmen, behält sich die Stadt W. vor, die-
se Vereinbarung im Einvernehmen mit der Stadt S.
aufzuheben und Herrn A. zur Wiederaufnahme der
Dienstgeschäfte bei der Stadt W. zurückzurufen.
Entsprechendes gilt für den Fall, daß die Stadt S.
auf
die Ber atungstätigkeit von Herrn A. verzichtet oder
dieser die Beendigung der Beratungstätigkeit
begehrt.“
Dementsprechend war § 1e der Änderung des
„Privatdienstvertrages“
zwischen der Stadt W. und A. gefaßt:
„Endet die Beurlaubung dadurch, daß die Stadt S.
Herr n A. nicht in ihren Dienst über nimmt oder auf sei-
ne Beratungstätigkeit verzichtet, wird Herr A. wieder
bei der Stadt W. in einer dann festzulegenden seiner
bisherigen Tätigkeit und derzeitigen Vergütung
adäquaten
Funktion verwendet.“
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1995 zeigten sich bei einem von A. als Hauptamtsleiter einge-
führten Datenverarbeitungsprogramm gravierende
Mängel, die zu hohen Ein-
nahmeverlusten bei der Stadt und zu massiver öffentlicher
Kritik
an der Stadtverwaltung führten. Der Angeklagte als
Oberbürgermeister hielt
den Hauptamtsleiter aus fachlichen und gesundheitlichen
Gründen für nicht
mehr geeignet, die Situation zu beherrschen. Er schlug daher im
September
1995 dem inzwischen 59jährigen A. vor, dieser möge
die politische
Verantwortung für die aufgetretenen Pannen übernehmen
und im Hinblick auf
seine angeschlagene Gesundheit seine vorzeitige Versetzung in den Ruhe-
stand beantragen. A. war hierzu aber nur bereit, wenn er finanziell kei-
nen Nachteil gegenüber einer weiter en Beschäftigung
erleiden würde. Er hatte
inzwischen seinen Wohnsitz nach S. verlegt und wollte nicht nach
W. zurückkehr en, zumal er wußte, daß dort
seine fr ühere Tätigkeit, bei der
er die in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt hatte,
durchaus als problema-
tisch angesehen wor den war. Der Angeklagte ließ Ende 1995
durch das Per-
sonalamt der Stadt errechnen, daß die Stadt S. bei
Weiterbeschäftigung
A. s jährlich ca. 140.000 DM, bis zu dessen 65. Lebensjahren
also
700.000 DM aufzuwenden hätte, während die Differenz
zwischen einer Vergü-
tung nach B 4 BBesG und dem Ruhegehalt im Falle einer vorzeitigen
Pensio-
nierung jährlich 35.000 DM betragen würde, so
daß zum Ausgleich dieser Dif-
ferenz für fünf Jahre bis zum Erreichen des
regulären Pensionsalters eine Ab-
findung in Höhe von 175.000 DM erforder lich wür de.
Die gesundheitlichen Schwierigkeiten A. s steigerten sich in der
Folgezeit aufgrund der beruflichen Streßsituation. Der
Angeklagte teilte im
März 1996 A. schriftlich mit, daß er nicht mehr
gewillt sei, die von die-
sem offenbarten Schwächen bei der Arbeitsleistung zu
akzeptieren. Schon An-
- 7 -
fang 1996 hatte der Angeklagte in einem Telefongespräch mit
dem Stadtdir ek-
tor der Stadt W. die Fr age der Weiterbeschäftigung A. s
angespr o-
chen. Hierbei wurde deutlich, daß eine Rückkehr A. s
von Seiten der Stadt
W. nicht erwünscht war. Der Angeklagte sah zwar die
Möglichkeit, den
Vertrag mit der Stadt W. über die Über lassung von A.
zu kündi-
gen. Dann müßte dieser jedoch, wie ihm der
Angeklagte in einem Schr eiben
vom 1. April 1996 mitteilte, darauf eingestellt sein, „in W.
