§ 263 StGB - Betrug
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| §
263 StGB
Betrug
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, 2. einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, 3. eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, 4. seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder 5. einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat. (4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend. (5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht. (6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1). (7) Die §§ 43a und 73d sind anzuwenden, wenn der Täter als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat. § 73d ist auch dann anzuwenden, wenn der Täter gewerbsmäßig handelt. |
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Strafgesetzbuch, Stand: 24.8.2017
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Allgemeines |
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3 |
| Betrug
(§ 263 StGB)
und Untreue (§ 266 StGB) schützen das Vermögen
verstanden als die Summe aller geldwerten Güter, die einer Person
nach der Gesamtrechtsordnung zugewiesen sind (BGH, Beschl. v. 18.7.1961
- 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 221; BGH, Beschl. v. 22.11.2012 - 1 StR
537/12; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263 Rn. 3). Im Hinblick auf die Tatbestandsmerkmale "Vermögensschaden" bzw. "Vermögensnachteil" handelt es sich jeweils um Rechtsgutsverletzungsdelikte. Die Tatvollendung verlangt grundsätzlich jeweils eine eingetretene Minderung des geschützten Vermögens dergestalt, dass sich bei einem Vergleich des Vermögenswertes vor und nach der tatbestandsmäßigen Handlung ein negativer Saldo ergeben muss (vgl. BVerfGE 126, 170, 213 f.; BVerfG NJW 2012, 907, 915 f.; BGH, Beschl. v. 22.11.2012 - 1 StR 537/12). |
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5 |
| Täuschungshandlung
ist jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des
Getäuschten, die objektiv geeignet und subjektiv dazu bestimmt
ist, beim Adressaten
der Erklärung eine Fehlvorstellung über tatsächliche
Umstände hervorzurufen. Sie besteht in der Vorspiegelung falscher
oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen (vgl.
BGH, Urt. v. 26.4.2001 – 4 StR 439/00 - BGHSt 47, 1, 3; BGH, Urt.
v. 8.10.2014 - 1 StR 359/13 - NStZ 2015, 89, 90; BGH, Urt. v. 5.3.2014
- 2 StR 616/12; BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 1 StR 359/13; BGH, Urt. v.
12.2.2015 - 2 StR
109/14; BGH, Beschl. v. 28.7.2015 - 4 StR 598/14). Eine Strafbarkeit wegen Betruges gemäß § 263 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass eine andere Person über Tatsachen getäuscht wird und durch den so hervorgerufenen Irrtum zu einer vermögensmindernden Verfügung veranlasst wird (BGH, Beschl. v. 13.1.2010 - 3 StR 500/09 - wistra 2010, 148; BGH, Beschl. v. 27.3.2012 - 3 StR 472/11; Fischer, StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 5). Eine Täuschungshandlung besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Nur die Täuschung über Tatsachen ist tatbestandsmäßig im Sinne des § 263 StGB (vgl. BGH, Beschl. v. 6.9.2001 - 5 StR 318/01 - wistra 2002, 99). Tatsachen sind alle gegenwärtigen oder vergangenen Ereignisse oder Zustände, die dem Beweis zugänglich sind (vgl. BGH, Urt. v. 22.10.1986 – 3 StR 226/86 - BGHSt 34, 199; BGH, Urt. v. 17.10.1972 – 5 StR 281/72 - MDR 1973, 18 bei Dallinger; BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 1 StR 359/13; Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 9 mwN). Hierzu zählen auch innere Tatsachen wie etwa das Vorhandensein bestimmter Absichten oder Überzeugungen (z.B. die Vorspiegelung nicht vorhandener Zahlungswilligkeit, vgl. BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 1 StR 359/13; so bereits BGH, Urt. v. 3.6.1960 – 4 StR 121/60 - BGHSt 15, 24). Dagegen sind bloße Werturteile, seien es Rechtsauffassungen, Meinungsäußerungen oder reklamehafte Anpreisungen, grundsätzlich keine Tatsachen im Sinne des § 263 StGB. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn diese Werturteile zugleich einen greifbaren, dem Beweis zugänglichen Tatsachenkern enthalten (BGH, Beschl. v. 6.10.2009 - 4 StR 307/09; BGH, Beschl. v. 26.8.2003 – 5 StR 145/03 - BGHSt 48, 331; BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 1 StR 359/13). Als Tatsache in diesem Sinne ist nicht nur das tatsächlich, sondern auch das angeblich Geschehene oder Bestehende anzusehen, sofern ihm das Merkmal der objektiven Bestimmtheit und Gewißheit eigen ist. Dabei kann die Täuschung außer durch bewußt unwahre Behauptungen auch konkludent erfolgen, wenn dem irreführenden Verhalten nach der Verkehrsanschauung ein gewisser Erklärungswert beizumessen ist (BGH, Urt. v. 26.4.2001 - 4 StR 439/00 - BGHSt 47, 1 - wistra 2001, 255; BGH, Beschl. v. 26.8.2003 - 5 StR 145/03 - BGHSt 48, 331 - NJW 2004, 375). An der Erfüllung des Betrugstatbestands ändert sich nichts dadurch, daß der Geschädigte bei hinreichend sorgfältiger Prüfung die Täuschung hätte erkennen können (BGH, Urt. v. 22.10.1986 - 3 StR 226/86 - BGHSt 34, 199, 201; BGH, Urt. v. 25.7.2000 - 1 StR 162/00 - wistra 2000, 419). Dagegen sind bloße Werturteile, seien es Rechtsauffassungen, Meinungsäußerungen, übertreibende, reklamehafte Anpreisungen oder Prognosen grundsätzlich keine Tatsachen im Sinne des § 263 StGB (vgl. BGH, Beschl. v. 6.9.2001 - 5 StR 318/01 - wistra 2002, 99; BGH, Urt. v. 13.11.2007 - 3 StR 462/06 - wistra 2008, 149). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn sie zugleich einen Tatsachenkern enthalten (vgl. BGH, Beschl. v. 6.9.2001 - 5 StR 318/01 - wistra 2002, 99: betr. Vorlage eines Schecks bei einer nicht mehr bestehenden Schuld; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 9). Dies ist auf der Grundlage der Gesamtumstände zu ermitteln (vgl. BGH, Beschl. v. 26.8.2003 - 5 StR 145/03 - BGHSt 48, 331 - NJW 2004, 375). Beispiel: Der Angeklagte hat das von ihm zum Verkauf angebotene Unternehmen nicht nur allgemein als wirtschaftlich soliden Betrieb mit gesicherter Zukunft angepriesen, wenn er wahrheitswidrig behauptet, der Betrieb habe bereits zwei Aufträge im Gesamtvolumen von 250.000 € erhalten und den Geschädigten Unterlagen gezeigt, die diese Auftragserteilung dokumentieren sollten. Deshalb stellen seine Erklärungen nicht nur Werturteile dar, sondern enthalten darüber hinaus den für das Merkmal der Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB notwendigen Tatsachenkern (vgl. BGH, Beschl. v. 6.10.2009 - 4 StR 307/09; ferner dazu BGH, Beschl. v. 26.8.2003 - 5 StR 145/03 - BGHSt 48, 331, 344 f.; vgl auch BGH, Urt. v. 13.11.2007 - 3 StR 462/06 - wistra 2008, 149 betr. betrügerische Vermittlung von Börsentermingeschäften). Bei einer Äußerung zu zukünftigen Entwicklungen, mithin einer Prognose, hängt die Frage, ob diese tauglicher Täuschungsgegenstand i.S.v. § 263 StGB ist, davon ab, ob sie Behauptungen über konkrete gegenwärtige oder vergangene Verhältnisse, Zustände oder Geschehnisse enthält oder nicht (BGH, Urt. v. 17.10.1972 - 5 StR 281/72 - MDR 1973, 18 bei Dallinger; BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 1 StR 359/13). In einer Prognose kann daher trotz ihres Zukunftsbezuges bzw. des mit ihr verbundenen Werturteils eine Täuschung über Tatsachen liegen. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Täter seine eigene Überzeugung vom Eintritt dieser Prognose vorspiegelt; denn dann täuscht er über eine gegenwärtige innere Tatsache (vgl. Zieschang in Park, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., § 263 StGB Rn. 30, Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 16). Gleiches gilt, wenn die Prognose eine hinreichend bestimmte Behauptung über gegenwärtige tatsächliche Bedingungen ihres Eintritts enthält (zusammenfassend Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 12 mwN). Täuscht der Täter über von ihm zugrunde gelegte gegenwärtige Prognosegrundlagen, so täuscht er daher ebenfalls über Tatsachen (BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 1 StR 359/13; Zieschang, aaO Rn. 27 ff.). Beispiel (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 1 StR 359/13): Angaben eines Immobilienvermittlers über die Finanzierungskosten, die monatlich zu leistenden Zahlungen und andere mit dem Kaufobjekt zusammenhängende tatsächliche Umstände wie Mieteinnahmen und Steuervorteile als objektiv nachprüfbare und einem Beweis zugängliche Tatsachen einzuordnen (vgl. auch BGH, Urt. v. 19.9.2006 – XI ZR 204/04 - BGHZ 169, 109). Lediglich wenn nur pauschale Angaben – etwa zur gewinnbringenden Wiederverkäuflichkeit von Eigentumswohnungen – getätigt werden, die sich letztlich allein als bloße werbende Anpreisungen darstellen, liegen keine Tatsachenbehauptungen vor (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.2013 – XI ZR 405/11 - BKR 2013, 280 mwN). Grundsätzlich reicht es aus, wenn die Täuschung (etwa: eine mit falschem Namen und/oder Anschrift bezeichnete Person will einen Vertrag abschließen), den Irrtum des Getäuschten (etwa: diese Person ist „zahlungsfähig“, da sie nicht in Schuldnerdateien eingetragen ist), mitverursacht hat (vgl. BGH, Beschl. v. 13.10.2011 - 1 StR 407/11; Satzger in SSW-StGB, § 263 Rn. 86; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 43; Tiedemann in LK, 11. Aufl., § 263 Rn. 93 jew. mwN). Dies gilt umso mehr, als der Irrtum über die „Zahlungsfähigkeit“ einer Person nur auf Grundlage des vom Angeklagten durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums über deren Existenz entstehen konnte (BGH, Beschl. v. 13.10.2011 - 1 StR 407/11). Die Verknüpfung von Täuschung und Vermögensverfügung wird nicht durch Gedanken aufgehoben, die der Getäuschte nicht gehabt hat, selbst wenn er sie hätte haben können (BGH, Urt. v. 8.10.1957 - 5 StR 366/57 - MDR <D> 1958, 139 f; BGH, Urt. v. 24.2.1959 - 5 StR 618/58, BGHSt 13, 13, 15; BGH, Beschl. v. 23.1.2013 - 1 StR 459/12; vgl. auch Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 123 mwN). Beispiel: Ist die Feststellung, dass die Kreditentscheidung der Bank auf die unwahre Behauptung des Angeklagten über die Verfügbarkeit der Gelder zurückgeht, rechtsfehlerfrei getroffen, behielte dieser tatsächliche Grund der Entscheidung seine rechtliche Bedeutung auch dann, wenn ein anderer, tatsächlich für die Entscheidung nicht maßgeblicher Grund denkbar sein sollte, der zu dem gleichen Ergebnis geführt hätte (vgl. BGH, Beschl. v. 23.1.2013 - 1 StR 459/12). |
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5.1 |
| Beim
Betrug kann auch konkludent getäuscht werden, namentlich durch ein
irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als
stillschweigende Erklärung zu verstehen ist (BGH, Urt. v.
26.4.2001 - 4 StR 439/00 - BGHSt 47, 1, 3 mwN; BGH, Urt. v. 27.3.2014 -
3 StR 342/13). Der mögliche Wortsinn des § 263 Abs. 1 StGB („durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen“) ist nicht überschritten, wenn eine Täuschung durch schlüssiges Verhalten angenommen wird. Auch die Erfassung konkludenter Täuschungen darüber, zukünftig den eigenen vertraglichen Verpflichtungen nachkommen zu wollen und keine Verletzung vertraglicher Pflichten zu beabsichtigen, bewirkt keine Entgrenzung des § 263 Abs. 1 StGB oder Ausuferung der Strafbarkeit. Insbesondere führt dies nicht dazu, dass schon allein „allgemeine Unredlichkeit“ oder „böse Absichten“ strafbar wären. Aus der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 263 Abs. 1 StGB auf derartige Täuschungen folgt nicht, dass ein schlüssiges Verhalten mit entsprechendem Erklärungswert auch im konkreten Einzelfall vorliegt. Außerdem begrenzen weitere Tatbestandsvoraussetzungen die Strafbarkeit (BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 - 2 BvR 2500/09 und 2 BvR 1857/10). Kommt eine konkludente Täuschung in Betracht, so sind bei der Ermittlung des Inhalts einer stillschweigenden Erklärung anhand der Verkehrsanschauung auch solche Konstellationen zu berücksichtigen, in denen einer (schlüssigen) Erklärung aufgrund Gesetzes oder Vereinbarung ein bestimmter Gehalt zugewiesen wird; will der Handelnde eine Erklärung dieses normativ vorstrukturierten Erklärungsgehalts indes tatsächlich nicht abgeben, täuscht er zumindest konkludent (BGH, Urt. v. 27.3.2014 - 3 StR 342/13; MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263 Rn. 105). In Rechtsprechung und Literatur ist allgemein anerkannt, dass außer durch ausdrückliche Erklärung, namentlich durch bewusst unwahre Behauptungen, eine Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB auch konkludent erfolgen kann, nämlich durch irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung zu verstehen ist. Davon ist auszugehen, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck bringt, sie aber nach der Verkehrsanschauung durch sein Verhalten miterklärt (BGH, Urt. v. 26.4.2001 - 4 StR 439/00 - BGHSt 47, 1, 3 - wistra 2001, 255; BGH, Urt. v. 4.12.2003 - 5 StR 308/03 - wistra 2004, 103; BGH, Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 - wistra 2007, 102; BGH, Beschl. v. 9.6.2009 - 5 StR 394/08 - NJW 2009, 2900; vgl. auch Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 22 m.w.N.; siehe zur Täuschung durch schlüssiges Handeln etwa unten Rdn. 35.1 - Sportwettenbetrug). Welcher Inhalt der Erklärung zukommt, bestimmt sich ganz wesentlich durch den Empfängerhorizont und die Erwartungen der Beteiligten. Diese werden regelmäßig durch den normativen Gesamtzusammenhang geprägt sein, in dem die Erklärung steht (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165, 170 - wistra 2007, 102; BGH, Beschl. v. 9.6.2009 - 5 StR 394/08 - NJW 2009, 2900, 2901; BGH, Urt. v. 10.12.2014 - 5 StR 405/13 Rn. 11; BGH, Urt. v. 12.2.2015 - 2 StR 109/14; vgl. auch Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 14 f.; Hefendehl in MüKoStGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 96, 98). Eine Täuschungshandlung kann somit auch gegeben sein, wenn sich der Täter hierzu - isoliert betrachtet - wahrer Tatsachenbehauptungen bedient. In solchen Fällen wird ein Verhalten dann zur tatbestandlichen Täuschung, wenn der Täter die Eignung der - inhaltlich richtigen - Erklärung, einen Irrtum hervorzurufen, planmäßig einsetzt und damit unter dem Anschein „äußerlich verkehrsgerechten Verhaltens" gezielt die Schädigung des Adressaten verfolgt, wenn also die Irrtumserregung nicht die bloße Folge, sondern der Zweck der Handlung ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - 4 StR 439/00 - BGHSt 47, 1 - wistra 2001, 255; BGH, Urt. v. 19.7.2001 - 4 StR 457/00 - wistra 2001, 386; BGH, Urt. v. 4.12.2003 - 5 StR 308/03 - wistra 2004, 103). Insoweit genügt allerdings nicht bedingter Vorsatz; vielmehr ergibt sich schon aus dem Erfordernis planmäßigen Verhaltens, daß die Annahme der Täuschung in diesen Fällen auf seiten des Täters ein Handeln mit direktem Vorsatz voraussetzt (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - 4 StR 439/00 - BGHSt 47, 1 - wistra 2001, 255). Die Grenze zwischen einer aktiven konkludenten Täuschung und einer Täuschung durch Unterlassen bestimmt sich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Erklärungswert des aktiven Verhaltens. Deshalb darf der Tatrichter grundsätzlich nicht an ein Unterlassen, sondern muss an das aktive Tun - also insbesondere den jeweiligen Vertragsschluss - anknüpfen, wenn in der Erklärung bereits die Täuschungshandlung zu sehen ist. In diesen Fällen liegt der relevante Handlungsschwerpunkt in einem positiven Tun, weil der Täter inzident die Essentialia zusichert, die zur unverzichtbaren Grundlage des Geschäfts zählen (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 - wistra 2007, 102). Entscheidende Kriterien für die Auslegung eines rechtsgeschäftlich bedeutsamen Verhaltens sind neben der konkreten Situation der jeweilige Geschäftstyp und die dabei typische Pflichten- und Risikoverteilung zwischen den Partnern (vgl. BGH, Beschl. v. 6. 9.2001 — 5 StR 318/01 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22; BGH, Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 - wistra 2007, 102; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl., § 263 Rdn. 14/15). Liegen keine Besonderheiten vor, kann der Tatrichter regelmäßig von allgemein verbreiteten, durch die Verkehrsanschauung und den rechtlichen Rahmen bestimmten Erwartungen auf den tatsächlichen Inhalt konkludenter Kommunikation schließen. Ein derartiger Schluss des Tatrichters von den Gesamtumständen eines Geschehens, die auch von normativen Erwartungen geprägt sind, auf einen bestimmten Kommunikationsinhalt führt nicht zur „Fiktion“ einer Erklärung (BGH, Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 - wistra 2007, 102). Allein das Fordern eines bestimmten, überhöhten Preises enthält für sich genommen noch keine Täuschung, insbesondere beinhaltet es grundsätzlich - vom Fall tax- oder listenmäßig festgelegter Preise abgesehen - nicht die Behauptung der Angemessenheit oder Üblichkeit des geforderten Preises. Vereinbarungen über den Austausch von Gütern und Leistungen unterliegen der Vertragsfreiheit. Grundsätzlich darf jeder Teilnehmer am Geschäftsverkehr seine bessere Information oder überlegene Sachkenntnis zu seinem Vorteil ausnutzen (vgl. BGH, Beschl. v. 16.6.1989 - 2 StR 252/89 - NJW 1990, 2005; BGH, Beschl. v. 14.4.2011 - 1 StR 458/10; OLG Stuttgart, Beschl. v. 13.2.2003 - 1 Ws 15/03 - wistra 2003, 276; OLG München, Beschl. v. 7.9.2009 – 5 StRR 246/09 - wistra 2010, 37). Insofern bedarf es ggfls. näherer Darlegungen, worin in diesen Fällen eine Täuschung der jeweiligen Anleger begründet sein soll, etwa weil diese nach allgemeinen Marktgepflogenheiten oder aufgrund der besonderen Umstände der Vertragsanbahnung darauf vertrauen durften, die Angeklagten würden nur den listen-, tax- oder handelsüblichen Preis verlangen oder der Aufschlag zum Einkaufspreis oder zu einem zu ermittelnden (Verkehrs-)Wert würde eine bestimmte Marge nicht überschreiten (vgl. BGH, Beschl. v. 14.4.2011 - 1 StR 458/10). |
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5.1.5 |
| Vertragliche
Pflichten aus
gegenseitigen
Rechtsgeschäften reichen nicht ohne weiteres
für die
Annahme
der erforderlichen Aufklärungspflicht aus, die
regelmäßig mit einer solchen aus § 13
StGB
gleichzusetzen ist (BGH, Urt. v. 16.11.1993 - 4 StR 648/93 - BGHR StGB
§ 263 Abs. 1 Täuschung
13 - NStZ 1994, 544; BGH,
Beschl. v. 2.2.2010 - 4 StR 345/09; MünchKomm
StGB-Hefendehl
§ 263 Rdn. 136). Der Abschluss eines Austauschvertrages
begründet in der Regel keine Offenbarungspflicht hinsichtlich
solcher Umstände, die in die Risikosphäre des
jeweiligen
Vertragspartners fallen; das gilt insbesondere für die
Preisgestaltung (BGH,
Beschl. v. 2.2.2010 - 4 StR 345/09; Fischer StGB
57. Aufl. § 263 Rdn. 49).siehe hierzu
näher: §
13 StGB Rdn. 25.9 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist der Vertragspartner zwar im Allgemeinen nicht ohne weiteres verpflichtet, bei Vertragsschluss unaufgefordert alle für den anderen Teil irgendwie erheblichen Tatsachen zu offenbaren. Eine Ausnahme gilt nach der Rechtsprechung jedoch außer bei bestehenden Vertrauensverhältnissen auch für die Anbahnung besonderer, auf gegenseitigem Vertrauen beruhender Verbindungen, bei denen Treu und Glauben und die Verkehrssitte die Offenbarung der für die Entschließung des anderen Teils wichtigen Umstände gebieten (vgl. RGSt 70, 151, 155 ff.; BGH, Beschl. v. 22.3.1988 – 1 StR 106/88 - wistra 1988, 262, 263; BGH, Urt. v. 16.11.1993 – 4 StR 648/93 - BGHSt 39, 392, 399 und BGH, Urt. v. 15.6.1966 – 4 StR 162/66 - GA 1967, 94 mwN; BGH, Beschl. v. 8.11.2000 – 5 StR 433/00 - BGHSt 46, 196, 203; BGH, Beschl. v. 2.2.2010 – 4 StR 345/09 - NStZ 2010, 502; BGH, Urt. v. 4.8.2016 - 4 StR 523/15 Rn. 15 "Partnerschaftsverträge"). Ein solcher Fall kann nach der jüngeren Rechtsprechung etwa auch bei Vorliegen „besonderer Umstände im zwischenmenschlichen Bereich“ gegeben sein (BGH, Urt. v. 16.11.1993 4 StR 648/93 - BGHSt 39, 392, 401). Die Aufklärungspflicht besteht auch bei der Anbahnung besonderer Verbindungen. Eine solche besondere Verbindung, die auf einem gegenseitigen Vertrauensverhältnis beruht und auf langjährige Zusammenarbeit angelegt ist, liegt im Regelfall nahe unter den Gesellschaftern einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und erst recht unter den Gesellschaftern einer Rechtsanwaltsgesellschaft, die sich in dieser Form zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden haben (vgl. BGH, Urt. v. 4.8.2016 - 4 StR 523/15 Rn. 17). Zu prüfen prüfen sein kann, ob die bösgläubig gewordene Angeklagte A sich womöglich wegen Betruges durch Unterlassen strafbar gemacht hat, als sie in Kenntnis der vom Angeklagten B (aus dem Strafvollzug heraus) initiierten Straftaten darauf verzichtete, ihr bei der Tatbegehung eingesetztes Handy zurückzufordern bzw. die von ihr eingeräumte Nutzung ihrer Konten zu widerrufen (vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.2013 - 2 StR 633/12). |
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5.2 |
| Erklärungsinhalt
kann auch sein, dass etwas
nicht geschehen ist (sog. „Negativtatsache“),
etwa
ein
Angebot ohne vorherige Preisabsprache zwischen den Bietern zustande kam
(vgl. BGH,
Urt. v. 11.7.2001 - 1 StR 576/00 - BGHSt 47, 83, 87 - NJW
2001, 3718). Eine konkludente Erklärung derartiger
Negativtatsachen kommt insbesondere dann in Betracht, wenn es um
erhebliche vorsätzliche Manipulationen des
Vertragsgegenstandes
geht, auf den sich das kommunikative Verhalten bezieht (vgl. RGSt 20,
144: Überstreichen
schwammbefallener Hausteile; RGSt 59, 299,
305
f.: Überdecken
schlechter Ware; RGSt 29, 369, 370; 59, 311,
312;
BGH MDR 1969, 497 f.: Verfälschen
von Lebensmitteln; BGH, Urt. v. 3.11.1955 - 3 StR
172/55 - BGHSt 8,
289: Zurückbehalten
des Hauptgewinnloses einer Lotterie; BGH, Beschl. v.
