§ 47 StGB - Kurze Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen
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| §
47 StGB
Kurze Freiheitsstrafe nur in
Ausnahmefällen
(1) Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten verhängt das Gericht nur, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich machen. (2) Droht das Gesetz keine Geldstrafe an und kommt eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder darüber nicht in Betracht, so verhängt das Gericht eine Geldstrafe, wenn nicht die Verhängung einer Freiheitsstrafe nach Absatz 1 unerläßlich ist. Droht das Gesetz ein erhöhtes Mindestmaß der Freiheitsstrafe an, so bestimmt sich das Mindestmaß der Geldstrafe in den Fällen des Satzes 1 nach dem Mindestmaß der angedrohten Freiheitsstrafe; dabei entsprechen dreißig Tagessätze einem Monat Freiheitsstrafe. |
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Strafgesetzbuch, Stand: 24.8.2017
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| Die
Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kann
regelmäßig nur dann Bestand haben, wenn sie sich
aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den
Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar
bzw. "unerläßlich"
erweist (BGH, Beschl. v. 3.3.1994 – 4 StR 75/94 - BGHR, StGB,
§ 47 Abs. 1 Umstände 6; BGH, Urt. v. 8.5.1996
– 3 StR
133/96 - BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 7;
BGH StV 1994, 370; BGH,
Beschl. v. 8.4.2003 - 3 StR 92/03 - wistra
2003, 348; BGH,
Urt. v. 8.4.2004 - 3 StR 465/03 - wistra 2004, 263; BGH, Urt.
v, 14.4.2011 - 4 StR 669/10 - NJW 2011, 1891; BGH, Beschl. v. 8.9.2010
- 2 StR 407/10; OLG
Hamm, Beschl. v. 7.8.2003 - 1 Ss 432/03; Fischer StGB 57. Aufl.
§ 47 Rn 7). Dass eine Freiheitsstrafe "geboten"
(d.h. angebracht, sinnvoll, präventiv Erfolg versprechend
usw.)
ist, reicht nicht aus (BGH, Beschl. v. 8.9.2010 - 2 StR
407/10;
OLG Stuttgart StraFo 2009, 118 f.; Fischer StGB 57. Aufl. § 47
Rn
7). Bei der eng zusammenhängenden umfangreichen Serie von Vermögensdelikten, die ein Bedürfnis nach Einwirkung auf den Täter deutlich zutage treten läßt (vgl. BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 8), drängt sich die Verhängung kurzfristiger Freiheitsstrafen nach § 47 StGB in einem solchen Maße auf, daß ein Beruhen des Urteils auf der fehlenden ausdrücklichen Erörterung ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 8.4.2004 - 3 StR 465/03 - wistra 2004, 263; vgl. auch BGH, Beschl. v. 24.6.2009 - 2 StR 170/09 betr. Vielzahl von Betäubungsmittelstraftaten). siehe zum Beruhen:  Revisionsgründe,
§ 337 StPO
Rdn.