Dienst zu tun“, wobei
jedoch derzeit dort - wie ihm seitens der Stadt W. mitgeteilt worden
sei -
keine adäquate Einsatzmöglichkeit für ihn
bestünde. Eine vorzeitige Verset-
zung in den Ruhestand würde hingegen von den Städten
W. und S.
ohne weitere Verzögerung akzeptiert werden, wobei die Stadt W.
im Ver-
sorgungsfalle 75 % seiner derzeitigen Bezüge zahlen
würde. Für diesen Fall
sicherte der Angeklagte A. zu, daß die Stadt S. die
restlichen
25 % ( bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres) - insgesamt 175.000
DM -
an ihn zahlen werde, wobei er dann das Hauptamt in seinem damaligen Be-
stand nicht weiterführen, sondern in Teilbereichen
umorganisier en wollte.
Mit Schreiben vom 24. Juni 1996 beantragte A. beim Oberstadt-
direktor der Stadt W. unter Hinweis auf eine ihm ärztlich
bescheinigte
Erschöpfungsdepression seine Versetzung in den Ruhestand zum
1. August
1996. Diesem Antrag wurde mit Bescheid vom 3. Juli 1996 entsprochen.
Am 23. Juli 1996 unterzeichnete der Angeklagte als
Oberbürgermeister
eine Ver einbarung der beteiligten Städte „zur
Vermeidung von Auseinander-
setzungen im Rahmen des Verfahrens zur Versetzung von Herrn Klaus
A. in den Ruhestand“, nach der die Stadt S. eine
Ausgleichsregelung mit A. treffen sollte, während die Stadt W.
,
die diese vergleichsweise Einigung ihrerseits am 4. September 1996
- 8 -
se Einigung ihrerseits am 4. September 1996 unterschriftlich
bestätigte, sämtli-
che Versor gungslasten tr agen und keine Rechte aus der nicht den
vertragli-
chen Vereinbarungen entsprechenden Beschäftigung von Herrn A.
als
Hauptamtsleiter herleiten sollte. Am 23. August 1996 unterzeichneten
der An-
geklagte, sein Stellvertr eter und A. eine entsprechende Vereinbarung
zwischen letzterem und der Stadt, wonach dessen Tätigkeit
für die
Stadtverwaltung zum 31. Juli 1996 ende und er zum Ausgleich
für die mit dem
vorzeitigen Ausscheiden verbundenen Nachteile eine
Entschädigung in Höhe
von 175.000 DM brutto erhalte, womit sämtliche
Ansprüche aus dem Beschäfti-
gungsverhältnis mit der Stadt S. abgegolten seien.
Der durch die Presseberichterstattung über diesen Vorfall
aufmerksam
gewordene Präsident des Landesrechnungshofs wies den
Angeklagten Ende
August 1996 schriftlich darauf hin, daß es nach seiner
Auffassung für die Ge-
währung einer Abfindung an A. keine Rechtsgrundlage
gäbe und die
äußerst angespannte finanzielle Situation der Stadt
S. auch keine Zah-
lung als freiwillige Leistung er laube. Er bat ihn daher Mitte
September 1996
nachdrücklich, auf rechtswidriges Verwaltungshandeln zu
verzichten. Dennoch
ließ der Angeklagte am 18. Oktober 1996 den Betrag von
175.000 DM an
A. auszahlen.
Seine Entscheidung begründete der Angeklagte am 27. September
1996
gegenüber dem Innenminister ium, das ihn mit Schreiben vom 21.
August 1996
dar um gebeten hatte, damit, daß der gewährte Betrag
auch ausweislich einer
von ihm eingeholten Stellungnahme des Kommunalen Arbeitgeberverbands
vom 5. September 1996 angemessen sei, A. sich gegen die Verset-
zung in den vorzeitigen Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit
hätte widersetzen
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können, was mit erheblichen zeitlichen und finanziellen
Risiken verbunden ge-
wesen wäre, und durch seine Beratertätigkeit seit
1990 „ein Vertrauenstatbe-
stand geschaffen worden (sei), der es sowohl gegenüber der
Stadt W.