10.6.1987 - 2 StR 155/87 - NJW
1988,
150: Erschleichen einer
Prädikatsbezeichnung für
Wein; BGH, Urt. v. 8.1.1992 - 2 StR
102/91 - BGHSt
38, 186; 47, 83 - NStZ 1993, 40: unzulässige
vorherige Preisabsprache; vgl.
zur
konkludenten Täuschung bei Manipulation auch Pawlik, Das
unerlaubte Verhalten beim Betrug [1999] S. 87). Die allgemeine Erwartung, der andere werde sich redlich verhalten, reicht für die Annahme entsprechender konkludenter Erklärungen nicht aus (BGH, Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 - wistra 2007, 102). Abgesehen davon, dass die Vertragspartner aber ein Minimum an Redlichkeit im Rechtsverkehr, das auch verbürgt bleiben muss, voraussetzen dürfen (vgl. Cramer/Perron aaO § 263 Rdn. 14/15), ist die Erwartung, dass keine vorsätzliche sittenwidrige Manipulation des Vertragsgegenstandes durch einen Vertragspartner in Rede steht, unverzichtbare Grundlage jeden Geschäftsverkehrs und deshalb zugleich miterklärter Inhalt entsprechender rechtsgeschäftlicher Erklärungen. Dem Angebot auf Abschluss eines Vertrages ist demnach in aller Regel die konkludente Erklärung zu entnehmen, dass der in Bezug genommene Vertragsgegenstand nicht vorsätzlich zum eigenen Vorteil manipuliert wird (BGH, Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 - wistra 2007, 102). Derjenige, der Angebotsschreiben übersendet, in denen durch die Verwendung typischer Rechnungsmerkmale der Eindruck einer Zahlungspflicht erweckt wird, kann eine Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB begehen (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - 4 StR 439/00 - BGHSt 47, 1 - wistra 2001, 255; BGH, Urt. v. 4.12.2003 - 5 StR 308/03 - wistra 2004, 103; Tröndle/ Fischer, StGB 51. Aufl. § 263 Rdn. 16; vgl. aber auch BGH, Beschl. v. 27.2.1979 - 5 StR 805/78 - NStZ 1997, 186. wo der 5. Strafsenat die Versendung rechnungsähnlicher Vertragsofferten durch den Angeklagten nicht als tatbestandliche Täuschung angesehen und deshalb die Verurteilung wegen Betruges aufgehoben hat, weil sich das Angebot an im geschäftlichen Verkehr erfahrene Adressaten (“ersichtlich überwiegend Kaufleute”) richtete). Der Annahme, in der Einreichung eines Überweisungsauftrages liege die Erklärung, daß dem Überweisenden ein entsprechendes Guthaben auch materiell zustehe, ist der Bundesgerichtshof entgegen damaliger ständiger Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (OLG Köln JR 1961, 433; OLG Karlsruhe Justiz 1978, 173; OLG Stuttgart JR 1979, 471; OLG Celle, Urt. v. 21.7.1992 - 1 Ss 168/92 - StV 1994, 188), die in der Abhebung von fehlgebuchten Gutschriften eine Täuschung durch positives Tun sieht, nicht gefolgt, weil das bloße Auszahlungsbegehren von vornherein nicht geeignet ist, beim Bankangestellten die für einen Betrug konstitutive Fehlvorstellung über das Guthaben des Kunden zu bewirken (vgl. BGH, Beschl. v. 8.11.2000 - 5 StR 433/00 - BGHSt 46, 196 ff. - NJW 2001, 453; Joerden JZ 1994, 422). Ein Betrug durch Unterlassen kommt in diesen Fällen in Betracht, wenn insoweit die Vereinbarung bezüglich einer Aufklärungspflicht besteht, die dann eine strafrechtliche Garantenpflicht begründet (vgl. BGH, Beschl. v. 8.11.2000 - 5 StR 433/00 - BGHSt 46, 196 ff. - NJW 2001, 453). Eine konstitutive Fehlvorstellung über ein solches Guthaben dürfte auch nicht bei Vorlage einer sog. "Post-Card" entstehen, weil die „Post-Card“ als eine Kundenkarte einen bereits eingeräumten Kredit verkörpert, über dessen Berechtigung bei Verwendung der Karte keine Erwägungen mehr angestellt werden. Dieser Wertung könnte aber das Urteil des 1. Strafsenats vom 11. Oktober 1988 (StV 1989, 199 f.) entgegenstehen, das - bestätigt im Urteil desselben Strafsenats vom 12. Mai 1992 (BGHSt 38, 281, 282) - einen Betrug durch mißbräuchliche Inanspruchnahme von Kundenkarten für möglich hält (vgl. BGH, Beschl. v. 16.3.2005 - 5 StR 72/05 - wistra 2005, 222). Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat jedoch von einer Anfrage nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG abgesehen, weil dies im Einzelfall den Schuldumfang nicht berührt hätte. Vgl. zur Fallgestaltung, bei der der Angeklagte nach den tatrichterlichen Feststellungen als zur Tatzeit alleiniger Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer einer GmbH, die sich vor allem mit der Vermietung höherwertiger Kraftfahrzeuge befasste, nachdem der Versicherungsschutz wegen hohen Schadensanfalls der Mietfahrzeuge gekündigt worden war, bei einer anderen Versicherung für 55 Mietfahrzeuge seines Unternehmens eine neue Kraftfahrzeughaftpflicht- und Vollkaskoversicherung beantragte und er in den unterschriebenen Versicherungsanträgen unter Verwendungszweck "Eigenverwendung ohne Vermietung" ankreuzte, obwohl der Angeklagte wusste, dass es sich um Fahrzeuge handelte, die er im Rahmen seines Unternehmens vermietete: BGH, Beschl. v. 12.1.2011 - 2 StR 433/10. Im Fordern eines bestimmten Preises liegt nicht ohne Weiteres die Zusicherung, dass dieser auch angemessen oder üblich ist (RGSt 42, 147, 150; BGH, Beschl. v. 16.6.1989 — 2 StR 252/89 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 6; BGH, Beschl. v. 29.7.2009 - 2 StR 91/09 - NStZ 2010, 88; Fischer StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 21 m.w.N.). Die Bezeichnung einer Anlage als "sicher" ist in dem Kontext zu bewerten, in dem sie im Angebot an potentielle Anleger Verwendung gefunden hat (BGH, Beschl. v. 26.8.2003 - 5 StR 145/03 - BGHSt 48, 331, 345; BGH, Beschl. v. 27.3.2012 - 3 StR 447/11). Vor diesem Hintergrund kommt es entscheidend darauf an, wie die Anleger Zusicherungen hinsichtlich der Verwendung von Geldern - gegebenenfalls aufgrund im Vorfeld des Vertragsschlusses erteilter weiterer Informationen - verstehen sollten und verstanden haben (BGH, Beschl. v. 27.3.2012 - 3 StR 447/11). Leitsatz: Mit der Einreichung eines Subventionsantrags gibt der Antragsteller zugleich die Erklärung ab, dass die geltend gemachten Kosten tatsächlich entstanden sind und keine verdeckten Zahlungsrückflüsse oder sonstige nicht näher angegebene Provisionen enthalten (BGH, Beschl. v. 25.4.2014 - 1 StR 13/13 - Ls.). Mit der Eingehung einer vertraglichen Verpflichtung ist in der Regel die stillschweigende Erklärung des Schuldners verbunden, daß er zur Erfüllung des Vertrages in der Lage und bereit sei (vgl. BGH, Beschl. v. 19.12.1997 - 2 StR 420/97 - wistra 1998, 177; BGH, Beschl. v. 28.6.2005 - 4 StR 376/04 - wistra 2005, 376). Werden ungeachtet offen stehender Rechnungen weitere Warenlieferungen ausgeführt, bedarf es aber im Hinblick auf die Frage, ob spätere Lieferungen auf einer Vorspiegelung der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit beruhen, in der Regel näherer Feststellungen dazu, ob der Lieferant Kenntnis von der Zahlungssäumigkeit erlangte und weshalb er sich gleichwohl zu weiteren Lieferungen bereit gefunden hat (vgl. BGH, Beschl. v. 30.3.1987 - 1 StR 580/86 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 2; BGH, Beschl. v. 25.2.1993 - 1 StR 39/93 - NStZ 1993, 440; BGH, Beschl. v. 30.11.1995 - 1 StR 358/95 - wistra 1996, 262, 263 f.; BGH, Urt. v. 18.9.1997 - 5 StR 331/97 - StV 1999, 24; BGH, Beschl. v. 28.6.2005 - 4 StR 376/04 - wistra 2005, 376; BGH, Beschl. v. 28.3.2012 - 5 StR 78/12). Über die innere Tatsache, sich nicht vertragstreu verhalten zu wollen, ist eine konkludente Täuschung möglich. Die Vertragspartner dürfen ein Minimum an Redlichkeit im Rechtsverkehr, das auch verbürgt bleiben muss, voraussetzen (vgl. Cramer/Perron in Schönke/Schröder aaO § 263 Rdn. 14/15). Deshalb ist die Erwartung, dass keine vorsätzliche sittenwidrige Manipulation des Vertragsgegenstandes durch einen Vertragspartner in Rede steht, unverzichtbare Grundlage jeden Geschäftsverkehrs und deshalb zugleich miterklärter Inhalt entsprechender rechtsgeschäftlicher Willensbekundungen. Dem Angebot auf Abschluss eines Vertrages ist demnach in aller Regel die konkludente Erklärung zu entnehmen, dass der in Bezug genommene Vertragsgegenstand nicht vorsätzlich zum eigenen Vorteil manipuliert wird (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165, 171 - NJW 2007, 782; BGH, Urt. v. 14.8.2009 - 3 StR 552/08 - BGHSt 54, 69 ff. - NJW 2009, 3448 ff.: betr. Abschluss von Lebensversicherungsverträgen in der Absicht, den Versicherungsfall vorzutäuschen). Leitsatz - StGB § 263 Abs. 1 1. Die Abgabe eines Gebots im Zwangsversteigerungsverfahren enthält keine Erklärung des Bietenden gegenüber den Mitbietern. 2. Der die Zwangsversteigerung leitende Rechtspfleger unterliegt regelmäßig keiner Fehlvorstellung über die Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit des Bieters. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 4 StR 362/15 – LG Detmold |
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5.3 |
| Bei
Betrugsvorwürfen im
Zusammenhang mit standardisierten, auf Massenerledigung angelegten
Abrechnungsverfahren
ist nicht erforderlich, dass der jeweilige Mitarbeiter hinsichtlich
jeder einzelnen geltend gemachten Position die positive Vorstellung
hatte, sie sei der Höhe nach berechtigt; vielmehr
genügt die
stillschweigende Annahme, die ihm vorliegende Abrechnung sei insgesamt
„in Ordnung”. Daher setzt ein Irrtum nicht voraus,
dass
tatsächlich eine Überprüfung der
Abrechnungen im
Einzelfall durchgeführt wurde (BGH,
Urt. v. 22.8.2006 - 1 StR 547/05 - NStZ 2007, 213 betr. Abrechnungsbetrug durch
Kassenärzte; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR
45/11 betr.
Abrechnungsbetrug durch privatliquidierenden Arzt). Bei den Banken werden angesichts der massenhaften Abwicklung von Überweisungen gängige Belegerfassungssysteme verwendet, in denen auch die Unterschriften digitalisiert und in Datenbanken gespeichert werden. Diese Technik erlaubt es, anstelle des personal- und kostenintensiven visuellen, d.h. durch einen Mitarbeiter selbst vorgenommenen Vergleichs von Unterschriften Überweisungsformulare unterhalb bestimmter Beträge regelmäßig nicht mehr individuell, sondern nur noch maschinell auf ihre Echtheit zu prüfen, weshalb Täter darauf spekulieren können, dass gefälschte Überweisungen im Rahmen des normalen Geschäftsbetriebes nicht entdeckt werden. Zwar kann ein Mitarbeiter des Kreditinstituts die Referenzunterschrift mit der Unterschrift des Beleges vergleichen. Faktisch wird sich dies aber auf Zweifelsfälle beschränken, in denen dann die Überweisungsträger von einer automatischen Weiterverarbeitung ausgeschlossen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 12.2.2008 - 4 StR 623/07 - wistra 2008, 263, auch zur automatisierten Abwicklung der Beantragung von Telefonguthaben). L E I T S A T Z Der Täter, der sich unbefugt Gelder von fremden Konten verschafft, indem er Überweisungsträger der betreffenden Konten fälscht, erfüllt - wenn die Überweisungsträger nur in automatisierter Weise auf ihre Echtheit überprüft werden - den Tatbestand des Computerbetruges. Lässt sich der Ablauf der Überweisung bei der bezogenen Bank nicht mehr aufklären, kommt regelmäßig eine wahlweise Verurteilung wegen Betruges oder Computerbetruges in Betracht (BGH, Beschl. v. 12.2.2008 - 4 StR 623/07 - Ls. - wistra 2008, 263; vgl. auch BGH, Urt. v. 18.6.2008 - 2 StR 115/08; Fischer StGB 55. Aufl. § 263 a Rdn. 23). Insoweit ist zur subjektiven Tatseite ohne weiteres davon auszugehen, dass der Täter in solchen Fällen jedenfalls bedingt sowohl die Täuschung und Irrtumserregung eines Bankbediensteten erreichen als auch - für den Fall einer automatisierten Prüfung - den Datenverarbeitungsvorgang „unbefugt“ beeinflussen will und sich deshalb sein Vorsatz auf beide Tatbestände erstreckt (vgl. BGH, Beschl. v. 12.2.2008 - 4 StR 623/07 - wistra 2008, 263; dazu auch Goeckenjan JA 2006, 758 ff.). Ging der Angeklagte davon aus, die Waren mittels der entwendeten „EC-Karten“ ohne Eingabe einer PIN durch Vortäuschung der Unterschrift des „Karteninhabers“ bezahlen zu können, liegt bei einer solchen Verwendung der Karten im Lastschriftverfahren kein (versuchter) Computerbetrug, sondern ein (versuchter) Betrug zum Nachteil des jeweiligen Geschäftspartners vor (vgl. BGH, Beschl. v. 21.1.2003 – 4 StR 472/02 - NJW 2003, 1404 [zum POZ-Einzugsermächtigungsverfahren]; BGH, Beschl. v. 19.10.2011 - 4 StR 409/11). siehe auch: Computerbetrug,
§ 263a StGB
Sind in einer Behörde die Zuständigkeiten für die Rechnungsprüfung und Auszahlungsanordnung einerseits und für die kassenmäßige Abwicklung andererseits getrennt, so wird es den mit den Kassenaufgaben betrauten Amtsträger im allgemeinen nur interessieren, ob der dafür Zuständige die sachliche und rechnerische Richtigkeit einer Forderung festgestellt und die Auszahlung des geschuldeten Betrages angeordnet hat. Dementsprechend wird er sich aber auch in aller Regel keine Vorstellungen darüber machen, ob die Auszahlungsanordnungen in der Sache zu Recht erfolgt sind (BGH, Urt. v. 26.10.1993 - 4 StR 347/93 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9 - StV 1994, 82; BGH, Beschl. v. 11.10.2004 - 5 StR 389/04 - wistra 2005, 28). |
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5.6 |
| Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu
Betrugsstraftaten im Zusammenhang mit Abrechnungen auf der Grundlage
von verbindlichen Abrechnungssystemen - wie beispielsweise
einer
Gebührenordnung - enthält, wenn nach einer solchen
Gebührenordnung abgerechnet wird, die Vorlage jeder einzelnen
Liquidation die konkludente Behauptung, die abgerechnete Leistung sei
tatsächlich erbracht worden und nach dem jeweiligen Regelwerk
abrechenbar (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1993 - 3 StR 461/92 - BGHR StGB
§ 263 Abs. 1 Täuschung 12 - NStZ 1993, 388 für die Abrechnung
eines
Kassenarztes; BGH,
Beschl. v. 2.2.2010 - 4 StR 345/09 für die
Abrechnung nach der HOAI; BGH, Urt. v. 12.2.2015 - 2 StR
109/14 für die
Abrechnung eines Apothekers; SSW-StGB/Satzger § 263 Rdn.