3 ff.Die Strafzumessung ist rechtsfehlerhaft, wenn die Unerlässlichkeit der Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe (§ 47 Abs. 1 StGB) vom Tatgericht nicht erkennbar geprüft worden ist. Die Verhängung einer mehrmonatigen Freiheitsstrafe für den Besitz einer nicht näher festgestellten, jedenfalls sehr geringen Menge Cannabis in Form eines Joints legt im Übrigen die Annahme nahe, das Tatgericht habe den Schuldgehalt dieser Tat nicht hinreichend abgewogen (vgl. BGH, Beschl. v. 8.8.2007 - 2 StR 285/07). In Fällen sachlich und zeitlich ineinander verschränkter Vermögensdelikte, von denen die gewichtigeren die Verhängung von sechs Monaten Freiheitsstrafe und mehr gebieten, liegt in den Einzelfällen mit geringeren Schäden die Verhängung kurzfristiger Freiheitsstrafen nach § 47 StGB nahe (vgl. BGHR StGB § 53 Abs. 2 Nichteinbeziehung 3; BGH, Beschl. v. 3.12.2007 - 5 StR 504/07 - NStZ 2009, 27; vgl. auch betr. Wiederholungstäter BGH, Beschl. v. 13.8.2008 - 1 StR 382/08). Wird die Unerlässlichkeit kurzer Freiheitsstrafen im Sinne von § 47 StGB mit der systematischen und mit hoher kriminellen Energie verbundenen Vorgehensweise des Angeklagten sowie der Begehung einer Vielzahl von Taten über einen langen Zeitraum hinweg begründet, kann es so liegen, das es weiterer Ausführungen zu den Voraussetzungen des § 47 StGB nicht bedarf. Eine eng zusammenhängende umfangreiche Serie von Vermögensdelikten lässt schon für sich die Notwendigkeit einer entsprechenden Einwirkung auf den Täter deutlich zu Tage treten (vgl. BGH, Urt. v. 8.4.2004 – 3 StR 465/03 - NStZ 2004, 554 mwN; BGH, Urt. v. 9.8.2016 - 1 StR 121/16 Rn. 24). |
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| Im Rahmen der Anwendung des § 47 Abs. 1 StGB dürfen auch generalpräventive Erwägungen vorgenommen werden. Nach dieser Vorschrift ist es ausreichend, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe entweder zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Damit genügt es, dass die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe aus generalpräventiven Gründen unerlässlich ist (vgl. BGH, Beschl. v. 27.1.2015 - 1 StR 142/14; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 47 Rn. 7, 10). | |
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| Ermäßigt
sich das Mindestmaß infolge
Milderung nach §
49 StGB bei Tatbeständen, die keine
Geldstrafe vorsehen, auf das gesetzliche Mindestmaß von einem
Monat Freiheitsstrafe, so beträgt gemäß
§ 47 Abs. 2 Satz 2 StGB die Mindesthöhe
der
Geldstrafe dreißig - und nicht etwa
fünf -
Tagessätze (vgl. BGH,
Beschl. v. 24.3.2000 - 3 StR 98/00). Beispiel: Der Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB reicht von 6 Monaten bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe. Bei einer Milderung gemäß § 49 Abs. 1 StGB ermäßigt sich der Strafrahmen auf 1 Monat bis zu 7 Jahren und 6 Monaten Freiheitsstrafe. Da für den sexuellen Mißbrauch von Kindern eine Geldstrafe vom Gesetz nicht angedroht wird, scheidet die Anwendung der Vorschrift des § 40 Abs. 1 Satz 2 StGB aus. Das nach § 47 Abs. 2 Satz 2 StGB mögliche Mindestmaß einer Geldstrafe bestimmt sich nach dem Mindestmaß der ermäßigten Freiheitsstrafe, mithin einem Monat Freiheitsstrafe und entsprechend dreißig Tagessätzen Geldstrafe (vgl. BGH, Beschl. v. 24.3.2000 - 3 StR 98/00). |
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| Leitsatz
(zu Art. 12
Abs. 1 EGStGB) Wird durch Anwendung eines vertypten
Strafmilderungsgrundes, der die Untergrenze des Strafrahmens einer
Strafnorm, welche nur Freiheitsstrafe mit erhöhter
Mindeststrafe
androht, auf das gesetzliche Mindestmaß abgesenkt, ist
wahlweise
auch Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen möglich (BGH,
Urt. v.