(als auch) gegenüber A. persönlich verbiete, die sich
hier ergebende
Problematik auf diese beiden Vertragspartner zu
übertragen.“ Der Oberstadtdi-
rektor von W. habe zu erkennen gegeben, daß man dies auch
nicht akzep-
tieren werde.
2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten nicht als pflicht-
widrig bewertet, da dieser bei der hier allein maßgeblichen
Vereinbar ung vom
23. August 1996 unter angemessener Berücksichtigung der
Belange der
Stadt S. den ihm als Oberbürgermeister im Rahmen der
Haus-
haltsgr undsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit
eröffneten Beurtei-
lungsspielraum noch nicht überschritten habe. Er habe die
„Interessenslage
aller Beteiligten sowie die Rechtslage“
berücksichtigen müssen. Sein Bestr e-
ben, die Städtepartnerschaft nicht dadurch zu belasten,
daß er die Stadt
W. vor ein schwer lösbares Personalproblem stellte, sei dabei
ein vertret-
bar er Aspekt. Das bisherige faktische Verhalten der Stadt S.
ließe nur den Rückschluß auf eine
Weiterbeschäftigung A. s bis zum
Erreichen seines Pensionsalter s zu. Als Äquivalent zu dem
vertr aglich von der
Stadt W. übertragenen Leistungsbestimmungsrecht als
Arbeitgeber-
rechte hätte die Stadt S. auch „die Pflicht, ein
schutzwürdi-
ges Vertrauen der anderen Par tei z. B. in die Kontinuität der
bisherigen Gestal-
tung der Rechtsbeziehung nicht zu enttäuschen.“
Insoweit hätte A.
nach fünf Jahren Tätigkeit in den Diensten der Stadt
S. ein
schutzwürdiges Vertrauen in seine Weiterbeschäftigung
erlangt. Wegen dieses
einmaligen Einzelfalls, der sich aus der einzigartigen Situation der
Wiederver-
- 10 -
einigung und der daraus resultierenden Aufbauhilfe ergeben habe,
hätte es
auch nicht aus grundsätzlichen Erwägungen her aus
einer gerichtlichen Klärung
bedurft, die mehrere Jahre hätte dauern können, wobei
offen geblieben wäre,
ob die Stadt S. nicht die errechneten 700.000 DM bis zur Pensionierung
A. s hätte zahlen müssen.
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II.
Dieser Würdigung ist im Ergebnis, wenn auch nicht in allen
Teilen der
Begründung, zuzustimmen.
1. Die dem Angeklagten als hauptamtlichen Bürgermeister
(§ 37 Kom-
munalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommer n in der
Fassung vom
18. Februar 1994 [KV M-V]) der Stadt S. obliegende Treuepflicht im
Sinne des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB (vgl. BGHR StGB §
266 Abs. 1 Vermö-
gensbetreuungspflicht 34 m.w.N.) hat er nicht verletzt.
a) Ihm oblag es gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 KV
M-V die Haushaltswirt-
schaft nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und
Sparsamkeit zu führ en.
Diese Grundsätze sind - wie die Strafkammer zutreffend gesehen
hat - als
rechtliche Steuerungsnormen dazu bestimmt, einen
äußeren Begrenzungsrah-
men für den gemeindlichen Entfaltungs- und
Gestaltungsspielraum dahin ge-
hend zu bilden, solche Maßnahmen zu verhindern, die mit den
Grundsätzen
vernünftigen Wirtschaftens schlechthin unvereinbar sind (OVG
Rheinland-Pfalz
DVBl. 1980, 767, 768; vgl. auch BVer wGE 59, 249, 252 f.; OVG
Münster ZMR
1981, 224; OVG NRW DÖV 1991, 611 f.). Den darin enthaltenen
Grundsatz,
daß der Staat nichts „verschenken“ darf
(BGHZ 47, 30, 39 f. m.w.N.), müssen
alle staatlichen und kommunalen Stellen beachten, unabhängig
davon, auf wel-
cher Grundlage sie tätig werden. Ein Verstoß gegen
diesen Grundsatz führt zur
Nichtigkeit von Verträgen, die eine Zuwendung an Private ohne
Gegenleistung
zum Gegenstand haben und unter keinem Gesichtspunkt als durch die
Verfol-
gung legitimer öffentlicher Aufgaben im Rahmen einer an den Gr
undsätzen der
Rechtsstaatlichkeit orientierten Verwaltung gerechtfertigt angesehen
werden
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können (BGH Ur t. v. 17. September 2004 - V ZR 339/03 - zur
Veröffentlichung
in BGHZ bestimmt). Strafrechtlich gilt insoweit kein anderer
Maßstab (vgl. BGH
NJW 1999, 1489, 1490).