44). Bei Betrugsvorwürfen im Zusammenhang mit standardisierten, auf Massenerledigung angelegten Abrechnungsverfahren ist es nicht erforderlich, dass der jeweilige Mitarbeiter hinsichtlich jeder einzelnen geltend gemachten Position die positive Vorstellung hatte, sie sei nach Grund und Höhe berechtigt; vielmehr genügt die stillschweigende Annahme, die ihm vorliegende Abrechnung sei insgesamt in Ordnung. Daher setzt ein Irrtum auch nicht voraus, dass tatsächlich eine Überprüfung der Abrechnungen im Einzelfall durchgeführt wurde (BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11 - BGHSt 57, 95, 100; BGH, Urt. v. 12.2.2015 - 2 StR 109/14). Ein Kassenarzt erklärt mit seiner Abrechnung gegenüber der Kasse nicht nur, dass die abgerechnete Leistung unter die Leistungsbeschreibung der Gebührennummer fällt, sondern auch, dass seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann (BGH, Urt. v. 10.3.1993 - 3 StR 461/92 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12 - NStZ 1993, 388; vgl. auch BGH, Urt. v. 15.10.1991 - 4 StR 420/91 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 9; BGH, Urt. v. 21.5.1992 - 4 StR 577/91- BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 11 - wistra 1992, 253 u. BGH, Beschl. v. 9.6.2009 - 5 StR 394/08 - NJW 2009, 2900). Soweit der Angeklagte nicht selbst erbrachte ärztliche Leistungen als eigene abrechnen läßt, behauptet er nicht lediglich, zu deren Abrechnung berechtigt zu sein, sondern auch (zumindest konkludent, was vom möglichen Wortsinn des § 263 Abs. 1 StGB umfasst ist, vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 - 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10 Rn. 168), dass die Voraussetzungen der der Abrechnung zugrundeliegenden Rechtsvorschriften eingehalten worden seien. Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung zum Abrechnungsbetrug bei Vertragsärzten (vgl. BGH, Urt. v. 1.9.1993 - 2 StR 258/93; BGH, Urt. v. 10.3.1993 - 3 StR 461/92 - NStZ 1993, 388; BGH, Urt. v. 21.5.1992 - 4 StR 577/91 - wistra 1992, 253; BGH, Urt. v. 15.10.1991 - 4 StR 420/91), für privatliquidierende Ärzte gilt nichts anderes (BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11). Wer eine Leistung einfordert, bringt damit zugleich das Bestehen des zugrunde liegenden Anspruchs (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11; OLG Hamm, Beschl. v. 11.7.1996 - 3 Ws 164/96 - NStZ 1997, 130 mwN), hier also die Abrechnungsfähigkeit der in Rechnung gestellten ärztlichen Leistung zum Ausdruck (BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11; vgl. auch Schuhr in Spickhoff, Medizinrecht, § 263 StGB Rn. 16; Schubert, ZRP 2001, 154, 155; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB Rn. 182 ff.). Ein Apotheker, der am Abrechnungssystem der Krankenkassen teilnimmt, erklärt bei den Abrechnungen stillschweigend, dass er bestehende sozialrechtliche Erstattungsansprüche für tatsächlich durchgeführte Apothekengeschäfte geltend macht (vgl. BGH, Urt. v. 12.2.2015 - 2 StR 109/14; BGH, Urt. v. 4.9.2012 - 1 StR 534/11, Rn. 46; BGH, Urt. v. 10.12.2014 - 5 StR 405/13, Rn. 11). Weil es um das grundsätzliche Mitbewusstsein der Geltendmachung eines tatsächlich bestehenden sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs ging, bedurfte es weder einer Individualisierung des jeweils handelnden Mitarbeiters der Krankenkassen noch der Feststellung seiner individuellen Vorstellungen (vgl. BGH, Beschl. v. 4.9.2014 - 1 StR 314/14; BGH, Urt. v. 12.2.2015 - 2 StR 109/14). Das Tatgericht konnte vielmehr bereits aus den Indizien des äußeren Ablaufs darauf schließen, dass alle Mitarbeiter der Krankenkassen irrtümlich von dem normativ geprägten Vorstellungsbild ausgingen, es würden nur dem Grunde nach gerechtfertigte Erstattungsansprüche für tatsächlich durchgeführte Apothekengeschäfte geltend gemacht (BGH, Urt. v. 12.2.2015 - 2 StR 109/14).  siehe
auch unten
Rdn. 35.30.5 - Betrügerische Erschleichung nicht erstattungsfähiger
Leistungen |
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5.7 |
| Die Forderung und Vereinbarung eines bestimmten, gegebenenfalls auch überhöhten Preises umfasst nicht ohne weiteres die konkludente Erklärung, die verkaufte Sache sei ihren Preis auch wert (vgl. BGH, Urt. v. 20.5.2015 - 5 StR 547/14; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 17c). Mit Rücksicht auf das Prinzip der Vertragsfreiheit ist grundsätzlich kein Raum für die Annahme konkludenter Erklärungen über die Angemessenheit oder Üblichkeit des Preises; es ist vielmehr Sache des Käufers, abzuwägen und sich zu entscheiden, ob er die geforderte Vergütung aufwenden will (BGH, Urt. v. 20.5.2015 - 5 StR 547/14; Tiedemann in LK, 12. Aufl., § 263 Rn. 35 mwN). Für den Verkäufer besteht bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit und des Wuchers grundsätzlich auch keine Pflicht zur Offenlegung des Werts des Kaufobjektes, selbst wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (BGH, Urt. v. 20.5.2015 - 5 StR 547/14; BGH, Urt. v. 14.3.2003 – V ZR 308/02 - NJW 2003, 1811, 1812 mwN). Im Regelfall muss der Verkäufer den Käufer auch nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, dass sich sein künftiger Vertragspartner im eigenen Interesse selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten Klarheit verschafft hat (BGH aaO mwN). | |
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10 |
| Der Irrtum
ist als Widerspruch zwischen einer subjektiven
Vorstellung und der Wirklichkeit eine psychologische Tatsache (vgl.
BGH, Urt. v.
5.3.2014 - 2 StR 616/12; BGH, Urt. v. 22.11.2013 - 3 StR 162/13;
Fischer, StGB, 61. Aufl.,§ 263 Rn. 54;
NK-Kindhäuser, 4. Aufl., § 263 Rn. 170; LK/Tiedemann, StGB,
12. Aufl., § 263 Rn. 77 ff.), sein Vorliegen ist
Tatfrage (BGH, Urt. v.
5.3.2014 - 2 StR 616/12; Schönke/Schröder/Perron, 29. Aufl.,
§ 263 Rn. 33). Es kommt daher nicht darauf an, was der
Getäuschte hätte verstehen müssen, sondern was er
tatsächlich verstanden hat (vgl. BGH, Urt. v.
5.3.2014 - 2 StR 616/12; Vergho, wistra 2010, 86, 89;
Schönke/Schröder/Perron, 29. Aufl., § 263 Rn. 32a). Das
gänzliche Fehlen einer Vorstellung begründet für sich
allein keinen Irrtum. Allerdings kann ein solcher auch in den
Fällen gegeben sein, in denen die täuschungsbedingte
Fehlvorstellung in der Abweichung eines "sachgedanklichen Mitbewusstseins"
von den tatsächlichen Umständen besteht. Danach ist
insbesondere der Bereich gleichförmiger, massenhafter oder
routinemäßiger Geschäfte von als
selbstverständlich angesehenen Erwartungen geprägt, die zwar
nicht in jedem Einzelfall bewusst aktualisiert werden, jedoch der
vermögensrelevanten Handlung als hinreichend konkretisierte
Tatsachenvorstellung zugrunde liegen (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.2013 - 3
StR 162/13; BGH, Beschl. v. 14.7.2016 - 4 StR 362/15 Rn. 27;
LK/Tiedemann, aaO Rn. 79). In solchen Fällen bedarf es auch nicht stets der Feststellung der tatsächlichen individuellen Vorstellungen (vgl. BGH, Beschl. v. 4.9.2014 – 1 StR 314/14 - NStZ 2014, 98, 100; BGH, Urt. v. 12.2.2015 – 2 StR 109/14 - NStZ 2015, 341, 342; BGH, Beschl. v. 14.7.2016 - 4 StR 362/15 Rn. 27). Vielmehr kann das Tatgericht bereits aus den Indizien des äußeren Ablaufs darauf schließen, dass der Betreffende aufgrund seines normativ geprägten Vorstellungsbildes – wie alle in seiner Situation – ein entsprechendes „sachgedankliches Mitbewusstsein“ hatte und daher irrte (BGH, Urt. v. 12.2.2015 – 2 StR 109/14- NStZ 2015, 341, 342; BGH, Beschl. v. 14.7.2016 - 4 StR 362/15 Rn. 27). Findet die Kommunikation im Rahmen eines geregelten Verfahrens statt, wird der Inhalt einer in diesem Zusammenhang abgegebenen Erklärung und die auf ihr möglicherweise beruhende (Fehl-)Vorstellung beim Adressaten daher maßgeblich durch die diesem Verfahren zu Grunde liegenden Vorschriften geprägt (BGH, Beschl. v. 19.11.2013 – 4 StR 292/13 - BGHSt 59, 68, 71; BGH, Beschl. v. 14.7.2016 - 4 StR 362/15 Rn. 27). Zu den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung eingeräumten Möglichkeiten zur Feststellung von Täuschung bzw. Irrtum bei gleichförmigen und massenhaften Geschäften vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2009 – 5 StR 394/08 - wistra 2009, 433, 434 [insoweit in BGHSt 54, 44 nicht abgedruckt]; aus jüngerer Zeit: BGH, Beschl. v. 6.2.2013 – 1 StR 263/12 - NStZ 2013, 422, 423; BGH, Urt. v. 22.11.2013 – 3 StR 162/13 - wistra 2014, 97, 98). |
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10.1 |
| Die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stimmt im wesentlichen mit
der herrschenden Auffassung im Schrifttum überein (BGH, Urt.
v. 8.5.1990 - 1 StR 144/90 - wistra
1990, 305; BGH, Beschl. v. 15.10.1991 - 4 StR 420/91 - wistra 1992, 95,
97; BGH,
Urt. v. 11.7.2001 - 1 StR 576/00 - BGHR StGB § 263
Abs. 1
Täuschung 21 - StV 2001, 514; BGH,
Urt. v. 5.12.2002 - 3 StR 161/02 - StV 2003, 276; vgl. auch
BGH, Urt. v. 24.4.1952 - 4 StR 854/51 - BGHSt
2, 325, 326), wonach auch der Zweifelnde im Sinne des § 263
StGB
irrt und Zweifel
solange irrelevant sind, als er die Wahrheit der
Tatsache noch für möglich hält. Der
Getäuschte
fällt der List des Täters auch dann zum Opfer, wenn
er trotz
seiner Zweifel infolge der Täuschung die
Vermögensverfügung vornimmt. Ein
tatbestandsmäßiger Irrtum ist erst dann nicht mehr
gegeben,
wenn er zwar die vorgespiegelte Tatsache für möglich
hält, jedoch zur Frage der Wahrheit innerlich nicht Stellung
bezieht, ihm der Wahrheitsgehalt gleichgültig ist und er die
Vermögensverfügung unabhängig von ihrer
Wahrheit trifft
(vgl. insbesondere Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 79 ff.;
Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 84 ff.; Cramer in
Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 263 Rdn.
40;
Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Bd. 1, 8. Aufl. § 41
Rdn.
59 ff.; Rengier, Strafrecht BT Bd. 1, 4. Aufl. § 13 Rdn. 21;
Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT Bd. 2, 24. Aufl. § 13 Rdn.
510;
jew. m. w. N.). Allerdings wurden bislang - soweit ersichtlich - nur
Fälle entschieden, in denen das Opfer von einer
überwiegenden
Wahrscheinlichkeit der Wahrheit der behaupteten Tatsache ("wenn er die
Möglichkeit der Unwahrheit für geringer
hält")
ausgegangen ist (vgl. BGH,
Urt. v. 5.12.2002 - 3 StR 161/02 - StV 2003,
276). Zweifel sind solange nicht geeignet, die Annahme eines tatbestandsmäßigen Irrtums in Frage zu stellen, als das Opfer gleichwohl noch die Wahrheit der behaupteten Tatsache für möglich hält und deswegen die Vermögensverfügung trifft, also trotz seiner Zweifel, seien sie auch noch so erheblich, der List des Täters zum Opfer fällt. Auch bei einem solchen Geschädigten ist noch eine Fehlvorstellung vorhanden, die für die Vermögensverfügung ursächlich wird und unter den tatbestandlichen Begriff des Irrtums subsumiert werden kann. Hinzu kommt, daß erhebliche praktische Bedenken gegen eine Abgrenzung nach Wahrscheinlichkeitsgraden bestehen. Diese ließen sich begrifflich schwer fassen und würden Feststellungen erforderlich machen, die über die Grenzen dessen hinausgingen, was die Beweisaufnahme leisten kann (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2002 - 3 StR 161/02 - StV 2003, 276). Leitet der möglicherweise gutgläubige Sachbearbeiter seine Verfügungsbefugnis ausschließlich aus den Befugnissen des ihm vorgesetzten Beigeordneten ab, kommt es für die Frage des Vorliegens eines täuschungsbedingten Irrtums des Verfügungenden auf die Kenntnis des Beigeordneten an. Hat daher der Beigeordnete von der Wahrheitswidrigkeit der Entsorgungsrechnungen Kenntnis, fehlt es an einem - vom Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB vorausgesetzten - täuschungsbedingten Irrtum des Verfügenden. Der in der Literatur hierzu - mit unterschiedlichen Ansätzen und Begründungen - vertretenen Ansicht, dass es in solchen Fällen an einem betrugsrelevanten Irrtum fehlt und eine Strafbarkeit wegen Betruges ausscheidet (vgl. Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 82 m. w. N.; ders. in FS für Klug S. 412 f.; Eisele in ZStW 116 (2004), 15 ff.), hat sich der Bundesgerichtshof angeschlossen (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.2005 - 3 StR 239/05 - wistra 2006, 185; auch schon BGH, Urt. v. 5.12.2002 - 3 StR 161/02 - NJW 2003, 1198; vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 27.3.2012 - 3 StR 472/11: betr. maßgebliche Kenntnis des Vorgesetzten bei gutgläubig die Auszahlung anweisenden Mitarbeiter). Das Vorliegen eines Irrtums ist Tatfrage (Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 263 Rdn. 19). Der Tatrichter muß sich daher unter Ausschöpfung aller Beweismittel die Überzeugung davon verschaffen, daß bei dem Verfügenden ein Irrtum erregt oder unterhalten worden ist (BGH, Urt. v. 26.10.1993 - 4 StR 347/93 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9 - StV 1994, 82). Dabei kann freilich auch aus Indizien auf einen für die Vermögensverfügung kausalen Irrtum geschlossen werden. In diesem Zusammenhang kann etwa von Bedeutung sein, ob der Verfügende ein eigenes Interesse daran hatte oder im Interesse eines Dritten verpflichtet war, sich von der Richtigkeit der Behauptung des Täters zu überzeugen (BGH a.a.O.; BGH, Urt. v. 23.3.2000 - 4 StR 19/00 - NStZ 2000, 375; vgl. auch BGH, Beschl. v. 12.9.1996 - 1 StR 509/96 - NStZ 1997, 281). L E I T S A T Z Ein Irrtum im Sinne des § 263 StGB liegt schon dann vor, wenn der Anspruchsverpflichtete tatsächlich davon ausgeht, eine Abrechnung sei ordnungsgemäß vollzogen worden, auch wenn er deren Grundlagen nicht kennt (BGH, Beschl. v. 9.6.2009 - 5 StR 394/08 - Ls. - NJW 2009, 2900 betr. Abrechnung überhöhter Straßenreinigungsentgelte; vgl. auch die Parallelsache BGH, Urt. v. 17.7.2009 - 5 StR 394/08 - BGHSt 54, 44 - NJW 2008, 3173). Bei einer im Wesentlichen auf eine Zahlungsanforderung beschränkten Erklärung reicht es für einen Irrtum im Sinne des § 263 StGB aus, wenn sich die Empfänger in einer wenngleich allgemein gehaltenen Vorstellung befanden, dass die Tarifberechnung in Ordnung sei (BGH, Beschl. v. 9.6.2009 - 5 StR 394/08 - NJW 2009, 2900; BGH, Urt. v. 17.7.2009 - 5 StR 394/08 - BGHSt 54, 44 - NJW 2008, 3173). Ein Irrtum i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB setzt grundsätzlich nicht voraus (zu Einschränkungen vgl. Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB Rn. 61), dass sich der Adressat einer auf einer Gebührenordnung basierenden (Ab)Rechnung eine konkrete Vorstellung über die Berechnung und die in Ansatz gebrachten Bemessungsgrundlagen macht. Entscheidend - aber auch ausreichend - ist das gedankliche Mitbewusstsein über die Ordnungsgemäßheit der Rechnungsstellung und sei es nur als „allgemein gehaltene Vorstellung, die Abrechnung sei in Ordnung“ (vgl. BGH, Beschl. v. 9.6.2009 - 5 StR 394/08 - NJW 2009, 2900; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11; Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 79, 91 mwN; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 37 ff.; Beukelmann in BeckOK-StGB, § 263 Rn. 25). In Fällen, denen zahlreiche, im Wesentlichen gleich gelagerte Betrugshandlungen zu Grunde liegen, ist es dem Tatrichter gestattet, nur eine begrenzte Anzahl von Geschädigten als Zeugen zu vernehmen und gegebenenfalls auf eine entsprechende Irrtumserregung auch bei anderen Verfügenden zu schließen (vgl. BGH, Urt. v. 22.5.2014 – 4 StR 430/13 - NStZ 2014, 459, 460 mwN; BGH, Urt. v. 19.11.2015 - 4 StR 115/15). vgl. zu Fallgestaltungen der bewussten Selbstschädigung beim Bettel-, Spenden- und Schenkungsbetrug BGH, Urt. v. 10.11.1994 – 4 StR 331/94 - NJW 1995, 539; BGH, Urt. v. 12.5.1992 – 1 StR 133/92 - NJW 1992, 2167; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 101 ff.; zur Verfehlung sozialer Zwecke bei Austauschverträgen vgl. auch BGH, Urt. v. 11.9.2003 – 5 StR 524/02 - wistra 2003, 457; zusammenfassend Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 137 ff. |
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10.3 |
| Es ist zwar nicht Aufgabe des Strafrechts
(und
des
Betrugstatbestands), allzu sorglose Menschen vor den Folgen ihres
eigenen unbedachten Tuns zu schützen (vgl. BGH, Urt. v.
10.7.1952 – 5
StR 358/52 - BGHSt 3, 99, 103; BGH, Urt. v. 26.4.2001 – 4 StR 439/00 -
BGHSt 47, 1, 4). Doch lassen Leichtgläubigkeit des Opfers oder
Erkennbarkeit einer auf die Herbeiführung eines Irrtums gerichteten
Täuschungshandlung weder aus Rechtsgründen die
Täuschungsabsicht
entfallen (vgl. BGH, Urt. v. 22.10.1986 – 3 StR 226/86 - BGHSt 34, 199,
201 f.; BGH, Urt. v. 5.12.2002 – 3 StR 161/02 - NStZ 2003, 313, 314;
BGH, Urt. v. 4.12.2003 – 5 StR 308/03 - NStZ-RR 2004, 110, 111) noch
schließen sie eine irrtumsbedingte Fehlvorstellung aus (BGH, Urt. v.
5.3.2014 - 2 StR 616/12, Rn. 20 - NJW 2014, 2595; BGH, Urt. v.