17.3.2015 - 2 StR 379/14 - Ls.). "Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB) Art 12 Geldstrafdrohungen (1) Droht das Gesetz neben Freiheitsstrafe ohne besonderes Mindestmaß wahlweise keine Geldstrafe an, so tritt neben die Freiheitsstrafe die wahlweise Androhung der Geldstrafe. Dies gilt auch, wenn die Androhung des besonderen Mindestmaßes der Freiheitsstrafe nach Artikel 11 entfällt. (2) An die Stelle einer neben Freiheitsstrafe wahlweise angedrohten Geldstrafe von unbeschränkter Höhe oder mit einem besonderen Höchstmaß oder mit einem Höchstmaß, das in dem Mehrfachen, Einfachen oder Bruchteil eines bestimmten Betrages besteht, tritt Geldstrafe mit dem gesetzlichen Höchstmaß (§ 40 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 3 des Strafgesetzbuches), soweit Absatz 4 nichts anderes bestimmt. (3) Ist Geldstrafe neben Freiheitsstrafe vorgeschrieben oder zugelassen, so entfällt diese Androhung. (4) Droht das Gesetz Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten an, so beträgt das Höchstmaß einer wahlweise angedrohten Geldstrafe einhundertachtzig Tagessätze. Dies gilt auch, wenn sich die wahlweise Androhung der Geldstrafe aus Absatz 1 ergibt." Beispiel: Das Gesetz benennt sowohl bei dem Normalstrafrahmen gemäß § 224 Abs. 1 StGB als auch bei dem gemäß §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen jeweils nur Freiheitsstrafe als Strafart, nicht aber die Möglichkeit der Verhängung von Geldstrafe. Gleichwohl steht dem Tatgericht gemäß Art. 12 Abs. 1 EGStGB die weitere Strafart zur Verfügung (vgl. BGH, Urt. v. 17.3.2015 - 2 StR 379/14; SK/Horn/Wolters, StGB, 122. Lfg. 2010, § 47 Rn. 3). Auf § 47 Abs. 2 StGB kommt es hier nicht an. Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung des Art. 12 Abs. 1 EGStGB erreichen, dass neben der Androhung einer Freiheitsstrafe ohne besonderes Mindestmaß stets die wahlweise Androhung von Geldstrafe tritt. Dadurch wird die Möglichkeit eröffnet, in allen diesen Fällen auch Geldstrafen zu verhängen, ohne auf § 47 Abs. 2 StGB zurückgreifen zu müssen (BT-Drucks. 7/550 S. 204). Art. 12 Abs. 1 EGStGB kommt deshalb immer dann zur Anwendung, wenn ein Fall vorliegt, in dem das Gesetz keine erhöhte Mindeststrafe vorsieht. Nur für Fälle der Anwendbarkeit eines Strafrahmens mit erhöhtem Mindestmaß bleibt alleine § 47 Abs. 2 StGB maßgeblich (vgl. BGH, Urt. v. 17.3.2015 - 2 StR 379/14; Horn NStZ 1990, 270, 271). Entscheidend ist hiernach, ob Art. 12 Abs. 1 EGStGB auch anzuwenden ist, wenn zwar der Normalstrafrahmen des anzuwendenden Straftatbestands eine erhöhte Mindeststrafe vorsieht, dieser Strafrahmen im Einzelfall aber durch einen vertypten Milderungsgrund so abgesenkt wird, dass er im Ergebnis bei der gesetzlichen Mindeststrafe beginnt. Im vorliegenden Fall wird der Strafrahmen des § 224 Abs. 1 - 1. Alt. - StGB, der Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren vorsieht, gemäß §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB auf Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu sieben Jahren und sechs Monaten abgesenkt, wonach die Strafuntergrenze dem gesetzlichen Mindestmaß im Sinne von § 38 Abs. 2 StGB entspricht. Der 2. Strafsenat neigt zu der Ansicht, dass für die Frage, ob eine Strafandrohung ohne erhöhtes Mindestmaß vorliegt, ebenso wie bei § 47 Abs. 2 StGB (vgl. dazu Fischer, StGB, 62. Aufl., § 47 Rn. 12) stets der im konkreten Fall anzuwendende Strafrahmen maßgeblich ist (BGH, Urt. v. 17.3.2015 - 2 StR 379/14; s.a. Horn aaO). Er bejaht diese Frage jedenfalls für den Fall, dass ein vertypter Milderungsgrund eingreift, der zwingend zur Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB führt und danach kein erhöhtes Mindestmaß mehr aufweist (BGH, Urt. v. 17.3.2015 - 2 StR 379/14). Ob dasselbe auch für einen fakultativen Milderungsgrund oder einen Sonderstrafrahmen für minder schwere Fälle gilt, hat der 2. Strafsenat offen gelassen. Die Annahme, dass es auf den im Einzelfall anwendbaren Strafrahmen ankommt, entspricht dem Prüfungsweg. Der Tatrichter hat bei der Rechtsfolgenentscheidung zuerst über den Strafrahmen, dann über Strafart und Strafhöhe zu entscheiden. Im Anschluss an die Strafrahmenwahl steht fest, ob im konkreten Fall ein Strafrahmen gilt, der eine erhöhte Mindeststrafe vorsieht oder nicht. Entspricht sodann die Untergrenze des anzuwendenden Strafrahmens dem gesetzlichen Mindestmaß im Sinne von § 38 Abs. 2 StGB, so ist nach Wortlaut und Zweck des Art. 12 Abs. 1 EGStGB die Möglichkeit der Verhängung einer Geldstrafe anstelle von Freiheitsstrafe eröffnet. Das Tatgericht hat dann eine Auswahl zu treffen, ohne dass dabei allerdings ein Vorrang von Geldstrafe vor kurzer Freiheitsstrafe gilt, wie er in § 47 Abs. 2 StGB vorgesehen ist (SK/Horn/Wolters aaO § 47 Rn. 7c), oder von Freiheitsstrafe, die nach dem Straftatbestand alleine zur Anwendung kommen soll, vor Geldstrafe, die Art. 12 Abs. 1 EGStGB alternativ zur Verfügung stellt. Die Entscheidung über die Strafart liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Wählt er in dieser Konstellation eine Geldstrafe, so besteht das Höchstmaß dieser Strafe gemäß § 40 Abs. 1 StGB aus 360 Tagessätzen, nicht aus 179 Tagessätzen, wie es nach § 47 Abs. 2 Satz 2 StGB der Fall wäre (BGH, Urt. v. 17.3.2015 - 2 StR 379/14). |
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U.2 |
| Den
Urteilsgründen muss bei der Verhängung einer
kurzfristigen Freiheitsstrafe zu entnehmen sein, dass sich der
Tatrichter der Vorschrift des § 47 StGB bewusst gewesen ist
(OLG Hamm, Beschl. v. 7.8.2003 - 1 Ss 432/03). In Bezug auf die
Verhängung einer zweimonatigen Freiheitsstrafe wegen Betruges
stellt es einen Rechtsfehler gemäß §
267
Abs. 3 StPO dar, dass das Tatgericht das Vorliegen der
Voraussetzungen
des § 47 StGB nicht dargelegt hat (vgl. BGHR StGB §
47 Abs. 1 Umstände 4; BGH,
Beschl. v. 11.1.2007 - 4 StR
466/06). Beispiel: Führt das Tatgericht aus, dass "es zur Einwirkung auf den Angeklagten und auch zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich (war), auf eine kurze Freiheitsstrafe jedenfalls in den Fällen zu erkennen, in denen die schadensgleiche Vermögensgefährdung mehrere Tausend DM überstieg", ist dies im wesentlichen nur eine formelhafte, inhaltsleere Wiederholung des Gesetzestextes, die im übrigen ersichtlich einseitig auf die Schadenshöhe der Betrugstaten abhebt. Danach ist zu besorgen, daß das Tatgericht bei der Beurteilung, ob besondere Umstände im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB vorgelegen haben, von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten hat nämlich regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller, nicht nur die Tat, sondern auch den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist (vgl. BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 6 m. w. N.; BGH, Beschl. v. 8.4.2003 - 3 StR 92/03 - wistra 2003, 348). |
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Z.8 |
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Z.8.1 |
| Auf
§ 47 StGB wird verwiesen in: § 267 StPO siehe auch: §
267
StPO, Urteilsgründe |
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 Strafgesetzbuch - Allgemeiner Teil - 3. Abschnitt (Rechtsfolgen der Tat) 2. Titel (Strafbemessung) |
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