b) Eine strafrechtlich relevante pflichtwidrige Schädigung der
zu betreu-
enden Haushaltsmittel kommt insbesondere in Betracht, wenn ohne entspr
e-
chende Gegenleistung Zahlungen erfolgen, auf die im Rahmen vertraglich
ge-
regelter Rechtsverhältnisse ersichtlich kein Anspruch bestand
(vgl. BGH NStZ-
RR 2002, 237 f.). So verhält es sich hier jedoch nicht; denn
der Angeklagte
mußte bei der vergleichsweisen Einigung mit A. und der Stadt
W.
im Jahr 1996 damit r echnen, daß in dem von A. bereits
angedrohten Ar-
beitsrechtsstreit möglicherweise ein
Arbeitsverhältnis zwischen A.
und der Stadt S. festgestellt worden wäre und diese daher
höhere Zah-
lungen als die gewährte Abfindung ohne adäquate
Gegenleistung an ihn hätte
erbringen müssen.
Im Jahr 1996 bestand das Risiko, daß bei einer
arbeitsgerichtlichen
Auseinandersetzung ein - gesetzlich fingiertes -
Arbeitsverhältnis mit der Stadt
S. gemäß Art. 1 § 1 Abs. 2, § 13
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz in
den bis zum 31. März 1997 geltenden Fassungen (AÜG
aF) der Bekanntma-
chung vom 14. Juni 1985 (BGBl I 1069) bzw. der Änderung durch
das Gesetz
vom 21. Dezember 1993 (BGBl I 2353, 2362) bejaht worden wäre.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist Art. 1
§ 1
AÜG aF auf die Über lassung eines Arbeitnehmers zur
Ar beitsleistung bei ei-
nem öffentlichen Arbeitgeber anwendbar (vgl. BAG Urt. v. 26.
Juli 1984,
EzAÜG Nr. 170). Auch wenn die Überlassung des
Arbeitnehmers A. an
- 13 -
die Stadt S. seitens der Stadt W. nicht gewerbsmä-
ßig im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG aF
erfolgt war, lag jedenfalls eine ver-
traglich unbefristete, tatsächlich mehrjährige
Überlassung zur Arbeitsleistung in
der Betriebsorganisation der Stadt S. unter ihrem
ausschließlichen Wei-
sungsrecht vor (vgl. BAGE 29, 7, 10, 12 f.; 80, 46, 51 f. = AP Nr. 19
zu § 1
AÜG), die die Sechs- bzw. Neunmonatsfr ist des Art. 1
§ 1 Abs. 2 Alt. 3, § 3
Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF bei weitem überschritt. Nach Art.