8.10.2014 - 1 StR 359/13). Leichtgläubigkeit oder Erkennbarkeit der Täuschung bei hinreichend sorgfältiger Prüfung schließen die Schutzbedürftigkeit des potentiellen Opfers und damit gegebenenfalls eine Täuschung nicht aus, denn selbst leichtfertige Opfer werden durch das Strafrecht geschützt (vgl. BGH, Urt. v. 22.10.1986 - 3 StR 226/86 - BGHSt 34, 199, 201 - StV 1987, 103; BGH MDR 1972, 387; BGH, Beschl. v. 15.10.1991 - 4 StR 420/91 - wistra 1992, 95, 97; BGH, Urt. v. 5.12.2002 - 3 StR 161/02 - StV 2003, 276; BGH, Urt. v. 4.12.2003 - 5 StR 308/03 - wistra 2004, 103; vgl. auch BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11). Der Annahme von Täuschungsabsicht steht daher etwa nicht entgegen, dass der Hinweis auf die Entgeltlichkeit bei sorgfältiger, vollständiger und kritischer Prüfung erkennbar war (BGH, Urt. v. 5.3.2014 - 2 StR 616/12 betr. die Internetseite und den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, denen - bei Verstoss gegen die Preisangabenverordnung und - nur bei genauer Lektüre zu entnehmen war, dass die Inanspruchnahme des Routenplaners zum Abschluss eines Abonnementvertrages führte und zur Zahlung eines Entgelts in Höhe von 59,95 € verpflichtete). |
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10.5 |
| Personenmehrheiten können nicht als solche Subjekt eines Irrtums sein. Vielmehr müssen bei arbeitsteilig tätigen Unternehmen oder Organisationen die Urteilsgründe regelmäßig darlegen, wer im konkreten Fall auf welcher Grundlage und mit welchen Vorstellungen die Entscheidung über die Erbringung der vom Täter erstrebten Leistung getroffen und damit die Verfügung vorgenommen hat (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1993 - 4 StR 347/93 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9; BGH, Beschl. v. 12.9.1996 - 1 StR 509/96 - wistra 1997, 100; BGH, Urt. v. 5.12.2002 - 3 StR 161/02 - NStZ 2003, 313, 314 f.; BGH, Urt. v. 15.12.2005 - 3 StR 239/05 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 15; BGH, Beschl. v. 21.6.2006 - 2 StR 57/06 - NStZ 2006, 687; BGH, Beschl. v. 13.1.2010 - 3 StR 500/09 - wistra 2010, 148; BGH, Beschl. v. 27.3.2012 - 3 StR 472/11; Fischer StGB 59. Aufl. § 263 Rdn. 67). | |
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10.10 |
| Leitsatz:
Zu den Anforderungen an die Feststellung und Darlegung des Irrtums beim
Betrug im Zusammenhang mit routinemäßigen
Massengeschäften (hier: Missbrauch des
Einzugsermächtigungslastschriftverfahrens) (BGH, Urt. v. 22.5.2014
- 4 StR 430/13 - Ls.). Im Bereich gleichförmiger, massenhafter oder routinemäßiger Geschäfte, die von selbstverständlichen Erwartungen geprägt sind, kann der Tatrichter befugt sein, auf die täuschungsbedingte Fehlvorstellung auf der Grundlage eines „sachgedanklichen Mitbewusstseins“ indiziell zu schließen, wobei er dies im Urteil darzulegen hat. Ist das Vorstellungsbild des Verfügenden normativ geprägt, kann bei einem Tatvorwurf, dem zahlreiche Einzelfälle zu Grunde liegen, die Vernehmung weniger Zeugen ausreichen; wenn deren Angaben das Vorliegen eines Irrtums (in den sie betreffenden Fällen) belegen, kann auf die Erregung eines Irrtums auch bei anderen Verfügenden geschlossen werden (BGH, Urt. v. 22.5.2014 - 4 StR 430/13 betr. Einziehung von Geldbeträgen im Wegen des Lastschriftverfahrens unter Vorspiegelung eines tatsächlich nicht bestehenden Vertragsverhältnisses (Gewinnspielvertrag); BGH, Urt. v. 22.11.2013 – 3 StR 162/13; BGH, Beschl. v. 6.2.2013 – 1 StR 263/12 - NJW 2013, 1545, 1546; BGH, Beschl. v. 17.7.2009 – 5 StR 394/08 insoweit in BGHSt 54, 44 nicht abgedruckt). In komplexeren Fällen wird es regelmäßig erforderlich sein, die betreffenden Personen über ihr tatrelevantes Vorstellungsbild als Zeugen zu vernehmen sowie deren Bekundungen im Urteil mitzuteilen und zu würdigen (BGH, Urt. v. 22.5.2014 - 4 StR 430/13; BGH, Beschl. v. 6.2.2013 – 1 StR 263/12 - NJW 2013, 1545, Tz. 15; BGH, Urt. v. 22.11.2013 – 3 StR 162/13 - NStZ 2014, 215, Tz. 8 f.). vgl. zum Ablauf des im Wesentlichen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geregelten Einzugsermächtigungslastschriftverfahrens (vgl. Nr. 9 AGBBanken i.d. bis zum 30. Oktober 2009 gültigen Fassung sowie die Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr im Einzugsermächtigungsverfahren i.d.F. v. Oktober 2009 und die Bedingungen für den Lastschrifteinzug vom November 2009) ebenfalls BGH, Urt. v. 22.5.2014 - 4 StR 430/13 |
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15 |
| Die
Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils ist Tatbestandsmerkmal
des § 263 StGB. Hält der
Täter den
erstrebten Vermögensvorteil für
rechtmäßig, liegt
ein Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16
Abs. 1 Satz 1 StGB
vor.
Wer mit Mitteln der Täuschung einen tatsächlich
rechtswidrigen, nach seiner Vorstellung aber
rechtmäßigen
Anspruch durchsetzen will, begeht daher keinen Betrugsversuch (BGH,
Urt. v. 17.10.1996 - 4 StR 389/96 - BGHSt
42, 268, 272; BGH, Beschl. v. 30.8.1988 - 5 StR 325/88; BGH,
Beschl. v.
9.7.2003 - 5 StR 65/02 - wistra 2003, 383). siehe auch: Irrtum
über Tatumstände,
§ 16 StGB |
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20 |
| Eine
tatbestandsmäßige
Vermögensverfügung setzt voraus, daß sie unmittelbar in
das Vermögen des Geschädigten mindernd eingreift
(h.A.; BGH, Urt. v. 11.3.1960 - 4 StR 588/59 - BGHSt
14, 170 unter Bezugnahme auf die Rspr. des Reichsgerichts RGSt 47, 151,
153 u. RGSt 58, 215, 216; BGH,
Beschl. v. 29.6.2005 - 4 StR 559/04 -
BGHSt 50, 174 - wistra 2005, 427; BGH, Urt. v. 10.8.2016 - 2 StR 579/15
Rn. 30; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.1.1996
- 1 Ws 107/95 - NStZ 1996, 282 zum
Prozeßbetrug; Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 99
ff.). Wenn der Getäuschte nicht selbst der Geschädigte ist, so kann der für den Betrug erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen der Verfügung des Getäuschten und der Vermögensbeeinträchtigung des Geschädigten nur dann vorliegen, wenn schon im Augenblick der Verfügung des Getäuschten durch sie unmittelbar das Vermögen des Geschädigten eine Einbuße erleidet (RGSt 58 aaO). An dem Unmittelbarkeitserfordernis der Vermögensverfügungfehlt es, wenn der Getäuschte dem Täter lediglich die tatsächliche Möglichkeit gibt, den Vermögensschaden durch weitere selbständige deliktische Schritte herbeizuführen (BGH, Beschl. v. 29.6.2005 – 4 StR 559/04 - BGHSt 50, 174, 178; BGH, Urt. v. 10.8.2016 - 2 StR 579/15 Rn. 30; vgl. etwa die Beispielsfälle OLG Celle, Beschl. v. 1.9.1975 - 2 Ss 207/75 - NJW 1975, 2218; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.6.1974 - 3 Ss 312/74 - NJW 1974, 1833; OLG Hamm, Beschl. v. 3.3.1982 - 4 Ss 2472/81 - wistra 1982, 152, 153; OLG Saarbrücken - 6.10.1966 - Ss 36/66 - NJW 1968, 262). Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof etwa allein im Erschleichen einer Kundenkarte im sogenannten „Zwei-Partner-System“ keinen Betrug gesehen, weil dadurch dem Täter lediglich ein Kreditrahmen eingeräumt werde; darin liege noch keine schädigende Vermögensverfügung, vielmehr werde der Tatbestand des § 263 StGB erst durch die ohne Zahlungsbereitschaft erfolgende Verwendung der Kundenkarte beim Erwerb von Ware verwirklicht (BGH, Urt. v. 11.10.1988 - 1 StR 486/88 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensverfügung 2 - StV 1989, 199; BGH, Beschl. v. 29.6.2005 - 4 StR 559/04 - BGHSt 50, 174 - wistra 2005, 427). Diese Konstellation liegt auch vor, wenn der Hintermann einen gutgläubigen Dritten dazu veranlasst, eine Sache zunächst in dessen eigenen - vertragsgemäßen - Gewahrsam zu bringen, ohne dass von vornherein aus der Sicht des Dritten vorgesehen war, die Sache an den Hintermann abzuliefern (BGH, Urt. v. 10.8.2016 - 2 StR 579/15 Rn. 30). Beispiel: Der Angeklagte hat durch den Vertragsschluss der Vorderleute und durch die Übergabe der Fahrzeuge an diese nur eine bessere Möglichkeit zum späteren Zugriff darauf erlangt. Diesen Zugriff hat er gesondert durch Wegnahme des Transporters, durch Überlassung des Fahrzeugs an Unbekannte oder durch Herbeiführung der Herausgabe an ihn unter einem Vorwand genommen. Zuvor waren die von ihm eingeschalteten Mieter vertragsgemäß Inhaber des unmittelbaren Besitzes geworden (vgl. BGH, Urt. v. 10.8.2016 - 2 StR 579/15 Rn. 31). Die bloße Feststellung einer Tathandlung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB und einer Vermögensschädigung bei – möglicherweise – verschiedenen Beteiligten genügt nicht. Tatbestandserfüllend sind vielmehr (nur) diejenigen Vermögensschädigungen, die für sich genommen unmittelbare Folge einer vermögensrelevanten Verfügung sind; diese Vermögensverfügung muss ihrerseits unmittelbar durch die Tathandlung beeinflusst sein (BGH, Beschl. v. 17.6.2014 - 2 StR 658/13). Hätten die Wettanbieter die Wettverträge nicht abgeschlossen und dementsprechend auch keine Gewinne ausbezahlt, wenn ihnen die Manipulationen der gewetteten Spiele bekannt geworden wären, ist der für die Annahme eines Betruges erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen dem täuschungsbedingten Irrtum und der in der Gewinnausschüttung liegenden Vermögensverfügung gegeben (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Urt. v. 15.12.2006 – 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 Tz. 34). Ebenso liegt es, wenn die Erschleichung des Vertrages über die Einrichtung der 0190er-Nummer als solche dem Angeklagten zwar die faktische Möglichkeit eröffnet, durch die Anrufe bei dieser Nummer letztlich die von der GmbH an ihn weitergeleiteten Verbindungsentgelte „abzukassieren“. Doch wurde die Vermögenslage der Funknetzbetreiber dadurch noch nicht berührt. Vielmehr war erst die mißbräuchliche Nutzung von hehlerisch erworbenen bzw. manipulierten Telefonkarten durch den Angeklagten selbst entscheidend für die Schädigung der Funknetzbetreiber (vgl. BGH, Beschl. v. 29.6.2005 - 4 StR 559/04 - BGHSt 50, 174 - wistra 2005, 427). Ein Betrug liegt ebenfalls nicht in dem ohne Zahlungsabsicht erfolgten Anwählen von 0190er-Nummer. Hierbei handelt es sich um einen bloß technischen Vorgang, durch den die gebührenpflichtige Verbindung hergestellt wird, in dem deshalb regelmäßig keine irrtumsbedingte Vermögensverfügung liegt; diese Besonderheit hat zur Einführung der Strafvorschrift des Computerbetruges (§ 263a StGB) geführt (vgl. BGH, Beschl. v. 31.3.2004 - 1 StR 482/03 - wistra 2004, 299; BGH, Beschl. v. 29.6.2005 - 4 StR 559/04 - BGHSt 50, 174 - wistra 2005, 427). Ein betrügerisches Verhalten kann danach allenfalls in Betracht kommen im Zusammenhang mit dem Abschluß eines Mobiltelefonvertrages, wobei über die eigene Einschätzung der Zahlungsfähigkeit und Zahlungsbereitschaft getäuscht wird, aber auch dadurch, daß dem berechtigten Karteninhaber die Telefonkarte durch Täuschung "abgeschwindelt" wird (vgl. BGH, Beschl. v. 17.12.2002 - 1 StR 412/02 - BGHR StGB § 263a Anwendungsbereich 1; BGH, Beschl. v. 31.3.2004 - 1 StR 482/03 - wistra 2004, 299). Feststellungen zu Person und Vorstellungsinhalt des Verfügenden sind umso mehr erforderlich, als sich die Beurteilung der Irrtumsfrage insbesondere dann als problematisch erweisen kann, wenn Vorgesetzte oder Organe einer juristischen Person bessere Erkenntnisse als der irrende Verfügende gehabt und unter Verstoß gegen ihre Pflichten eine entsprechende Information oder Weisung zur Verhinderung der Verfügung unterlassen haben (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2002 - 3 StR 161/02 Rn. 9 - NStZ 2003, 313 ff.; BGH, Beschl. v. 30.6.2015 - 3 StR 9/15). Zum Auseinanderfallen von Verfügendem und Geschädigten bei infolge manipuliertem Rechenschaftsbericht einer Partei durch Aufnahme rechtswidrig erlangter Spenden, damit die Partei nach Einreichung des Rechenschaftsberichts und Beantragung der staatlichen Förderung staatliche Mittel in ihr tatsächlich nicht zustehender Höhe erhält vgl. BGH, Beschl. v. 13.4.2011 - 1 StR 94/10 - NJW 2011, 1747. |
|
|
25 |
| Der
Tatbestand des Betruges setzt voraus, daß
der vom Täter erstrebte Vermögensvorteil und der
verursachte
Vermögensschaden einander entsprechen (BGH, Urt.
v. 6.4.1954 - 5 StR 74/54 - BGHSt 6, 115, 116; BGH,
Urt. v.
8.10.2014 - 1 StR 359/13 Rn. 42 - BGHSt 60, 1; BGH, Urt. v. 16.6.2016 -
1 StR 20/16 Rn. 39). Der
Vorteil muß die Kehrseite des Schadens, d. h. unmittelbare
Folge
der täuschungsbedingten Vermögensverfügung
sein und dem
Täter oder dem Dritten direkt aus dem geschädigten
Vermögen zufließen ("Stoffgleichheit";
vgl. BGH,
Beschl. v.
4.12.2002 - 2 StR 332/02 - wistra 2003, 180; BGH,
Urt. v. 14.8.2009 - 3
StR 552/08
- BGHSt 54, 69 ff. - NJW 2009, 3448 ff.; BGH,
Beschl. v.
7.12.2010 - 3 StR 433/10 und Parallelverfahren BGH, Beschl. v.
7.12.2010 - 3 StR 434/10 - StraFo 2011, 238; BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 1
StR 359/13; Fischer, StGB, 56.
Aufl. § 263 Rdn. 108 m.w.N.). Es bedarf es für die
Tatbestandsverwirklichung keiner „Stoffgleichheit“ zwischen
dem Gegenstand der Täuschung und dem entstandenen
Vermögensschaden (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 1 StR 359/13 Rn.
42 - BGHSt 60, 1; BGH, Urt. v. 16.6.2016 - 1 StR 20/16 Rn. 39). Beispiel: Die Käufer haben für wertloses oder minderwertiges Tierfett einen überhöhten Betrag gezahlt. Dieser Betrag ist nicht an die Angeklagten, sondern an einen Zweckverband geflossen, dieser ist dadurch bereichert worden. Die Stoffgleichheit von Schaden und Vermögensvorteil ist daher gegeben (vgl. BGH, Urt. v. 4.2.2009 - 2 StR 504/08 - BGHSt 53, 179 - NJW 2009, 2073). Beispiel: Enthielten die (unter den Wettbewerbern abgesprochenen) Aufträge die Vereinbarung, daß der Auftragnehmer 5 % der Auftragssumme als Schadensersatz zu bezahlen habe, wenn er aus Anlaß der Vergabe eine unzulässig den Wettbewerb beschränkende Absprache getroffen habe und eine andere Schadenshöhe nicht nachweisbar sei, liegt in dem wegen Unkenntnis der vorangegangenen Absprachen nicht geltend gemachten Schadensersatz (5%) nur eine mittelbare Folge der auf das Erlangen des Auftrags gerichteten Tat. Daher fehlt es an der erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem (angestrebten) Vermögensvorteil und dem Schaden (BGH, Beschl. v. 9.11.1999 - 1 StR 540/99 - wistra 2000, 61, 62; BGH, Urt. v. 21.11.2000 - 1 StR 433/00 - wistra 2001, 103; jeweils zu § 263 StGB und zur Tatzeit noch nicht geltenden § 298 StGB). Beispiel: Hat der Angeklagte einem Handwerker den Auftrag zur Notreparatur eines Ofens in einer nicht von ihm bewohnten Wohnung eines Mehrparteienhauses erteilt und dabei über seine Eigentümerstellung sowie seine Zahlungsbereitschaft und Zahlungsfähigkeit getäuscht, ist der vom Angeklagten erstrebte rechtswidrigen Vermögensvorteil nicht darin zu sehen, sich u.a. durch die Beauftragung eines Handwerkers gegenüber den Mietern des Wohnhauses als Eigentümer ausgeben zu können und somit an die Mieteinnahmen zu gelangen. Denn es fehlt insoweit an der erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem Schaden des Handwerkers und dem vom Angeklagten erstrebten Vermögensvorteil. Durch den Schaden des Handwerkers, der in der Erbringung einer Handwerkerleistung ohne Aussicht auf Bezahlung liegt, wäre der Angeklagte nur unmittelbar bereichert, wenn ihm die Handwerkerleistung als Eigentümer des Hauses oder sonst zum Unterhalt des Hauses Verpflichtetem zugute gekommen wäre (vgl. BGH, Beschl. v. 19.7.2001 - 3 StR 203/01 - NStZ 2001, 650). In der Literatur wird zwar das Merkmal der Stoffgleichheit verneint, wenn - wie es bei Mehrwertdienstenummern mit der auch hier verwendeten Vorwahl "0137" üblich sein soll - im sogenannten Online-Billing-Verfahren abgerechnet wird (vgl. Brand/Reschke, NStZ 2011, 379, 380 ff.; diesen folgend LK/Tiedemann aaO, § 263 Rn. 258; MüKoStGB/Hefendehl aaO, § 263 Rn. 791; aA Kölbel, JuS 2013, 193, 198). Denn bei diesem Abrechnungsverfahren würden die Mehrwertdiensteforderungen von den Teilnehmernetzbetreibern - also den Mobilfunkanbietern der Angerufenen - regelmäßig vorab erworben, die neben einem Teil der Transportleistung auch die Fakturierung und das Inkasso im Rahmen einer Delkrederevereinbarung übernähmen und den Teilnehmern gegenüber als Forderungsinhaber aufträten (vgl. Ditscheid/Rudloff in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., Vorbemerkung zu §§ 66a ff. TKG, Rn. 2). In diesen Fällen stamme der von den Tätern angestrebte Vorteil nicht aus dem Vermögen der Angerufenen, sondern aus demjenigen der Mobilfunkanbieter (Brand/Reschke, NStZ 2011, 379, 382). Anders liegt es aber, wenn die Mehrwertdienste nicht auf diese Art und Weise abgerechnet wurden und die Mobilfunkanbieter die durch die Ping-Anrufe generierten Forderungen lediglich einzogen und verpflichtet waren, die Erlöse an ihren Vertragspartner - nach Abzug des eigenen Anteils - auszuzahlen. Auf diesem Weg über die Abrechnungskette hätten auch die Angeklagten von ihrem Vertragspartner die Ausschüttung der Mehrwertdiensterlöse erhalten sollen. Damit entstammte der angestrebte Vorteil dem Vermögen der Angerufenen, weil die Angeklagten nach dem vereinbarten Abrechnungsmodell erst befriedigt werden sollten, wenn die Mobilfunkanbieter die Forderungen einziehen konnten (vgl. BGH, Urt. v. 27.3.2014 - 3 StR 342/13). Auch wenn die Kaufpreissummen aus Darlehen von Kreditinstituten stammten und von diesen direkt an die von den Angeklagten beherrschten Firmen ausgezahlt wurden, erfolgte die Bezahlung der Kaufpreise aus dem Vermögen der Käufer und auf deren Anweisung. Gerade auf die Erlangung dieser Beträge kam es den Angeklagten aber an. Damit war der von den Angeklagten erstrebte Vorteil unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung, welche den Schaden bei den Wohnungskäufern herbeiführte. Dies genügt (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 1 StR 359/13; zum Merkmal der sog. Stoffgleichheit vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 187 mwN aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). |
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30 |
| In
den Fällen, in denen der Getäuschte und der
Geschädigte nicht identisch sind (sog. Dreiecksbetrug),
muß der Getäuschte tatsächlich imstande
sein, über
fremdes Vermögen zu verfügen (vgl. BGH, Urt. v.
16.1.1963 - 2
StR 591/62 - BGHSt 18, 221, 223, 224 getäuschter
Parkhauswächter als Gewahrsamshüter).
Gefordert wird hierfür ein Näheverhältnis
zwischen dem
Verfügenden und dem Geschädigten (siehe
hierzu etwa BGH,
Beschl. v. 20.12.2007 - 1 StR 558/07 - wistra
2008, 147 betr.
Ablieferungspflichten eines Bürgermeisters,
der
als Geschäftsführer tätig wurde;
Dreiecksbetrug bei
Kenntnis des Geschädigten). Der Prozessbetrug ist ein Unterfall des Dreiecksbetruges mit Täuschung des Richters (vgl. BGH, Urt. v. 9.5.2017 - 1 StR 265/16 Rn. 101; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 263 StGB Rn. 393). |
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35 |
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35.1 |
| Beim
Sportwettenbetrug erfolgt die Tatbestandsverwirklichung dadurch,
dass der Angeklagte, der den Ausgang von Fußballspielen durch
falsche Schiedsrichterentscheidungen oder unsportliche
Spielzurückhaltung manipuliert hat, bei Abgabe der Wettscheine
konkludent erklärt, nicht an einer Manipulation des
Wettgegenstandes beteiligt zu sein, und hierdurch den Mitarbeiter der
Annahmestelle täuscht, so dass dieser irrtumsbedingt die
jeweiligen Wettverträge abschließt, wodurch den
Wettanbietern täuschungsbedingt ein Schaden entsteht
(vgl. BGH,
Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 - wistra
2007, 102;
vgl. auch BGH,
Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 182/06 - wistra 2007, 183; hierzu
und zur konkludenten Erklärung ausführlich: BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4
StR 55/12 mwN). L E I T S A T Z Dem Angebot auf Abschluss eines Sportwettenvertrages ist in aller Regel die konkludente Erklärung zu entnehmen, dass der in Bezug genommene Vertragsgegenstand nicht vorsätzlich zum eigenen Vorteil manipuliert ist (im Anschluss an BGHSt 29, 165) (BGH, Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - Ls. - BGHSt 51, 165 - wistra 2007, 102). Der 3. Strafsenat hat bereits früher entschieden, dass ein Wettteilnehmer, der den Gegenstand des Wettvertrages zu seinen Gunsten beeinflusst, einen Betrug begeht, wenn er diesen Umstand bei Abschluss des Wettvertrages verschweigt (BGH, Urt. v. 19.12.1979 - 3 StR 313/79 - BGHSt 29, 165, 167 - NJW 1980, 793: „Pferdewetten“): Dem Vertragsangebot könne die stillschweigende Erklärung entnommen werden, der Wetter selbst habe die Geschäftsgrundlage der Wette nicht durch eine rechtswidrige Manipulation verändert; in dem Verschweigen der Manipulation liege eine Täuschung durch schlüssiges Handeln (BGH, Urt. v. 19.12.1979 - 3 StR 313/79 - BGHSt 29, 165, 167 f. - NJW 1980, 793; BGH, Beschl. v. 11.3.2014 - 4 StR 479/13; vgl. auch Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 263 Rdn. 18; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 16e; Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 113; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 263 Rdn. 9; Kindhäuser in NK-StGB 2. Aufl. § 263 Rdn. 133; Fasten/Oppermann JA 2006, 69, 71; Valerius SpuRt 2005, 90, 92; Weber in Pfister [Hrsg.], Rechtsprobleme der Sportwette [1989] S. 39, 62; a. A. etwa Schlösser NStZ 2005, 423, 425 f.; jeweils m.w.N.). Diese Auslegung beruht auf einer Bewertung des konkret zu beurteilenden Geschäftstyps und der dabei typischen Pflichten- und Risikoverteilung zwischen den Partnern (vgl. BGH, Beschl. v. 6.9.2001 – 5 StR 318/01 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22; BGH, Beschl. v. 11.3.2014 - 4 StR 479/13). Bei der Sportwette, einer Unterform des wesentlich durch Zufall bestimmten Glücksspiels (vgl. BGH, Urt. v. 28.11.2002 – 4 StR 260/02 - BGHR StGB § 284 Abs. 1 Glücksspiel 4; Hofmann/ Mosbacher, NStZ 2006, 249, 251 mwN), ist Gegenstand des Vertrags das in der Zukunft stattfindende und von den Sportwettenteilnehmern nicht beeinflussbare (vgl. BGH, Beschl. v. 11.3.2014 - 4 StR 479/13; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 1994, S. 471) Sportereignis. Auf diesen Vertragsgegenstand nimmt jede der Parteien bei Abgabe und Annahme des Wettscheins Bezug (BGH, Urt. v. 19.12.1979 - 3 StR 313/79 - BGHSt 29, 165, 167; BGH, Urt. v. 15.12.2006 – 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165, 169, 171 f.; BGH, Beschl. v. 11.3.2014 - 4 StR 479/13). Die Manipulationsfreiheit des Wettgegenstandes gehört zur Geschäftsgrundlage der Wette. Beide Parteien sichern sich daher stillschweigend zu, auf das gewettete Spiel keinen Einfluss genommen zu haben. Dadurch wurde bei den Wettanbietern – jedenfalls in der Form des sachgedanklichen Mitbewusstseins – ein entsprechender Irrtum erregt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; BGH, Urt. v. 15.12.2006 – 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 Tz. 16 ff.; BGH, Urt. v. 19.12.1979 – 3 StR 313/79 - BGHSt 29, 165, 167 f.; RG, Urt. v. 17.12.1928 – III 1006/28 - RGSt 62, 415, 416), die in der Literatur weitgehend Zustimmung gefunden hat (Cramer/Perron, in Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 263 Tz. 16e; Fischer, 60. Aufl., § 263 Tz. 32; SSW-StGB/Satzger, § 263 Tz. 38; Fasten/Oppermann, JA 2006, 69, 71; Feinendegen, NJW 2007, 787, 788; Gaede, HRRS 2007, 16; Krack, ZIS 2007, 103, 105; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69 f.; Petropoulos/Morozinis, wistra 2009, 254, 255; Reinhart, SpuRt 2007, 52, 53 f.; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 362 ff.; vgl. auch Maaß, GA 1984, 264, 280 ff.; aus zivilrechtlicher Sicht Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 471). An dieser Rechtsprechung hält der 4. Senat fest. Die Erfassung konkludenter Täuschungen ist vom Wortlaut der Vorschrift des § 263 Abs. 1 StGB gedeckt und führt nicht zu einer Entgrenzung des Tatbestandes, sodass im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG keine Bedenken bestehen (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; vgl. BVerfG, NStZ 2012, 496 Tz. 168). Der Einwand, es liege keine Feststellung von Tatsachen mehr vor, wenn das Vorliegen einer konkludenten Täuschung über die Manipulationsfreiheit des gewetteten Spieles ohne Ermittlung des tatsächlichen Verständnisses der Beteiligten allein aus dem Wesen des Wettvertrages hergeleitet werde, verfängt nicht (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; Jahn/Maier, JuS 2007, 215, 217; a.A. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 362 f.; vgl. noch Kraatz, JR 2012, 329, 331). Ob in einer bestimmten Kommunikationssituation neben einer ausdrücklichen auch eine konkludente Erklärung abgegeben worden ist und welchen Inhalt sie hat, bestimmt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont, der unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der Verkehrsanschauung festzulegen ist (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 – 4 StR 439/00 - NStZ 2001, 430; BGH, Urt. v. 10.11.1994 – 4 StR 331/94 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 10; SSW-StGB/Satzger, § 263 Tz. 37 f.). Wenn der Tatrichter dabei seine Bewertung maßgeblich auf die sich aus dem Wesen des abgeschlossenen Vertrages ergebende Risiko- und Pflichtenverteilung stützt, ist dies revisionsrechtlich bedenkenfrei (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; vgl. BGH, Urt. v. 14.8.2009 – 3 StR 552/08 - BGHSt 54, 69 Tz. 150; MünchKomm-StGB/Hefendehl, § 263 Tz. 86, 93; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69). Auch wird durch die Annahme einer konkludenten Täuschung die für die Strafbarkeit eines Unterlassens erforderliche Feststellung einer Garantenpflicht nicht umgangen (so aber Schild, ZfWG 2006, 213, 216 f.; Schlösser, NStZ 2005, 423, 426). Die Abgabe einer auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts gerichteten Erklärung ist positives Tun, auch wenn sie zugleich als (stillschweigende) Negativerklärung in Bezug auf zu dem Geschäftszweck in Widerspruch stehende Umstände verstanden wird (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; vgl. NK-StGB-Kindhäuser, § 263 Tz. 110; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Tz. 29; SSW-StGB/Satzger, § 263 Tz. 41). Die Manipulationsfreiheit ist eine notwendige Bedingung für die Durchführbarkeit eines auf ein ungewisses Ereignis ausgerichteten Wettvertrages; sie gehört deshalb zum Inhalt eines in sich schlüssigen (konkludenten) Antrags auf dessen Abschluss (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; vgl. BGH, Urt. v. 15.12.2006 – 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 Tz. 27). Da die Wettanbieter die Wettverträge nicht abgeschlossen und dementsprechend auch keine Gewinne ausbezahlt hätten, wenn ihnen die Manipulationen der gewetteten Spiele bekannt geworden wären, ist der für die Annahme eines Betruges erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen dem täuschungsbedingten Irrtum und der in der Gewinnausschüttung liegenden Vermögensverfügung gegeben (BGH, Urt. v. 15.12.2006 – 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 Rn. 34; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11). Auf die Frage, ob die Manipulationen der Angeklagten tatsächlich den Ausgang der betroffenen Spiele beeinflusst haben, kommt es nicht an (BGH, Urt. v. 15.12.2006 – 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 Rn. 35 f.; a.A. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 368; Saliger in FS Samson, S. 455, 460). Anders einzustufen ist die Fallkonstellation, wenn nicht festgestellt werden kann, ob das Spiel überhaupt manipuliert worden war und der Angeklagte jedenfalls an einer etwaigen Beeinflussung des Spielergebnisses nicht mitgewirkt hatte, sondern ihm lediglich von unbekannter Seite ein „Tipp“ im „Café “, in dem ein an Fußball- und sonstigen Sportwetten interessiertes Publikum verkehrte, zugetragen worden war und er bei seinem Wettverhalten nicht von einer mit Sicherheit zutreffenden Information ausging. Das Verhalten des Angeklagten ist in diesem Fall lediglich als der Versuch einer straflosen Ausnutzung eines – wirklichen oder vermeintlichen – Informationsvorsprungs zu bewerten. Dies ist kein Eingriff in das Wettereignis selbst, in dessen Geschäftsgrundlage; vielmehr gehört die Nutzung solcher Informationsvorsprünge zum allgemeinen und daher straflosen Geschäftsrisiko bei Wetten (vg. BGH, Beschl. v. 11.3.2014 - 4 StR 479/13; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 364; Radtke, Jura 2007, 445, 450 f.). Der Angeklagte akzeptierte bei seinem Vorgehen die für Wetten typische Unsicherheit und überschritt nicht die identitätswesentlichen Merkmale einer Wette (BGH, Beschl. v. 11.3.2014 - 4 StR 479/13; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 70 f.; a.A. Krack, ZIS 2007, 103, 105). Wie es sich verhält, wenn der Wettende die sichere Information erhält, dass das Spiel manipuliert ist, hat der 4. Strafsenat offen gelassen (vgl. BGH, Beschl. v. 11.3.2014 - 4 StR 479/13). |
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35.2 |
| Kommen
verschiedene Arten von Schecks in Frage, sind hinreichende
Feststellungen erforderlich, um welche Art von Schecks es sich im
Einzelfall handelte. Bei Inhaberschecks
kann es bereits an einer
für die Vermögensverfügung relevanten
Täuschungshandlung fehlen, weil der Einreicher eines
Inhaberschecks regelmäßig schon durch dessen Besitz
legitimiert wird (vgl. BGH,
Urt. v. 18.7.2007 - 2 StR 69/07 - NStZ
2008, 396; BGH,
Beschl. v. 13.2.2008 - 2 StR 406/07 (Zusatz
„oder
Überbringer“); BGH,
Beschl. v. 11.12.2008 - 5 StR
536/08 -
wistra 2009, 151; BayObLG, Beschl. v. 21.1.1999 - 1 St RR
265/98 - NJW 1999, 1648, 1649). Liegt ein
"Orderscheck"
vor, muss ggfls. festgestellt werden, ob es sich um einen
Inhaberscheck gehandelt hat oder nicht, was auch bei einem Orderscheck
der Fall sein kann (vgl. Art. 5 Abs. 2 ScheckG; BGH,
Urt. v. 18.7.2007 - 2 StR 69/07
- NStZ 2008, 396 und BayObLG, Beschl. v. 21.1.1999 - 1 St RR 265/98 -
NJW 1999, 1648, 1649 betr.
Erklärungsinhalt bei Einreichung eines
unterschlagenen Orderschecks ohne Überbringerklausel). Jedoch gehört ein etwaiges Abhandenkommen - ebenso wie die formellen Scheckvoraussetzungen (Art. 1, 2 ScheckG) - zu den Umständen, über die sich ein Bankangestellter, der den Scheck zur Einziehung hereinnimmt (vgl. dazu BGH WM 1987, 337, 338), Gedanken macht (offen gelassen in BGH, Beschl. v. 6.9.2001 - 5 StR 318/01- BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22 - StV 2002, 82; vgl. auch OLG Zweibrücken, Beschl. v. 29.5.1995 - 1 Ss 285/94 - BB 1995, 1318, 1319 betr. Einlösung eines von einem Dritten entwendeten Schecks im Einverständnis mit dem Vortäter und in dessen Interesse). Er wird nämlich prüfen, ob Gesichtspunkte vorliegen, die zu einer Schadensersatzpflicht der Bank führen können. Solche Ansprüche können sich gemäß §§ 989, 990 BGB i.V.m. Art. 21 ScheckG ergeben (BGH, Urt. v. 26.9.1989 - XI ZR 178/88 - BGHZ 108, 353, 355 ff. - WM 1989, 1756; BGH, Urt. v. 19.1.1993 - XI ZR 76/92 - WM 1993, 541, 542 f.; BGH, Urt. v. 13.6.1988 - II ZR 295/87 - WM 1988, 1296, 1297; BGH, Urt. v. 12.1.1987 - II ZR 187/86 - WM 1987, 337, 338; BGH, Beschl. v. 11.12.2008 - 5 StR 536/08 - wistra 2009, 151; Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechselgesetz/Scheckgesetz/Recht der kartengestützten Zahlungen 23. Aufl. Art. 21 ScheckG Rdn. 21 f., 8 ff. m.w.N.). Ein solches Verständnis des Erklärungswerts der Scheckeinreichung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach enthält die Vorlage eines Schecks die Behauptung, sein Inhalt entspreche dem Willen des Ausstellers (BGH NJW 1969, 1260, 1261; BGH, Urt. v. 4.11.1955 - 5 StR 200/55; vgl. auch BGH, Urt. v. 3.11.1981 - 5 StR 435/81 bei Holtz, MDR 1982, 280). Zu dem Willen des Ausstellers gehört der Umstand, dass nur mittels eines Begebungsvertrags legitimierte Personen den Scheck einreichen, nicht aber Dritte, die in strafbarer Weise den Besitz an dem Scheck erlangt haben. Da eine Nichtbeachtung des Willens des Ausstellers für die Bank mit Regressrisiken verbunden sein kann, wird sich die Vorstellung des Bankmitarbeiters zumindest darauf beziehen müssen, dass eine Situation gegeben ist, die Regressansprüche nicht befürchten lässt. Mit der Vorspiegelung falscher Tatsachen durch den Einreicher korrespondiert eine entsprechende Fehlvorstellung auf der Seite der den Scheck annehmenden Bankmitarbeiter (vgl. BGH, Beschl. v. 11.12.2008 - 5 StR 536/08 - wistra 2009, 151 auch betr. Vollendung und Beendigung des Tatgeschehens). Ein Abhandenkommen im Sinne des Art. 21 ScheckG liegt vor, wenn der Scheck ohne rechtswirksamen Begebungsvertrag in fremde Hände gelangt ist (BGH, Beschl. v. 6.9.2001 - 5 StR 318/01 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22 - StV 2002, 82 m.w.N.). Diese Vorschrift, die nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut sowohl auf Order- als auch auf Inhaberschecks Anwendung findet, legitimiert den gutgläubigen Erwerber des Papiers. Die zivilrechtliche Risikoverteilung ist sowohl für die Bestimmung des Erklärungswerts einer entsprechenden Handlung als auch - spiegelbildlich - für das Vorhandensein eines entsprechenden Irrtums bei dem Adressaten der Erklärung erheblich (vgl. BGH, Beschl. v. 8.11.2000 - 5 StR 433/00 - BGHSt 46, 196, 198 ff. - StV 2001, 163; 51, 165 Rdn. 20 ff.; BGH, Beschl. v. 11.12.2008 - 5 StR 536/08 - wistra 2009, 151). |
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35.3 |
| In
Rechtsprechung und Literatur wird Betrug zum
Nachteil der ersten Inkassostelle angenommen, wenn der
Zahlungsempfänger Lastschriften
einreicht, denen nur fingierte
Forderungen zugrundeliegen und die erste Inkassostelle dadurch sowohl
darüber getäuscht wird, daß kein Widerruf
erfolgen wird
als auch darüber, daß der - ansonsten
zahlungsunfähige
- Zahlungsempfänger solvent ist (vgl. dazu u.a. BGH,
Urt. v.
15.6.2005 - 2 StR 30/05 - BGHSt 50, 147 - wistra 2005, 423;
OLG Hamm, Urt. v. 15.6.1977 - 4 Ss 363/76 -
NJW 1977, 1834, 1836; LG Oldenburg NJW 1980, 1176, 1177; Putzo NJW
1978, 689 f.; Cramer in Schönke/Schröder StGB 26.
Aufl.
§ 263 Rdn. 30; Lackner/Kühl StGB 25. Aufl. §
263 Rdn.
11; Tröndle/Fischer StGB 52. Aufl. § 263 Rdn. 14 a). L E I T S A T Z Bei "Lastschriftreiterei" mit dem Ziel der Kreditbeschaffung wird die erste Inkassostelle (Gläubigerbank) konkludent getäuscht, wenn den Lastschriften kurzfristige Darlehen mit einem deutlich erhöhten Risiko des Widerrufs zugrunde liegen und der Gläubiger seiner Bank dies nicht offen legt (BGH, Urt. v. 15.6.2005 - 2 StR 30/05 - Ls. - BGHSt 50, 147 - wistra 2005, 423). Diese werden regelmäßig einen Betrug durch aktives Tun darstellen. Durch die Vorlage von lediglich auf kurzfristige Kreditbeschaffung gerichteten Lastschriften werden Mitarbeiter der jeweiligen Bank getäuscht, wenn die Vorstellung des die Lastschrift bearbeitenden Bankangestellten dahin geht, dass es sich hierbei um ein bloßes Abwicklungsgeschäft im bargeldlosen Zahlungsverkehr handelt und demgemäß das Schadensrisiko seiner Bank letztlich minimal ist. Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn ein Widerruf der Lastschrift zu erwarten ist und die (Gläubiger-) Bank im Falle der Rückbuchung keinen Ersatz erlangen kann, weil der Einreicher vermögenslos ist (BGH, Urt. v. 15.6.2005 - 2 StR 30/05 - BGHSt 50, 147 - wistra 2005, 423: auch zu den Grundzügen des Lastschriftverfahrens; BGH, Beschl. v. 24.8.2005 - 5 StR 221/05 - wistra 2006, 20; vgl. ferner BGH, Beschl. v. 17.4.2007 - 5 StR 446/06 - wistra 2007, 312). Die Lastschriftvereinbarung und die einzelnen Online-Buchungen sind als eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zu werten (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15.6.2005 - 2 StR 30/05 - BGHSt 50, 147, 159 f.; BGH, Beschl. v. 17.4.2007 - 5 StR 446/06 - wistra 2007, 312). Das Lastschriftverfahren stellt ausschließlich ein Instrument des bargeldlosen Zahlungsverkehrs dar (vgl. BGH, Urt. v. 10.6.2008 – XI ZR 283/07 - BGHZ 177, 96, 73). Im Rahmen des vertragsgemäßen Lastschriftverfahrens wird zugunsten des Zahlungsempfängers über sein Kreditinstitut von dem Konto eines Zahlungspflichtigen der sich aus der Lastschrift ergebende Betrag eingezogen. Diese erste Inkassostelle nimmt Aufträge zum Einzug fälliger Forderungen herein. Sie ist verpflichtet, nicht eingelöste oder wegen Widerspruchs des Zahlungspflichtigen zurückgegebene Lastschriften zu vergüten. Zwischen dem Zahlungsempfänger und seiner Bank wird eine Vereinbarung getroffen, nach der das Lastschriftverfahren ausschließlich dazu dient, fällige Forderungen einzuziehen. Lastschriftenreiterei mit dem Ziel einer Kreditbeschaffung durch Lastschriften, denen keine Forderungen zu Grunde liegen, ist mit dem Wesen des Lastschriftverfahrens generell nicht zu vereinbaren (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2005 – 2 StR 30/05 - BGHSt 50, 147, 154 mwN; BGH, Urt. v. 29.6.2016 - 2 StR 520/15 Rn. 37). Den Zahlungsempfänger trifft deshalb eine Aufklärungspflicht, wenn Lastschriften atypisch verwendet werden. Erfüllt er diese Aufklärungspflicht nicht, liegt Betrug zum Nachteil der ersten Inkassostelle vor, wenn dort ein Irrtum erregt und deshalb eine Vermögensverfügung verursacht wird, die bei der ersten Inkassostelle einen Vermögensschaden verursacht, versuchter Betrug dagegen, wenn der Täter einen Irrtum zu erregen glaubt, aber der Bankmitarbeiter die Umstände bereits kennt und aus anderen Gründen die Vermögensverfügung vornimmt (BGH, Urt. v. 29.6.2016 - 2 StR 520/15 Rn. 37). Zur Bemessung der Vermögensgefährdung in Fällen der Lastschriftreitereien siehe nachstehend unter Vermögensgefährdung: Rdn. 60.3 Zur Bewertung von Darlehensgewährungen durch Tolerierung von Scheckreiterei als Untreue vgl. BGH, Urt. v. 13.2.2001 - 1 StR 448/00 - wistra 2001, 218 Vgl. zur Fallgestaltung, in der unberechtigt Lastschriften eingereicht werden und der Angeklagte Geld einzieht und vor Eingang der durch den Widerspruch des Geschädigten veranlassten Rücklastschriften über das Geld verfügt, den Widerspruch voraussieht und zum Ausgleich des verbliebenen Minussaldos nicht in der Lage ist: BGH, Beschl. v. 14.9.2010 - 4 StR 422/10 - wistra 2010, 476. Vgl. zum Betrug im Zusammenhang mit Lastschriften auch BGH, Urt. v. 5.4.2017 - 2 StR 40/16, dem zugrunde lag, dass, wie von dem Angeklagten zum Zeitpunkt der jeweiligen Buchungen geplant, nach Inanspruchnahme der in 553 Fällen ordnungsgemäß erbrachten Leistungen die jeweiligen Kontobelastungen innerhalb der festgeschriebenen Frist von acht Wochen von ihm widerrufen wurden, so dass die zuvor in diesen Fällen abgebuchten Beträge einem von neun vom Angeklagten - ausschließlich für die Buchungen von Reisen - genutzten Konten wieder gut geschrieben wurden. Vgl. zum Missbrauch des Lastschriftverfahrens unter Vorlage grundgeschäftsloser Lastschriften sowie die Veranlassung von Blitzüberweisungen ("Lastschriftenkarussell") insb. BGH, Urt. v. 29.6.2016 - 2 StR 520/15 |
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35.4 |
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Dieses
Geschäftsprinzip beruht auf folgender
Vorgehensweise: Die Vermittler vermarkten Eigentumswohnungen an
Käufer, die sich in einer angespannten finanziellen Lage
befinden
und für ihre Zwecke flüssige Mittel
benötigen, wegen
fehlender Kreditwürdigkeit und mangels Sicherheiten aber keine
Bankdarlehen erhalten. Diesen Personen, die an sich keine Wohnungen
erwerben wollen, wird der Kauf von Eigentumswohnungen mit der Zusage
angeboten, dem Käufer 10 % des Kaufpreises in bar als
Kick-back-Zahlung zur freien Verwendung zu überlassen. Die
Wohnungen werden mit einem Aufschlag zwischen 50 und 100 % an die
Käufer weitergegeben. Aus dem so erhöhten Kaufpreis
werden
hohe Vermittlerprovisionen, die Erwerbsnebenkosten der Käufer
und
die ihnen zugesagten Kick-back-Zahlungen
entnommen. Der gesamte
Kaufpreis wird von den von den Vermittlern ausgewählten Banken
voll finanziert, wobei den Banken ggfls. auch falsche
Bonitätsnachweise der Käufer vorgelegt werden.