1 § 1 Abs. 2 Alt. 3 AÜG
aF wurde vermutet, daß der Überlassende
Arbeitsvermittlung betreibt, wenn
Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen werden und
die Dauer der
Überlassung im Einzelfall die genannte Frist i.S. des Art. 1
§ 3 Abs. 1 Nr. 6
AÜG aF übersteigt. Das Bundesarbeitsgericht hatte im
Jahr 1990 für eine be-
fristete, aber mehrfach verlängerte, mehr jährige
Abordnung eines nach BAT
vergüteten Angestellten an ein Bundesministerium entschieden,
daß die nicht-
gewerbsmäßige Arbeitnehmerüber lassung der
Vermutung einer Arbeitnehmer-
vermittlung nach Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG aF
unterfällt, die allerdings widerlegbar
ist (BAGE 65, 43 = NZA 1991, 268). Diese Rechtsprechung hat das
Bundesar-
beitsgericht im Jahr 1994 im Falle der Gestellung eines angestellten
Lehr ers
dur ch einen eingetragenen Verein an das Bundesamt für
Zivildienst bestätigt
(BAGE 77, 32 = NZA 1995, 465; vgl. ferner auch BAGE 91, 200 = AP Nr. 1
zu
§ 13 AÜG mit Anm. Urban). Umgekehrt war Art. 1
§ 1 Abs. 2 AÜG aF grund-
sätzlich auch dann anwendbar, wenn eine Körperschaft
des öffentlichen
Rechts, etwa ein Bundesland oder eine Kommune, ihren Arbeitnehmer einem
Dritten, insbesondere einem anderen Dienstherren, unter
Übertragung des
Weisungsrechts nicht gewerbsmäßig
überließ (vgl. Blanke Der Personalrat
1996, 49, 57 f.; ders. in Blanke/Tr ümner, Handbuch
Privatisierung, 1998,
Rdn. 924; Becker/Wulfgramm, Kommentar zum AÜG, 3. Aufl. [1985]
Einleitung
Rdn. 35; Düwell in Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht 1. Aufl.
[1997]
- 14 -
Abschn. 4.5 Rdn. 420; so später auch BAG Urt. v. 28. Juni 2000
- 7 AZR
45/99, BB 2001, 98 f.; Raufuß, Der Gestellungsvertrag, Diss.
2000, S. 24 f.).
bb) Die gesetzliche Vermutung nach Art. 1 § 1 Abs. 2 Alt. 3
AÜG aF
konnte zwar nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in
Fällen
nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüber
lassung im Einzelfall widerlegt werden,
wenn nach der gesamten Gestaltung und Durchführung der
vertraglichen Be-
ziehungen mittels einer wertenden Gesamtbetrachtung davon auszugehen
war,
daß der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses auch
noch nach Ablauf der
nach Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF
maßgeblichen Überlassungsfristen im
Verhältnis zum überlassenden Arbeitgeber lag. Danach
kam es insbesondere
dar auf an, ob die Überlassung nur
„vorübergehend“ (vgl. § 12 BAT,
§ 17
BRRG, § 29 LBG NRW) erfolgt war. Nahm der überlassene
Ar beitnehmer beim
Entleiher Daueraufgaben wahr, die bei einer Direktanstellung des
Arbeitneh-
mers eine Befr istung des Arbeitsver hältnisses auf die Dauer
der jeweiligen
Überlassung sachlich nicht rechtfertigen könnten, so
sprach dies jedoch regel-
mäßig für eine Schwerpunktverlagerung des
Arbeitsverhältnisses (BAG NZA
1991, 269, 272, 273).
Eine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung war im Falle A. s
danach eher unwahrscheinlich. Dies gilt zumindest für den
Beschäftigungszeit-
raum ab Dezember 1992, der der anfänglich auf ein Jahr
befristeten, dann auf
zwei Jahr e verlängerten unentgeltlichen Überlassung
folgte und für den die
Verträge vorsahen, daß A. entweder im Einvernehmen
mit der Stadt
S. zur Wiederaufnahme der Dienstgeschäfte bei der Stadt W.
zurückgerufen, in ein Dienstverhältnis zur Stadt S.
übertreten oder aber
- wie geschehen - dieser unbefristet gegen Zahlung des oben genannten
Er-
- 15 -
stattungsbetrags überlassen werden sollte. A. hatte weiterhin
die plan-
mäßige Stelle des Hauptamtleiters der Stadt S. inne,
ohne daß in den
folgenden drei Jahren seine Rückkehr nach W. im Raume stand.
Dies
wird auch daraus deutlich, daß die Stadt W. in der Folgezeit
keine offe-
ne Stelle für den hochdotierten Verwaltungsjur isten fr
eihielt und dieser im Jahr
1994 mit Wissen der beteiligten Dienststellen sein Haus in W. verkaufte
und in S. ein eigenes Haus bezog. Der grundsätzlich
beachtliche Um-
stand, daß die Stadt W. ihrem Angestellten A. besonderen Be-
standsschutz (vgl. hierzu BAG aaO; Kokemoor NZA 2000, 1077, 1082) in
der
Form gewährte, daß sie ihm weiterhin ein
höheres Gehalt zahlte, als er im Fal-
le des Ar beitgeberwechsels beamtenrechtlich oder tariflich von der
Stadt S.
erhalten hätte, kam demgegenüber nur ger ingeres
Gewicht zu, da die Stadt
W. nach den vertraglichen Regelungen vom November 1990 für den
Aus-
gleich des Differenzbetrages - auch hinsichtlich der
Versorgungsbezüge -
selbst dann aufkommen wollte, wenn A.
vereinbarungsgemäß in den
Dienst der Stadt S. übergetreten wäre.
cc) Zwar hat das Bundesar beitsgericht im Jahr 1997 die Anwendung des
Art. 1 § 1 Abs. 2, § 13 AÜG aF auf die
nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüber-
lassung in spezialgesetzlich geregelten Fällen der Ver
waltungshilfe nach § 5
Abs. 5 AsylVerfG (BAGE 85, 234 = AP Nr. 23 zu AÜG §
1) oder im Rahmen der
Zusammenarbeit von öffentlicher und freier Jugendhilfe nach
dem SGB VIII
(BAGE 86, 113 = AP Nr. 1 zu SGB VIII § 2) wieder
eingeschränkt ( zu Sonder-
regelungen im Öffentlichen Dienst s. Düwell aaO 2.
Aufl. [2000] Abschn. 4.5
Rdn. 76a ff., 415, 420). Der erkennende Senat braucht hier jedoch nicht
zu ent-
scheiden, ob und gegebenenfalls inwieweit eine entsprechende
Einschränkung
aus den Regelungen über die personelle Aufbauhilfe
für die Länder und Ge-
- 16 -
meinden im Beitrittsgebiet zur Bewältigung einer
außergewöhnlichen Situation
nach der deutschen Wiedervereinigung (vgl. Art. 15 des
Einigungsvertrages;
Ziffer 7 des Beschlusses der Ministerpräsidentenkonferenz am
28. Februar
1991 zur Verwaltungshilfe für die neuen Länder und
deren Finanzierung, GVBl.
NRW 1991, 239; § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Gesetzes vom 18.
Dezember
1991 zur Regelung der Zuweisungen des Landes Nor drhein-Westfalen an
die
Gemeinden und Gemeindeverbände und zur Regelung des
interkommunalen
Ausgleichs der finanziellen Beteiligung der Gemeinden am Solidar
beitrag zur
Deutschen Einheit im Haushaltsjahr 1992, GVBl. NRW 1991, 577, 580; bzw.
die entsprechenden Gesetze für die Haushaltsjahre 1993 [GVBl.
NRW 1992,
561] und 1994 [GVBl. NRW 1993, 1006]) auch für die
nichtgewerbsmäßige Ar-
beitnehmerüber lassung im kommunalen Bereich (vgl. hierzu
Hoesch DtZ 1992,
139, 140; Meyer -Hesemann VerwArch 82 [1991], 578, 583, 586 f.)
gerechtfer-
tigt gewesen wäre. Denn dem Angeklagten kann es jedenfalls
nicht als Pflicht-
widrigkeit angelastet werden, bei seiner Risikoabwägung im
Jahr 1996 im Ein-
klang mit der bis dahin ergangenen höchstr ichterlichen
Rechtsprechung zu Art.