Würden
hierbei die Banken die schlechte Bonität der Käufer
und die
Vereinbarung der Kick-back-Zahlungen kennen, würden sie die
Kredite nicht bewilligen (vgl. BGH,
Beschl. v. 17.8.2005 - 2 StR 6/05,
betr. die Beteiligung des beurkundenden Notars). Der Schaden oder die
Vermögensgefährdung wird hier
regelmäßig in der
mangelnden Werthaltigkeit der bestellten Grundschulden bestehen (siehe
hierzu nachstehend unter Vermögensgefährdung). Die Angeklagten begehen - ggfls. über einen als Vermittler der Darlehensverträge gegenüber der Bank Auftretenden - eine Täuschungshandlung, indem ihnen jeweils mit ihrem Wissen und Wollen Kaufverträge über Wohnungen zugrunde gelegt werden, die einen überhöhten Kaufpreis ausweisen, der niemals von den Käufern gezahlt werden sollte und auch niemals gezahlt worden ist. Sie täuschen die Bank insoweit über die Höhe des tatsächlich vereinbarten Kaufpreises. Zugleich lässt sich bei einer üblichen Grundstücksfinanzierung der Beantragung eines entsprechenden Darlehens ohne Weiteres die (konkludente) Erklärung entnehmen, dieses Darlehen solle allein zur Finanzierung des in dem Kreditantrag genannten Objekts verwendet werden. Ist eine Überfinanzierung geplant, die zu Kick-Back-Zahlungen an die Kreditnehmer führen soll, liegt darin eine deshalb auch schlüssig erklärte Täuschung über den Verwendungszweck der zu gewährenden Darlehen (vgl. BGH, Urt. v. 28.9.2016 - 2 StR 401/14 Rn. 9). Bei der kreditausgebenden Sparkasse wird durch diese Täuschungshandlungen ein entsprechender Irrtum sowohl bezüglich der Höhe des Kaufpreises als auch der tatsächlich zum Erwerb der Immobilien benötigten Mittel und damit hinsichtlich des Verwendungszwecks der (über den eigentlichen Kaufpreis hinausreichenden) beantragten Darlehensmittel erregt. Während die Bank davon ausgegeht, dass das gesamte Darlehen für den Immobilienerwerb genutzt werden soll, sollte dies nur teilweise der Fall sein (BGH, Urt. v. 28.9.2016 - 2 StR 401/14 Rn. 10). Die unzutreffende Vorstellung vom Verwendungszweck wird nur dann für den Abschluss des Vertrags nicht kausal, wenn der Zweck den Darlehensgeber nicht interessiert (vgl. BGH, StV 2002, 132, 133). Davon aber ist regelmäßig bei Grundstücksdarlehen, bei denen Zweck und Gegenstand der Finanzierung im Einzelnen abgefragt werden, auszugehen (vgl. BGH, Urt. v. 28.9.2016 - 2 StR 401/14 Rn. 10). siehe auch zu einem Fall des Abrechnungsbetrugs durch Ärzte im Zusammenhang mit umsatzbezogenen Rückvergütungen (sog. kick backs) BGH, Urt. v. 22.8.2006 - 1 StR 547/05 - wistra 2006, 421; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11; zum Vermögensschaden in diesen Fällen nachstehend ---> Vermögensgefährdung - Grundschulden; ferner zur mietrechtlich nicht zulässigen - verdeckten - Gewinnumlage zugunsten von Vermietern im Zshg. mit Fernwärmelieferungsverträgen: BGH, Beschl. v. 2.4.2008 - 5 StR 129/07 - wistra 2008, 267; zum "kick-back" im Kontext mit überteuerter Immobilienfinanzierung vgl. BGH, Beschl. v. 13.3.2013 - 2 StR 474/12. |
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35.5 |
| Beim
Stundungsbetrug
hält der Angeklagte die
Geschädigten (vorübergehend) von
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ab, indem er etwa
Versprechungen
hinsichtlich der Zahlungen macht und persönliche
Bürgschaften übernimmt. Ein
solcher Stundungsbetrug ist indes nur dann strafbar, wenn die Chancen
für die Erfüllung eines Anspruchs gerade durch den
Zeitablauf
verschlechtert werden und damit die Forderung an Wert verliert (vgl.
BGH, Urt. v. 19.6.1951 - 1 StR 42/51 - BGHSt 1, 262, 264; BGH, Beschl.
v. 8.9.1992 - 4 StR 373/92 - BGHR StGB
§ 263 Abs. 1 Vermögensschaden 39 - StV 1994, 185; BGH
wistra 1986,
170;
Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 211, 229 m.w.N.). Dies
kann
dann der Fall sein, wenn der Angeklagte zum Zeitpunkt der Stundung noch
zahlungsfähig oder in höherem Maße
zahlungsfähig
war als später (vgl. BGH, Urt. v. 19.6.1951 - 1 StR 42/51 -
BGHSt
1, 262, 264; BGH,
Beschl. v. 7.7.2004 - 5 StR 412/03 - wistra 2004,
429; BGH,
Beschl. v. 24.3.2009 - 5 StR 353/08 - wistra 2009, 273). Beispiel: Der geschädigten Arbeitnehmerin wäre im Zeitpunkt der Vereinbarung mit dem Angeklagten die Vollstreckung in ein Bankguthaben in Höhe von rund 11.600 DM noch möglich gewesen. Sie hat sich nur deswegen von der Beitreibung der Forderung abhalten lassen, weil sie auf die Erfüllung der Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung vertraute, zumal der Angeklagte persönlich mit der Bürgschaft einzustehen versprach. Eines weiteren Eingehens auf die subjektive Tatseite bedarf es bei dieser Sachlage nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 24.3.2009 - 5 StR 353/08 - wistra 2009, 273). Die Stundung einer bestehenden Forderung bzw. die Rücknahme eines Zwangsvollstreckungsantrags begründet nur dann einen Vermögensschaden, wenn dadurch eine Verschlechterung der konkret gegebenen Vollstreckungsaussicht eintritt (RGSt 67, 200, 201 f.; OLG Düsseldorf NJW 1994, 3366, 3367). Das ist nicht der Fall, wenn der Schuldner schon im Zeitpunkt der Stundung kein pfändbares Vermögen mehr hat (BGH, Beschl. v. 30.1.2003 - 3 StR 437/02 - NStZ 2003, 546; OLG Stuttgart NJW 1963, 825, 826). |
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35.6 |
| Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erleidet der
Verkäufer, der aufgrund einer Täuschung einen
Sonderrabatt
einräumt, nicht ohne weiteres in Höhe des
erschlichenen
Rabatts einen Schaden (BGH, Urt. v. 4.5.1993 - VI ZR
81/92 -
NJW 1993, 2992 f.; BGH, Beschl. v. 12.6.1991 - 3 StR 155/91 - NStZ
1991, 488; BGH, Beschl. v. 30.9.1980 - 5 StR 394/80 - MDR bei Holtz
1981, 100). Da der Rabatt regelmäßig lediglich die
Gewinnmarge aus dem Geschäft vermindern wird, bedingt die
Rabattgewährung grundsätzlich nur eine reduzierte
Vermögensvermehrung. Die bloße Vereitelung
einer
Vermögensvermehrung begründet aber
keinen Betrug im Sinne des
§ 263 StGB (BGH, Beschl. v. 2.12.1987 - 3 StR 375/87 - BGHR
StGB
§
263 Abs. 1
Vermögensschaden 8; vgl. auch schon RGSt 41, 373, 375; 64, 181
f.). Entscheidend ist für die Tatbestandserfüllung
beim
(Eingehungs-)Betrug nämlich, daß der
Verfügende aus dem
Bestand seines Vermögens aufgrund der Täuschung mehr
weggibt
als zurückerhält (BGH, Beschl. v. 18.7.1961 - 1 StR
606/60 -
BGHSt 16, 220, 223 im
Anschluß an
RGSt 9, 362; BGH,
Beschl. v. 9.6.2004 - 5 StR 136/04 - wistra 2004,
384). L E I T S A T Z Erschleicht sich der Käufer einer Ware einen Rabatt, liegt ein Betrug nur dann vor, wenn festgestellt werden kann, daß die Ware zu einem höheren Preis anderweitig ohne einen gleichzeitig höheren Kostenaufwand hätte verkauft werden können (im Anschluß an BGH NStZ 1991, 488) (BGH, Beschl. v. 9.6.2004 - 5 StR 136/04 - Ls. - wistra 2004, 384). Etwas anderes gilt aber dann, wenn die unterlassene Vermögensmehrung sich nicht nur auf eine tatsächliche Erwerbs- oder Gewinnaussicht bezieht, sondern bereits so verdichtet ist, daß ihr der Geschäftsverkehr deswegen bereits wirtschaftlichen Wert beimißt, weil sie mit Wahrscheinlichkeit einen Vermögenszuwachs erwarten läßt (BGH, Urt. v. 20.2.1962 - 1 StR 496/61 - BGHSt 17, 147, 148; vgl. auch BGH, Urt. v. 19.1.1965 - 1 StR 497/64 - BGHSt 20, 143, 145; BGH, Urt. v. 28.1.1983 - 1 StR 820/81 - BGHSt 31, 232, 234 zur Untreue). Dann erstarkt nämlich die Geschäftschance selbst zum Vermögenswert, welcher dann - und hierin liegt der Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB - durch die Täuschungshandlung beeinträchtigt wird (vgl. BGH, Beschl. v. 9.6.2004 - 5 StR 136/04 - wistra 2004, 384). Verschreibungspflichtige Arzneimittel sind preisgebunden. Für diese werden nach § 78 AMG i.V.m. der Arzneimittelpreisverordnung Preise und Spannen durch Rechtsverordnung festgelegt (vgl. zur Entstehungsgeschichte Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 2 ff.). Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 dieser Verordnung (AMPreisV) gelten die durch die Verordnung vorgegebenen Spannen nicht für die Abgabe an Krankenhäuser (vgl. BGH, Beschl. v. 12.6.2013 - 5 StR 581/12; BGH, Beschl. v. 5.7.2012 – 5 StR 1/12 - NStZ 2012, 628). Beschränkt sich das Tatgericht jedoch darauf, die Preise für Fertigarzneimittel aus dem Krankenhaus- und dem Offizinbereich (gegebenenfalls unter Berücksichtigung zusätzlicher zulässiger Rabatte) gegenüberzustellen, kann dies durchgreifenden Bedenken begegnen. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, begründet die täuschungsbedingte Erzielung niedrigerer Preise nicht ohne weiteres einen Vermögensschaden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die erzielten Preise zumindest kostendeckend sind. Da der Betrug nicht die Vermögensmehrung schützt, sondern nur den Vermögensbestand, kommt eine Verurteilung wegen Betruges nur dann in Betracht, wenn die Möglichkeit des Absatzes für das liefernde Unternehmen auch zu dem höheren Preis gesichert erscheint. Nur in diesem Fall läge nämlich ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB vor (BGH, Beschl. v. 12.6.2013 - 5 StR 581/12; BGH, Beschl. v. 9.6.2004 – 5 StR 136/04 - NJW 2004, 2603; BGH, Beschl. v. 14.6.1991 – 3 StR 155/91 - NJW 1991, 2573). Insoweit dürfen mögliche andere Bezugsquellen nicht unberücksichtigt bleiben. Es bedarf insoweit nämlich der Erörterung, ob sich die Arzneimittel auf dem Generika-Markt oder dem Markt für Parallelimporte dann zu ähnlichen, jedenfalls günstigeren Bedingungen hätten beschaffen lassen. Die Differenz zum Offizinpreis stellt deshalb nicht zwangsläufig den Schaden dar, wenn das Arzneimittel anderweitig hätte günstiger beschafft werden können. Dies gilt im Übrigen auch für die Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln. Insoweit muss geprüft werden, ob ohne den Ansatz des Herstellerrabatts (§ 130a SGB V) vergleichbar günstig Produktalternativen zur Verfügung gestanden hätten (BGH, Beschl. v. 12.6.2013 - 5 StR 581/12). |
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35.7 |
| L E I
T S A T Z Zur
Garantenpflicht bei Verkauf eines Grundstücks als Bauland
(BGH,
Urt. v. 25.7.2000 - 1 StR 162/00 - wistra 2000, 419). siehe auch: Begehen
durch Unterlassen, § 13 StGB Zur Täuschung der kreditgewährenden Banken über die Werthaltigkeit der zur Sicherung von Krediten dienenden Grundstücke, wodurch diese zur Bewilligung und Auszahlung von unzureichend gesicherten Krediten veranlaßt werden vgl. BGH, Urt. v. 14.7.2000 - 3 StR 53/00 - NStZ-RR 2001, 241. |
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35.8 |
| Zwar kann bei Verträgen, bei denen mit einem wirtschaftlichen Austauschgeschäft die Erreichung eines sozialen Zwecks gekoppelt ist, ein Schaden gegeben sein, wenn dieser soziale Sinn verfehlt wird. Es kann aber nicht jeder auf Täuschung beruhende Motivirrtum die Strafbarkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 12.5.1992 - 1 StR 133/92 - NJW 1992, 2167; BGH, Urt. v. 10.11.1994 - 4 StR 331/94 - NJW 1995, 539; Cramer in Schönke/Schröder § 263 Rdn. 105). Maßgeblich ist, daß der Abschluß des Geschäfts entscheidend durch den sozialen Zweck bestimmt war, dieser jedoch verfehlt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2003 - 5 StR 524/02 - wistra 2003, 457). | |
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35.9 |
| Zum einem Fall des Reisespesenbetruges im öffentlichen Dienst siehe: BGH, Urt. v. 28.9.2006 - 5 StR 140/06 - wistra 2007, 108 | |
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35.10 |
| Zum Betrugsvorwurf gegen einen Rechtsanwalt wegen Täuschung über die Aufnahme in die Sozietät gegen Zahlung vgl. BGH, Beschl. v. 24.11.2000 - 2 StR 384/00 | |
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35.11 |
| Bei
der darlehensweisen und ungesicherten Hingabe
der Geldbeträge kommt eine Täuschung entweder unter
dem
Gesichtspunkt fehlender Leistungsfähigkeit oder nicht
gegebener
Leistungswilligkeit in Betracht. Hohe Erwartungen des
Darlehensgebers, etwa hinsichtlich einer Freundschaft oder gar des
Zustandekommens einer Heirat, begründen für sich
gesehen
keinen durch Täuschung hervorgerufenen Irrtum. Geht der
Darlehensgeber mit der Geldhingabe in Kenntnis der in hohem
Maße
zweifelhaften Fähigkeit des Darlehensnehmers zur Rückzahlung bewußt ein entsprechendes Risiko ein oder nimmt er dieses in Kauf, so ist er insoweit - wenn nicht besondere Umstände hinzutreten - nicht getäuscht und irrt nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 8.3.2001 - 1 StR 28/01 - StV 2002, 132; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 212). Anders kann es sich verhalten, wenn der Darlehensrückzahlungsanspruch deshalb minderwertig ist, weil der Darlehensnehmer den Darlehensgeber über einen für die Beurteilung seiner künftigen Leistungsfähigkeit wichtigen Umstand bewußt falsch informiert und so täuscht (Tiedemann aaO). Jenseits der Frage der Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Darlehensnehmers kommt grundsätzlich eine Täuschung auch unter dem Gesichtspunkt des vom Darlehensnehmer angegebenen Verwendungszwecks in Betracht. Insoweit genügt es im Blick auf den erforderlichen Kausalzusammenhang, wenn die etwaige Täuschung über den Verwendungszweck für die Vermögensverfügung des Geschädigten wenigstens mitbestimmend war; ein solcher Beweggrund des Darlehensgebers büßt seine rechtliche Bedeutung nicht deswegen ein, weil daneben ein anderer bestand, der von dem Irrtum nicht berührt wurde und für sich allein zu demselben Entschluß des Darlehensgebers geführt hätte (BGH, Urt. v. 24.2.1959 - 5 StR 618/58 - BGHSt 13, 13, 14; BGH, Urt. v. 14.7.1999 - 3 StR 188/99 - wistra 1999, 419, 420; siehe auch BGH MDR bei Dallinger 1958, 139/140; Tiedemann aaO § 263 Rdn. 123). Unerheblich wäre das Vorgetäuschte für die Vermögensverfügung nur dann, wenn der Geschädigte die Verfügung auch ohne den daraus folgenden Irrtum vorgenommen hätte (Tiedemann aaO Rdn. 122). Die Angabe eines falschen Verwendungszwecks ist mithin dann unmaßgeblich, wenn der Zweck den Darlehensgeber nicht interessiert (BGH, Beschl. v. 8.3.2001 - 1 StR 28/01 - StV 2002, 132). Daß die Angeklagte dem Zeugen wahrheitswidrig erklärt hatte, sie wolle seine Frau werden und daß dieser in der "trügerischen Erwartung" handelte, es werde zur Ehe kommen, begründet im Blick auf die Vermögensverfügungen nicht ohne weiteres einen Kausalzusammenhang. Grundsätzlich ist solches zwar möglich, namentlich wenn eine geäußerte Heiratsabsicht den Charakter eines konkreten Eheversprechens hat, das in Wahrheit aber nur vorgespiegelt und notwendiges Teilstück damit erkennbar verbundener weiterer erlogener Angaben zur Erlangung von Darlehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 21.10.1952 - 1 StR 388/52 - BGHSt 3, 215, 216/217; BGH, Beschl. v. 8.3.2001 - 1 StR 28/01 - StV 2002, 132; Tiedemann aaO § 263 Rdn. 148). |
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35.12 |
| Vgl. zur Fallgestaltung, bei der durch die wahrheitswidrigen Ausführungen auf seiner Internetseite der Angeklagte bei den Spielteilnehmern die Fehlvorstellung hervorrief, dass er die Rechtslage bezüglich der Zulässigkeit des von ihm angebotenen Gewinnspiels abschließend geklärt habe und dass seinem Vorhaben von Seiten der zuständigen Behörden keine rechtlichen Bedenken entgegenstünden. Eine solche Klärung der Rechtslage war vor Aufnahme des Spielbetriebes aber gerade nicht erfolgt (vgl. BGH, Beschl. v. 15.3.2011 - 1 StR 529/10 - NJW 2011, 1825). | |
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35.13 |
| Erfolgte das Arrestverfahren, das der Geschädigte betrieben hatte, zur Sicherung seiner Ansprüche auf Rückzahlung des Betrages, dass die Angeklagten durch Betrug zuvor erlangt hatten und geschahen die von den Angeklagten in diesem Verfahren vorgenommenen Täuschungshandlungen in der Absicht, das durch die Betrugshandlung vereinnahmte Geld behalten zu können, sind solche Handlungen, die der Beutesicherung dienen, mitbestrafte Nachtaten des Betrugs und damit straflos (vgl. BGH, Beschl. v. 22.3.2011 - 5 StR 46/11). | |
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35.13.1 |
| Der BGH hat offen gelassen, ob – wie ersichtlich der Generalbundesanwalt meint – die Verfahrenskosten einen selbständigen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB darstellen können (vgl. BGH, Beschl. v. 22.3.2011 - 5 StR 46/11). | |
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35.14 |
| Den
Arbeitgeber trifft
eine Meldepflicht,
wonach er die für die Bemessung des
Gesamtsozialversicherungsbeitrags maßgeblichen – im
Gesetz
im Einzelnen aufgeführten –
Anknüpfungstatsachen
hinsichtlich aller bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer der
Einzugsstelle mitzuteilen hat. Verletzt der Arbeitgeber diese
Verpflichtung, indem er bewusst unwahre oder unvollständige
Angaben macht, die zu einem geringeren Gesamtsozialversicherungsbeitrag
führen, kann dies eine Täuschung im Sinne des
§ 263 StGB
darstellen. Eine Täuschung kann in solchen Fällen
aber nur
angenommen werden, wenn durch das Unterlassen der (zutreffenden)
Meldung der Arbeitnehmer gegenüber einem Mitarbeiter einer
Einzugsstelle zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht wird, dass
keine oder lediglich die gemeldeten Arbeitnehmer und diese in dem
gemeldeten Umfang bei dem fraglichen Arbeitgeber beschäftigt
sind.