1 § 1 AÜG (aF), nach der verwaltungs- oder
haushaltsrechtliche Gesichtspunk-
te auf die arbeitsrechtliche Beurteilung keinen Einfluß haben
sollten ( BAG NZA
1995, 465, 466), von dem Bestehen eines arbeitsr echtlichen
Verhältnisses zwi-
schen A. und der Stadt S. ausgegangen zu sein, dessen Aufhebung
grundsätzlich die Zahlung einer Abfindung rechtfertigte.
dd) Bei nicht zu widerlegender gesetzlicher Vermutung einer Ar beits-
vermittlung nach Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG aF war Art. 1
§ 13 AÜG aF anwendbar,
der erst durch Art. 63 Ar beitsförderungs-Reformgesetz vom 24.
März 1997
(BGBl I 594, 714 f.) mit Wirkung zum 1. April 1997 gestrichen wurde.
Danach
konnten die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers
gegen den
Arbeitgeber eines Arbeitsverhältnisses nicht durch Vereinbarung
- 17 -
eines Arbeitsverhältnisses nicht durch Vereinbarung
ausgeschlossen werden,
wenn dieses Arbeitsverhältnis auf einer entgegen § 4
des Arbeitsför derungs-
gesetzes (AFG) ausgeübten Arbeitsvermittlung beruhte. Nach
ständiger Recht-
sprechung des Bundesar beitsgerichts (BAGE 29, 7, 12 f.; 91, 200, 204 =
AP
Nr. 1 zu § 13 AÜG m.w.N.) begründete Art. 1
§ 13 in Verbindung mit Art. 1 § 1
Abs. 2 AÜG aF kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis
zwischen dem überlasse-
nen Arbeitnehmer und dem Entleiher - hier also zwischen A. und der
Stadt S. . In diesem Fall mußte der Angeklagte daher damit
rechnen,
daß A. , der bereits angekündigt hatte, sich der
Beendigung seines Be-
schäftigungsverhältnisses mit der Stadt S. im Wege
eines Arbeitsge-
richtsstr eits zu widersetzen, in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren
nicht nur
der Bestandsschutz aus einem unbefristeten Arbeitsver hältnis,
sondern zudem
ein Vergütungsanspruch gegen die Stadt S. , der der
Besoldungsgruppe
B 4 BBesG zuzüglich Nebenleistungen und Versorgung entsprach,
zugespr o-
chen würde. Denn der in Fällen vermuteter
Arbeitsvermittlung entsprechend
(vgl. BAG NZA 1989, 358, 359 f.; 1995, 465, 467; BAG Urt. v. 13.
März 2003
- 3 AZR 160/02, AP Nr. 5 zu § 13 AÜG;
Schüren AÜG 1. Aufl. [1994] § 13
Rdn. 39 f. m.w.N.) angewandte Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 5
AÜG aF bestimmte,
daß der Leiharbeitnehmer gegen den Entleiher mindestens Anspr
uch auf das
mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt hat. Aus dem
gegebenenfalls nach
§ 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG aF
und § 4 AFG i. d. F. des BeschFG
v. 26. April 1985 (BGBl I 710, 713) nichtigen
Überlassungsvertrag (vgl. Düwell
aaO [2. Aufl.] Rdn. 323; Schür en aaO Rdn. 118) vom 16.
November 1990 hätte
zudem die Stadt S. keinen Anspruch gegen die Stadt W. auf
Fr eistellung von arbeitsr echtlichen Verbindlichkeiten
gegenüber A. herlei-
ten können.
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c) Eine Pflichtverletzung kann schließlich auch nicht darin
gesehen wer-
den, daß sich der Angeklagte, der als
Oberbürgermeister für Personalent-
scheidungen nach § 22 Abs. 5 Satz 2 KV M-V i.V.m.
§§ 11 Abs. 4, 6 Abs. 5 der
Hauptsatzung der Stadt S. vom 20. Dezember 1994 zu-
ständig war ( vgl. Gentner in Darsow/Gentner/Glaser/Meyer,
Schwer iner Kom-
mentierung der KV M-V, 1. Aufl. [1995] § 22 Rdn. 24, 26) und
insoweit einen
Ermessensspielraum hatte, gegen eine Weiterbeschäftigung A. s
ent-
schied. Bedenken begegnet zwar die Erwägung des Landgerichts,
das Ziel des
Angeklagten, eine Trennung von A. möglichst zeitnah
herbeizuführ en,
sei auch angesichts des „politisch dringende(n)
Handlungsbedarf(s)“ nicht zu
beanstanden. Jedoch ist der Umstand, daß der Angeklagte A.
seit
Herbst 1995 aus fachlichen und gesundheitlichen Gründen nicht
mehr für ge-
eignet hielt, die Situation als Hauptamtsleiter zu beher rschen, und
sich diese
Situation im Jahr 1996 sogar noch verschärfte, ein - gerade
mit Blick auf seine
Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Stadt S. -
rechtlich nicht zu
beanstandender Grund, sich von dem Angestellten in dieser leitenden
Position
gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung alsbald zu tr ennen.
2. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen begründet
auch die
Höhe der gewährten Abfindung nicht den
Untreuetatbestand. Zwar dürfen nicht
- auch nicht aus Gründen der Fürsorgepflicht -
Zuwendungen an Bedienstete
im öffentlichen Dienst bestehende gesetzliche Regelungen
außer Acht lassen
oder über gesetzlich festgelegte Ansprüche
hinausgehen (vgl. BGH NJW 1991,
990, 991; vgl. auch LG Berlin wistra 1996, 72 zur unzulässigen
Abfindungsver-
einbarung mit gekündigten Arbeitnehmern; BayObLG JR 1989, 299
zur beam-
tenrechtswidrigen Urlaubsabgeltung zugunsten eines
Bürgermeisters). Der An-
geklagte war jedoch angesichts der hier sehr schwierigen, für
die Stadt
- 19 -
S. mit erheblichen Risiken behafteten Rechtslage im Rahmen der ver-
gleichsweisen Einigung, die nicht nur den Aufhebungsvertrag vom 23.
August
1996 mit A. , sondern vor allem auch die damit zeitlich und inhaltlich
ver-
knüpfte Übereinkunft mit dessen
Vertragsarbeitgeberin, der Stadt W. , vom
23. Juli bzw. 4. September 1996 umfasste, weder gesetzlich noch tar
iflich ge-
bunden, sondern bei seiner Ermessensentscheidung nur dem Grundsatz der
Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit unterworfen. Er durfte daher in
diesem Zu-
sammenhang ber ücksichtigen, daß bei Annahme eines
Arbeitsverhältnisses
zwischen A. und der Stadt S. diese möglicherweise in der Fol-
gezeit verpflichtet gewesen wäre, an A. Bezüge zu
zahlen, die diejeni-
gen der Besoldungsgruppe B 4 BBesG entsprachen. Auch durfte der
Angeklag-
te dem Umstand Rechnung tragen, daß nach der getroffenen
Gesamtregelung
die Stadt W. sämtliche mit der Versetzung A. s in den Ruhe-
stand verbundenen Ver sorgungslasten übernahm und insoweit die
Stadt S.
von weiteren Zahlungspflichten befreite. Zudem wurde durch die Einigung
eine
ansonsten drohende Streitigkeit mit der Partnerstadt W. vermieden. In
An-
betracht dieser Umstände ist die Höhe der gezahlten
Abfindung, die sich im
Bereich der Höchstgrenze des hier nicht bindenden §
10 Abs. 2 Satz 1 Halb-
satz 2 KSchG bewegte, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden,
zumal auch
die vom Angeklagten beim Kommunalen Arbeitgeberverband eingeholte Stel-
lungnahme vom 5. September 1996 ergeben hatte, daß
„eine Summe von
168.000 DM als Untergrenze einer üblichen Abfindung“
anzusehen sei.
Tepperwien Kuckein Athing
Solin-Stojanovis Ernemann
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