Täuschungen und korrespondierende Irrtümer von
Mitarbeitern
einer Einzugsstelle durch unrichtige Meldungen über die
sozialversicherungspflichtige Beschäftigung von Arbeitnehmern
kommen außerdem nur in Betracht, wenn und soweit hinsichtlich
der
beschäftigten Arbeitnehmer Meldungen an diese Einzugsstelle
hätten erfolgen müssen. Darauf beschränkt
sich der
Erklärungswert der Meldungen und die Mitarbeiter der
Einzugsstelle
machen sich nur insoweit Gedanken über die Geltendmachung von
Sozialversicherungsbeiträgen. Falls gegenüber den
für
die beschäftigten Arbeitnehmer zuständigen
Einzugsstellen
keine Erklärungen über die
sozialversicherungspflichtige
Beschäftigung erfolgen, kann bei den Mitarbeitern der
zuständigen Einzugsstellen ein Irrtum daher nur vorliegen,
wenn
der Arbeitgeber dort unabhängig davon erfasst ist (BGH,
Beschl. v.
18.5.2010 - 1 StR 111/10; BGH, Beschl. v. 7.7.2011 - 2 StR
84/11). Allein dann, wenn sich unter den Stellen, denen gegenüber Meldungen erfolgt sind, die für die überhaupt nicht oder nicht ordnungsgemäß gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Stellen befunden haben, könnte eine Verurteilung wegen Betrugs erfolgen. Haben sich die für die nicht oder nicht ordnungsgemäß gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Stellen nicht darunter befunden und war der Angeklagte auch nicht aus anderen Gründen bei diesen Stellen erfasst, kommt dagegen für die Zeit bis zum Inkrafttreten des § 266a StGB in der Fassung durch das Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23. Juli 2004 (BGBl. I 1842) am 1. August 2004 lediglich eine Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens der Beiträge des Arbeitnehmers gemäß § 266a Abs. 1 StGB in Betracht (vgl. BGH, Beschl. v. 7.7.2011 - 2 StR 84/11). siehe zum Vorwurf des Betruges durch das Unterlassen des Angeklagten, für scheinselbständige Maschinisten eine Meldung und Beitragsabführung an die Zusatzversorgungskasse für das Baugewerbe (SokaBau) vorzunehmen: BGH, Beschl. v. 8.6.2017 - 1 StR 615/16
siehe auch: Vorenthalten
und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, § 266a StGB Rdn. K.3 |
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35.15 |
| Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann
zwar ein vollendeter Betrug schon dann vorliegen, wenn der
Täter
unter Vorlage eines gefälschten Personalausweises und
Täuschung über seine Zahlungswilligkeit bei einer
Bank ein
Konto eröffnet und ihm - antragsgemäß -
eine Kreditkarte (vgl. BGH, Urt. v. 13.6.1985 - 4 StR 213/85 - BGHSt
33, 244 ff. - StV 1985, 412) oder eine EC-Karte
(Eurocheque-Karte) und Schecks ausgehändigt werden (vgl. BGH,
Beschl. v. 21.11.2001 - 2 StR 260/01 - BGHSt
47,
160, 167 - NStZ 2002, 545 m.w.N.). Jedoch betreffen diese
Entscheidungen Fälle,
in
denen die Kartenzahlung oder die Einlösung des Schecks von der
Bank garantiert wurde oder eine Rückgabe der Lastschrift nicht
möglich war (BGH,
Beschl. v. 21.11.2001 - 2 StR 260/01 - BGHSt 47,
160, 164 f. - NStZ 2002, 545). Der garantierte
Scheckverkehr
wurde in seiner gebräuchlichen Form jedoch zum 31. Dezember
2001
aufgegeben (Radtke in MünchKomm-StGB § 266 b Rdn. 8;
Baier
ZRP 2001, 454). Seitdem werden ec-Karten (electronic-cash-Karten)
im
Rahmen unterschiedlicher Zahlungssysteme eingesetzt,
überwiegend
im sog. POZ-System,
also im elektronischen Lastschriftverfahren, oder
im POS-System,
bei dem es unmittelbar zu einer Abbuchung kommt (vgl.
Radtke in MünchKomm-StGB § 266 b Rdn. 9, 11; Cramer
in
Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 263 Rdn.
29 a, 30).
Vor allem im POZ-System übernimmt die kartenausgebende Bank
jedoch
anders als im POS-System regelmäßig keine Garantie
für
die Zahlung; ein etwaiger Schaden durch die Kartenbenutzung tritt in
diesen Fällen daher nicht bei der Bank, sondern beim
jeweiligen
Geschäftspartner ein (BGH,
Beschl. v. 21.11.2001 - 2 StR 260/01 - BGHSt 47,
160, 171 - NStZ 2002, 545; BGH,
Beschl. v.
18.11.2008 - 4 StR 485/08 - StV 2009, 245; BGH,
Beschl. v. 18.11.2008 -
4 StR 486/08 - wistra 2009, 107; Fischer StGB 55. Aufl.
§ 263
Rdn.
34 a, § 266 b Rdn. 6 a, 9). Ein Schaden in Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung kann auch schon dann vorliegen, wenn der Täter unter Vorlage eines gefälschten Ausweises und Täuschung über seine Zahlungswilligkeit bei einer Bank Konten eröffnet und ihm antragsgemäß ein Überziehungskredit eingeräumt wird. Dies liegt jedoch fern, wenn festgestellt ist, dass die Konten nur auf Guthabenbasis geführt wurden (vgl. BGH, Beschl. v. 14.10.2010 - 2 StR 447/10 - NStZ 2011, 160). |
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35.16 |
| Der Angeklagte hat den Besitz des Fahrzeugs nicht durch Bruch fremden Gewahrsams, sondern durch Täuschung erlangt, wenn die Übergabe des Autos zu der vermeintlichen Probefahrt nicht nur eine Lockerung des Gewahrsams, sondern eine Vermögensverfügung darstellte, bei der der Autohändler nicht wußte, wohin die angebliche Probefahrt gehen sollte und er deshalb keinen Gewahrsam mehr an dem Auto hatte (vgl. BGH, Beschl. v. 27.2.1996 - 1 StR 66/96; BGH, Beschl. v. 12.12.2000 - 4 StR 458/00). | |
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35.20 |
| Ob
eine Täuschungshandlung durch den Antrag
auf
Erlaß eines
Mahnbescheids zu sehen ist, obwohl im Mahnverfahren nach
§ 692
Abs. 1 Nr. 2 ZPO keine inhaltliche Prüfung und damit keine
Täuschung des Rechtspflegers erfolgt, hat der
Bundesgerichtshof in BGH,
Beschl. v. 25.4.2001 - 1 StR 82/01 noch offen
gelassen (vgl. hierzu auch
Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 263 Rdn. 17,
dafür OLG Düsseldorf, Beschl. v.
30.8.1991- 2 Ws 317/91 - NStZ 1991, 586). Jedenfalls wurde ein
Betrug auch
darin
gesehen, daß der Beschuldigte mit Hilfe des ihm
ausgehändigten Vollstreckungstitels zwei Pfändungs-
und
Überweisungsbeschlüsse erwirkte und damit fremdes
Vermögen gefährdete, ohne daß ihm - was er
aus
vorausgegangenen Zivilverfahren wußte - begründete
Ansprüche zustanden (vgl. BGH,
Beschl. v. 25.4.2001 - 1 StR 82/01). In BGH, Beschl. v. 20.12.2011 - 4 StR 491/11 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass auch im Mahnverfahren durch falsche Tatsachenbehauptungen bei der Antragstellung ein Betrug gemäß § 263 Abs. 1 StGB begangen werden kann. Der Umstand, dass die Angaben des Antragstellers nicht auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden (§ 691 Abs. 1, § 692 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), schließt die Annahme eines täuschungsbedingten Irrtums auf Seiten des bearbeitenden Rechtspflegers (§ 20 Nr. 1 RPflG) nicht aus. Das Mahnverfahren soll eine vereinfachte Durchsetzung gegebener Ansprüche ermöglichen, nicht aber der Durchsetzung unbegründeter Forderungen dienen (BGH, Urt. v. 24.9.1987 – III ZR 187/86 - BGHZ 101, 380, 388). Als unabhängiges Rechtspflegeorgan (§ 1 RPflG) ist der Rechtspfleger der materiellen Gerechtigkeit verpflichtet (Art. 20 Abs. 3 GG). Er darf daher nicht sehenden Auges einen unrichtigen Titel schaffen. Hat er – aus welchen Quellen auch immer – Kenntnis davon, dass der zur Rechtfertigung eines Mahnantrages angebrachte Tatsachenvortrag entgegen der sich auch insoweit aus § 138 Abs. 1 ZPO ergebenden Verpflichtung zu wahrheitsgemäßem Vorbringen (MünchKommZPO/Wagner, 3. Aufl., § 138 Rn. 1; Musielak/Stadler, ZPO 8. Aufl., § 138 Rn. 1) unwahr ist und der geltend gemachte Anspruch deshalb nicht besteht, muss er den Antrag zurückweisen. Erlässt er den beantragten Bescheid, geschieht dies daher regelmäßig in der allgemeinen – nicht notwendig fallbezogen aktualisierten – Vorstellung, dass die nach dem Verfahrensrecht ungeprüft zu übernehmenden tatsächlichen Behauptungen des Antragstellers pflichtgemäß aufgestellt wurden und wahr sind (BGH, Urt. v. 25.10.1971 – 2 StR 238/71 - BGHSt 24, 257, 260 f.; offengelassen (s.o.) in BGH, Beschl. v. 25.4.2001 – 1 StR 82/01 - BGHR § 263 Abs. 1 StGB Täuschung 19; OLG Celle, Beschl. v. 1.11.2011 – 31 Ss 29/11 - BeckRS 2011, 25862; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.8.1991 – 2 Ws 317/91 - NStZ 1991, 586; mit abweichender Begründung aber im Ergebnis ebenso NK-StGB/Kindhäuser 3. Aufl., § 263 Rn. 192; Kindhäuser, Strafrecht BT II, 6. Aufl., § 27 Rn. 39; Braun, Rechtskraft und Rechtskraftdurchbrechung von Titeln über sittenwidrige Ratenkreditverträge S. 56 f.; Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug S. 227 ff., 230; a.A. LK/Tiedemann 11. Aufl. § 263 Rn. 90; Cramer/Perron in: Schönke/Schröder 28. Aufl. § 263 Rn. 52; Münch-Komm-StGB/Hefendehl § 263 Rn. 110 und 215; Kretschmer GA 2004, 458, 470; Lackner/Kühl 27. Aufl., § 263 Rn. 17; Maurach/Schröder/Maiwald, Straf-recht BT Teilband 1, 10. Aufl., § 41 Rn. 66; Otto JZ 1993, 652, 654 f.). Ist dies nicht der Fall, hat sich der Rechtspfleger in einem Irrtum befunden, der seine Entscheidung für den Erlass der nachfolgenden Bescheide und damit die für das Vermögen des Antragsgegners nachteiligen Verfügungen bestimmt hat (BGH, Beschl. v. 20.12.2011 - 4 StR 491/11). |
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35.20.5 |
| Feststellungen bedarf es dazu, ob die
Mahnanträge überhaupt von einem
Rechtspfleger bearbeitet
worden sind. Dies versteht sich nicht von selbst, wenn Mahnanträge im
automatisierten Verfahren bearbeitet werden.
Zu einer Bearbeitung durch einen Rechtspfleger kann es bei dieser
Sachlage nur noch ausnahmsweise – etwa bei einer deutlichen
Überschreitung des Durchschnittswertes – kommen
(vgl. Die
maschinelle Bearbeitung der gerichtlichen Mahnverfahren,
Informationsschrift der Justizverwaltungen der Bundesländer,
Stand 1/2011, S. 25). Wurden die Anträge nur maschinell
bearbeitet, scheidet eine Strafbarkeit wegen vollendeten Betrugs aus,
weil es an der erforderlichen Täuschung einer
natürlichen
Person fehlt (BGH, Beschl. v. 20.12.2011 - 4 StR 491/11;
SSW-StGB/Satzger § 263 Rn. 31;
Maurach/Schröder/Maiwald,
Strafrecht BT Teilband 1, 10. Aufl., § 41 Rn. 66; Kretschmer
GA
2004, 458, 470; Münker, Der Computerbetrug im automatischen
Mahnverfahren, Dissertation Freiburg 2000, S. 41 ff., 48 f.; Otto JZ
1993, 652, 654 Fn. 148). Leitsatz - StGB § 263a Abs. 1 Die Beantragung eines Mahn- und eines Vollstreckungsbescheides im automatisierten Mahnverfahren auf der Grundlage einer fingierten, tatsächlich nicht bestehenden Forderung stellt eine Verwendung unrichtiger Daten im Sinne des § 263a Abs. 1, 2. Var. StGB dar. BGH, Beschluss vom 19. November 2013 – 4 StR 292/13
siehe hierzu: §
263a StGB - Geltendmachung fiktiver Forderungen im automatisierten
Mahnverfahren |
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35.23 |
| Beispiel:
Die
Angeklagte beantragte beim Amtsgericht im automatisierten
Mahnverfahren einen Mahnbescheid über eine Hauptforderung und gab
als Anspruchsgrund einen „Dienstleistungsvertrag gem.
Rechnung vom 02.11.06“ an. Dabei war ihr bewusst, dass ein
solcher Vertrag tatsächlich nicht geschlossen worden war und ihr
deshalb keine Ansprüche gegen die Antragsgegnerin zustanden. Der
antragsgemäß erlassene Mahnbescheid wurde entsprechend den
Angaben der Angeklagten der früheren Mitangeklagten U. B. (ihrer
Mutter) unter deren Wohnanschrift zugestellt, die – obgleich sie
als Mitgesellschafterin der B. GbR mbH dazu verpflichtet gewesen
wäre – abredegemäß keinen Widerspruch einlegte
und auch die weitere Mitgesellschafterin nicht von dem Mahnbescheid
informierte. Nachdem die Angeklagte auf die gleiche Weise auch einen
Vollstreckungsbescheid erwirkt hatte, beantragte sie auf dessen
Grundlage einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss in Bezug
auf Forderungen der B. GbR mbH gegen die Bank. Nach dessen
antragsgemäßen Erlass wurden 184.324,60 Euro gepfändet
und auf ein Konto der Angeklagten überwiesen (vgl. BGH, Beschl. v.
19.11.2013 – 4 StR 292/13). Der 4. Strafsenat hat entschieden, dass die Angeklagte bei der Stellung des Antrags auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses mangels Garantenstellung weder durch Unterlassen noch konkludent über das Bestehen einer vollstreckbaren Forderung getäuscht habe, sodass eine Strafbarkeit wegen Betrugs durch ein aktives Tun gleichfalls nicht in Betracht komme (vgl. BGH, Beschl. v. 19.11.2013 – 4 StR 292/13) und dies im wesentlichen so begründet: "Ob in einer bestimmten Kommunikationssituation neben einer ausdrücklichen auch eine konkludente Erklärung abgegeben worden ist und welchen Inhalt sie hat, bestimmt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont, der unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der Verkehrsanschauung festzulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, NStZ 2013, 234, 235; Urteil vom 26. April 2001 – 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1, 3 f.; Urteil vom 10. November 1994 – 4 StR 331/94, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 10). Findet die Kommunikation – wie hier – im Rahmen eines geregelten Verfahrens statt, wird der Inhalt der abgegebenen Erklärungen maßgeblich durch die diesem Verfahren zugrunde liegenden Vorschriften geprägt. Dies sind hier die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (Wagemann, GA 2007, 146, 148). Danach ist davon auszugehen, dass bei der Beantragung eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses der Bestand der titulierten Forderung kein Gegenstand der Kommunikation zwischen dem Antragsteller und dem Rechtspfleger ist. Dies ergibt sich aus Folgendem: Der Rechtspfleger als Vollstreckungsorgan hat bei Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses nur die formalen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung zu untersuchen. Eine Prüfungskompetenz hinsichtlich der zu vollstreckenden Forderung (Titelforderung) steht ihm nicht zu (vgl. RGSt 23, 286, 287; Stöber, Forderungspfändung, 16. Aufl., Rn. 464). Der Titelgläubiger ist daher auch nicht gehalten, die materiell-rechtliche Grundlage der titulierten Forderung in seinem Antrag auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses näher zu bezeichnen (vgl. § 2 Nr. 2 Zwangsvollstreckungsformularverordnung i.V.m. deren Anlage 2; Musielak/Becker, ZPO, 10. Aufl., § 829, Rn. 3). Einwendungen gegen die Berechtigung der titulierten Forderung können grundsätzlich allein mit der Vollstreckungsabwehrklage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszugs und nur innerhalb der Grenzen des § 767 Abs. 2 ZPO geltend gemacht werden, nicht aber gegenüber dem Rechtspfleger bei Erlass von Vollstreckungsmaßnahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2011 – VII ZB 89/10, BGHZ 190, 172, 183 Tz. 26). Dies zeigt auch die Regelung in § 775 ZPO, nach dessen Ziff. 4 und 5 eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nur erfolgen kann, wenn die Befriedigung des Gläubigers durch Urkunden nachgewiesen wird, nicht aber bei Geltendmachung sonstiger Einwendungen gegen den Bestand der Titelforderung. Auch die in Ausnahmefällen mögliche Klage auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung und Herausgabe des Titels nach § 826 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 22.12.1987 – VI ZR 165/87 - BGHZ 103, 44; BGH, Urt. v. 24.9.1987 – III ZR 187/86 - BGHZ 101, 380; BGH, Urt. v. 9.2.1999 – VI ZR 9/98 - BGHR BGB § 826 Rechtskraftdurchbrechung 18) ist vor dem Zivilgericht zu erheben und führt als solche nicht zu einem vom Rechtspfleger als Vollstreckungsorgan zu beachtenden Vollstreckungshindernis." Der Entscheidung BGH, Beschl. v. 20.9.2016 - 2 StR 497/15 lag ebenfalls die Beantragung und der Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses zugrunde. Der Angeklagte verschwieg dabei, dass der Vollstreckungsbescheid - was ihm bekannt war - bereits durch ein landgerichtliches Urteil aufgehoben worden war und das Amtsgericht einen erlassenen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss aufgehoben hatte. Die Rechtspflegerin des Amtsgerichts B, der die Vorgänge beim Amts- und Landgericht A nicht bekannt waren und die deshalb davon ausging, dass keine Vollstreckungshindernisse bestünden, erließ den beantragten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss. Hier ist der 2. Strafsenat davon ausgegangen, der Angeklagte habe mit seinem Antrag auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses die zuständige Rechtspflegerin beim Amtsgericht B über das Vorliegen eines vollstreckbaren Schuldtitels gegen den Vollstreckungsschuldner getäuscht und dadurch einen entsprechenden Irrtum bei ihr hervorgerufen. In dem Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses ist dem Grunde nach auch eine Vermögensverfügung des Vollstreckungsgerichts zum Nachteil des Vollstreckungsschuldners im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB zu sehen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.4.2001- 1 StR 82/01 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 19; BGH, Beschl. v. 19.11.2013 - 4 StR 292/13 - BGHSt 59, 68, 72 f.), weil dem Drittschuldner die Zahlung an den Vollstreckungsschuldner untersagt (§ 829 Abs. 1 Satz 1 ZPO), letzterem die Verfügungsbefugnis über die gepfändete Forderung entzogen (§ 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO) und dem Vollstreckungsgläubiger das Recht verliehen wird, die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen und einzuziehen (§ 835 Abs. 1, § 836 Abs. 1 ZPO) (vgl. BGH, Beschl. v. 20.9.2016 - 2 StR 497/15 Rn. 7). Zur Aufhebung des Urteils führte jedoch maßgeblich, dass eine schadensgleiche Vermögensgefährdung durch die Feststellungen nicht hinreichend belegt war. Denn der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss entfaltete keinerlei Rechtswirkungen, weil es bereits im Zeitpunkt seines Erlasses an einem vollstreckbaren Titel und damit an einer schlechthin unerlässlichen Voraussetzung der Zwangsvollstreckung mangelte, nachdem der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts durch das Urteil des Landgerichts aufgehoben worden war (§ 717 Abs. 1 ZPO). Darin liegt ein besonders schwerwiegender Fehler, der für einen mit den Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich, mithin offenkundig ist und somit zur Nichtigkeit des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses führt (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.1992 - IX ZR 226/91 - BGHZ 121, 98, 101 ff.; BGH, Beschl. v. 9.7.2014 - VII ZB 9/13 - NJW 2014, 2732, 2733; BGH, Beschl. v. 20.9.2016 - 2 StR 497/15 Rn. 12; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 74. Aufl., Grundzüge § 704 Rn. 57; Stöber in Zöller, ZPO, 31. Aufl., vor § 704 Rn. 34, Lackmann in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., Vorbemerkung zu § 704 Rn. 32; Kindl in Saenger, ZPO, 6. Aufl., vor § 704-945 Rn. 21; Seiler in Thomas/Putzo, ZPO, 37. Aufl., Vorbemerkung VIII zu § 704 Rn. 58, jeweils mwN). Die Drittschuldnerin, der nach den Feststellungen zudem bereits vor Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses durch das Amtsgericht B bekannt war, dass der diesem Beschluss zugrundeliegende Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts A aufgehoben worden war, hätte sich demnach durch Zahlungen an den Angeklagten von vornherein nicht von ihren Verbindlichkeiten gegenüber dem Vollstreckungsschuldner befreien können (vgl. BGH, Beschl. v. 20.9.2016 - 2 StR 497/15 Rn. 12). |
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35.25 |
| In
den Fällen des Selbstbedienungstankens setzt die Annahme
eines
vollendeten Betruges voraus, dass der Täter durch
(konkludentes)
Vortäuschen von Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal
einen
entsprechenden Irrtum hervorruft, der anschließend zu der
schädigenden Vermögensverfügung
(Einverständnis mit
dem Tankvorgang) führt. An der erforderlichen Irrtumserregung
fehlt es, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal
überhaupt nicht bemerkt wird. Ist dies der Fall, liegt jedoch
regelmäßig ein Betrugsversuch vor (vgl. BGH, Urt.
v. 5.5.1983 - 4 StR 121/83 - NJW
1983, 2827
mit Anm. Gauf/Deutscher NStZ 1983, 505; BGH,
Beschl. v. 28.7.2009 - 4
StR 255/09 - NStZ 2009, 694; BGH,
Beschl. v. 28.7.2009 - 4
StR
254/09 - NStZ 2009, 694; BGH,
Beschl. v. 3.12.2009 - 4 StR 477/09; BGH, Beschl. v.
19.12.2012 - 4 StR 497/12 - StV 2013, 511; BGH, Beschl. v. 13.1.2016 -
4 StR 532/15; OLG
Köln, Beschl. v. 22.1.2002 - Ss 551/01 - NJW 2002, 1059). Da
der Täter schon beim Einfüllen mit dem Willen
handelt, sich das Benzin zuzueignen, kommt eine Bestrafung wegen
Unterschlagung schon wegen deren Subsidiarität (§ 246
Abs. 1
StGB) auch dann nicht in Betracht, wenn er durch den - versuchten oder
vollendeten - Betrug nur den Besitz und nicht bereits das Eigentum an
diesem erlangt (BGH, Beschl. v. 10.1.2012 - 4 StR 632/11 - NStZ 2012,
324; zum Ganzen:
BGH, Urt. v. 5.5.1983 - 4 StR 121/83 - NJW 1983, 2827; vgl. auch BGH,
Beschl. v. 28.7.2009 - 4 StR 254/09 - NStZ 2009, 694 jeweils
mwN). War das Bestreben des Täters von Anfang an darauf gerichtet, das Benzin an sich zu bringen, ohne den Kaufpreis zu entrichten, so macht er sich grundsätzlich nicht des Diebstahls oder der Unterschlagung, sondern des (versuchten) Betruges schuldig. Denn indem er als Kunde auftritt und sich wie ein solcher verhält, bringt er - jedenfalls in der Regel - durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck, dass er das Benzin nach dessen Erhalt bezahlen werde. Durch diese Vortäuschung einer nicht vorhandenen Zahlungsbereitschaft erweckt er bei dem Tankstelleninhaber oder dessen Personal einen entsprechenden Irrtum mit der Folge, dass ihm - sofern es sich um eine Bedienungstankstelle handelt - das Benzin in den Tank eingefüllt oder - falls es eine Selbstbedienungstankstelle ist - das Einfüllen gestattet wird. Aus dem äußeren Erscheinungsbild der Tathandlungen folgt bei natürlicher Betrachtungsweise, dass es sich hier um ein durch Täuschung bewirktes Geben und nicht um ein Nehmen im Sinne eines Gewahrsamsbruchs handelt. Ob mit dem Einfüllen bereits das Eigentum an dem Benzin erlangt wird, kann dabei dahingestellt bleiben. Jedenfalls bringt der Täter durch die Täuschungshandlung das Benzin in seinen Besitz und erlangt damit einen Vermögensvorteil i. S. des § 263 StGB, dem auf Seiten der geschädigten Tankstelle ein entsprechender Vermögensnachteil gegenüber steht (BGH, Beschl. v. 10.1.2012 - 4 StR 632/11). |
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35.30 |
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35.30.5 |
| Fertigarzneimittel
sind
mangels Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit (§ 2 Abs.
1, § 12 Abs. 1 SGB V) nicht von der Leistungspflicht der
gesetzlichen Krankenkassen nach § 27 Abs. 1, § 31 Abs. 1 SGB
V umfasst, wenn ihnen die erforderliche (§ 21 Abs. 1 AMG)
arzneimittelrechtliche Zulassung fehlt (BSG, Urt. v. 4.4.2006 - B 1 KR
7/05 R - BSGE 96, 170 ff.; BSG, Urt. v. 18.5.2004 - B 1 KR
21/02 R
- BSGE 93, 1 mwN; BSG, Urt. v. 23.7.1998 - B 1 KR 19/96 R -
BSGE
82, 233; BGH, Urt. v. 4.9.2012 - 1 StR 534/11; zusammenfassend Wagner
in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, OK, SGB V § 31 Rn. 11
mwN). Mit der Übersendung der Rechnung an die gesetzlichen Krankenkassen oder deren Rechenzentren hat der Angeklagte einen sozialrechtlichen Erstattungsanspruch konkludent behauptet (zur parallelen Situation beim Arztabrechnungsbetrug vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1993 - 3 StR 461/92 - NStZ 1993, 388) bzw. durch den Verkauf an die privat versicherten Patienten einen entsprechenden, tatsächlich nicht existenten Kaufpreisanspruchs geltend gemacht (vgl. zuletzt <zum Arztbetrug> BGH, Beschl. v. 25.1.2012 – 1 StR 45/11 mwN; BGH, Urt. v. 4.9.2012 - 1 StR 534/11). In der Rezeptabrechnung liegt neben der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs auch die konkludent miterklärte Aussage des Apothekers, die Berechnung unter Einhaltung der abrechnungsrechtlichen Maßgaben vorgenommen zu haben (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.2014 - 5 StR 136/14; vgl. schon RGSt 42, 147, 150 zur Abrechnung nach einer Arzneimittel-Taxe; siehe auch BGH, Urt. v. 2.11.1951 – 4 StR 27/51 - LM Nr. 5 zu § 263 StGB; BGH, Urt. v. 10.3.1993 – 3 StR 461/92 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12; eingehend BGH, Urt. v. 10.12.2014 – 5 StR 405/13 Rn. 11 zu Zytostatika-Abrechnungen mwN). Ein Kassenarzt erklärt mit seiner Abrechnung gegenüber der Krankenkasse nicht nur, dass die abgerechnete Leistung unter die Leistungsbeschreibung der Gebührennummer fällt, sondern auch, dass seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1993 – 3 StR 461/92 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12; BGH, Urt. v. 10.12.2014 - 5 StR 405/13). Zur Täuschung der Krankenversicherung durch Ärzte durch die gleichzeitige Behauptung der grundsätzlichen Abrechenbarkeit der Leistung (vgl. BGH, Urt. v. 4.9.2012 - 1 StR 534/11; BGH, Urt. v. 10.3.1993 - 3 StR 461/92 - NStZ 1993, 388, 389; vgl. auch BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11 u. BGH, Urt. v. 20.2.2013 - 1 StR 320/12). siehe
zur
Schadensbemessung unten Rdn. 55.25 |
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35.30.10 |
| Leitsatz:
Zum Abrechnungsbetrug der Betreiberin eines
ambulanten Pflegedienstes, deren Mitarbeiter nicht über die mit
der Kranken- und Pflegekasse vertraglich vereinbarte Qualifikation
verfügen (BGH, Beschl. v. 16.6.2014 – 4 StR 21/14 -
Ls.). Die Täuschung der zuständigen Mitarbeiter der Kranken- und Pflegekasse kann durch die Einreichung der Rechnungen nebst Leistungsnachweisen konkludent über das Vorliegen der den Zahlungsanspruch begründenden Tatsachen erfolgen. Soweit Rechnungen mit überhöhter Stundenzahl eingereicht werden, liegt dies auf der Hand. Darüber hinaus gab die Angeklagte aber auch konkludent wahrheitswidrig vor, Pflegepersonal eingesetzt und beschäftigt zu haben, das die vertraglich vereinbarte Qualifikation aufwies (vgl. BGH, Beschl. v. 16.6.2014 – 4 StR 21/14). Zwar fordert das SGB V bezüglich der häuslichen Krankenpflege keine besondere Qualifikation der von den Leistungserbringern eingesetzten Personen. Die Krankenkassen sind jedoch berechtigt, den Abschluss eines Vertrages über die Leistung häuslicher Krankenpflege von einer bestimmten formalen Qualifikation des Pflegepersonals abhängig zu machen (BSGE 90, 150, 154 ff.; BSGE 98, 12, 17, 19). Wird eine solche Vereinbarung getroffen, bildet sie neben den gesetzlichen Bestimmungen die Grundlage der Leistungsbeziehung und soll sicherstellen, dass sich die Pflege nach den gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen vollzieht (vgl. BSG, Beschl. v. 17.5.2000 – B 3 KR 19/99 B, Rn. 5; BSGE 94, 213, 220 Rn. 26; LSG BerlinBrandenburg, Urt. v. 11.4.2008 – L 1 KR 78/07, Rn. 32). Haben daher die Vertragsparteien eine solche Bestimmung für die häusliche Krankenpflege nach § 37 SGB V und die Pflegesachleistung nach § 36 SGB XI - etwa in Form einer "Ergänzungsvereinbarung" - getroffen, dann richtet sich die Leistungserbringung gegenüber der Kranken- und Pflegeversicherung nach denselben Maßstäben. Tatsächlich setzte die Angeklagte – obwohl sie dies in den eingereichten Rechnungen zumindest konkludent (mit-)erklärt hatte – zur Pflege des Versicherten zu keinem Zeitpunkt Mitarbeiter mit der vereinbarten Zusatzqualifikation ein und veranlasste auch keine Einweisung und Überwachung des vor Ort tätigen Personals durch solche Mitarbeiter (vgl. BGH, Beschl. v. 16.6.2014 – 4 StR 21/14). Der Kranken- und Pflegekasse ist durch die irrtumsbedingte Bezahlung der Rechnungen ein Vermögensschaden entstanden. Zunächst liegt ein Vermögensschaden bei ihr vor, soweit die Angeklagte in sämtlichen Abrechnungen gegenüber der Krankenkasse mehr Dienststunden angegeben hat als tatsächlich geleistet wurden (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.1989 – 4 StR 419/89 - BGHSt 36, 320, 321; BGH, Beschl. v. 16.6.2014 – 4 StR 21/14; Volk, NJW 2000, 3385, 3386; SSW-StGB/Satzger, 2. Aufl., § 263 Rn. 255). Das Unterschreiten der nach dem Vertrag vereinbarten Qualifikation führt nach den insoweit maßgeblichen Grundsätzen des Sozialrechts auch dann zum vollständigen Entfallen des Vergütungsanspruchs, wenn die Leistungen im Übrigen ordnungsgemäß erbracht wurden („streng formale Betrachtungsweise“, vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2002 – 3 StR 161/02 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 62 m. Anm. Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316; BGH, Beschl. v. 28.9.1994 – 4 StR 280/94 - NStZ 1995, 85 f.; BGH, Beschl. v. 16.6.2014 – 4 StR 21/14; Sächsisches Landessozialgericht, Urt. v. 18.12.2009 – L 1 KR 89/06, Rn. 36). Darüber hinaus stellte die Arbeitsleistung als solche keine Gegenleistung für die Zahlungen der Kranken- und Pflegekasse dar. Aufgrund der verletzten vertraglichen Vorgabe war unter den hier gegebenen besonderen Umständen die Qualität der Leistung so gemindert, dass ihr wirtschaftlicher Wert gegen Null ging (vgl. BGH, Beschl. v. 16.6.2014 – 4 StR 21/14; BGH, Beschl. v. 2.7.2014 – 5 StR 182/14, Rn. 13; Singelnstein, wistra 2012, 417, 422; Schönke-Schröder/Perron, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 112b; Luig, Vertragsärztlicher Abrechnungsbetrug und Schadensbestimmung, 2009, S. 147; Volk, NJW 2000, 3385, 3387 f.; Dannecker/Bülte, NZWiSt 2012, 81, 84; Dann, NJW 2012, 2001, 2003; Wischnewski/Jahn, GuP 2011, 212, 215; zum Abrechnungsbetrug bei Kassenärzten vgl. auch Lindemann, NZWiSt 2012, 334, 39; Grunst, NStZ 2004, 533, 536 f.; Idler, JuS 2004, 1037, 1041; Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl., § 14, Rn. 14/33; Stein, MedR 2001, 124, 127, 130). Der Annahme eines vollständigen Vermögensverlustes steht auch nicht entgegen, dass die Kranken- und Pflegekasse die dem Versicherten geschuldeten Leistungen im Nachhinein nicht mehr erbringen muss. Dabei kann dahinstehen, ob der Anspruch des Versicherten auf häusliche Krankenpflege nach § 37 SGB V durch das Tätigwerden der Angeklagten erloschen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 16.6.2014 – 4 StR 21/14; LG Lübeck, GesR 2006, 176, 177; Grunst, NStZ 2004, 533, 535; Gaidzik, wistra 1998, 329, 331 f.; Ellbogen/Wichmann, MedR 2007, 14; Saliger, ZIS 2011, 902, 917; Idler, JuS 2004, 1037, 1041). Insoweit fehlt es jedenfalls bereits an der erforderlichen Unmittelbarkeit des herbeigeführten Vermögenszuwachses. Denn eine Befreiung von der Leistungspflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer stellt keine Gegenleistung für die gezahlte Pflegevergütung dar. Sie würde vielmehr aus einer anderen Leistungsbeziehung als derjenigen zwischen der Kranken- und Pflegekasse und der Angeklagten herrühren (vgl. BGH, Beschl. v. 16.6.2014 – 4 StR 21/14; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 – 1 StR 45/11 - BGHSt 57, 95, 117; MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263 Rn. 582; Hellmann, NStZ 1995, 232, 233; Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316). Aus demselben Grund entfällt der Vermögensschaden auch nicht dadurch, dass die Krankenkasse keinen anderen Pflegedienst mit der Pflege des Versicherten beauftragen musste und deshalb Aufwendungen erspart hat (BGH, Beschl. v. 16.6.2014 – 4 StR 21/14; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 – 1 StR 45/11, aaO, 118 f.; BGH, Urt. v. 4.9.2012 – 1 StR 534/11 - BGHSt 57, 312 Rn. 52; BGH, Urt. v. 5.12.2002 – 3 StR 161/02 - NStZ 2003, 313, 315 mit zust. Anm. Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316; BGH, Beschl. v. 28.9.1994 – 4 StR 280/94 - NStZ 1995, 85, 86 mit zust. Anm. Hellmann, NStZ 1995, 232, 233; SSW-StGB/Satzger, 2. Aufl., § 263 Rn. 256; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 155; aA Wischnewski/Jahn, GuP 2011, 212, 216; Wasserburg, NStZ 2003, 353, 357). |
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35.35 |
| In einem eingehenden
Anruf kann
die schlüssige Übermittlung eines Kommunikationswunsches gesehen werden
(vgl. BGH, Urt. v. 27.3.2014 - 3 StR 342/13). Mit einem Anruf, bei dem
die Rufnummer hinterlassen wird, wird nach der objektiv zu bestimmenden
Verkehrsanschauung (BGH, Urt. v. 26.4.2001 - 4 StR 439/00 - BGHSt 47,
1, 3 f.) zugleich die Erklärung übermittelt, der Anrufer habe mit dem
Angerufenen kommunizieren wollen. Diese Auffassung, der sich der 3.
Strafsenat angeschlossen hat (BGH, Urt. v. 27.3.2014 - 3 StR 342/13
insoweit auch zur Gegenansicht), entspricht der ganz herrschenden
Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum (OLG Oldenburg, Beschl. v.
20.8.2010 - 1 Ws 371/10 - wistra 2010, 453, 454 mit Anmerkungen von
Jahn, JuS 2010, 1119 und Eiden, Jura 2011, 863; LG Hildesheim, Urt. v.
10.2.2004 - 26 KLs 16 Js 26785/02 - MMR 2005, 130, 131;
Ellbogen/Erfurth, CR 2008, 635; Eiden, Jura 2011, 863, 865 f.; Kölbel,
JuS 2013, 193, 195 f.; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 11 f.;
Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 28c; Park/Zieschang,
Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., § 263 Rn. 36 Fn. 40 ;
Geppert/Schütz, BeckTKG-Komm/Ditscheid/Rudloff, 4. Aufl., Vorbemerkung
vor § 66a Rn. 40; so wohl auch Brand/Reschke, NStZ 2011, 379, 381; im
Ergebnis auch BeckOK- v. Heintschel-Heinegg/Beukelmann, StGB, § 263 Rn.
17.2 [Stand: 8. März 2013]). Strebte der Angeklagte tatsächlich keine
Kommunikation mit den Geschädigten an, war diese Erklärung unwahr (vgl.
BGH, Urt. v. 27.3.2014 - 3 StR 342/13). Eine weitere den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB erfüllende Täuschung liegt in der den Angerufenen zugleich konkludent vorgespiegelten Möglichkeit, einen Rückruf bei der in ihrem Mobiltelefon hinterlassenen Nummer zu dem jeweils mit ihrem Netzbetreiber vereinbarten Tarif ohne darüber hinausgehende Kosten durchführen zu können (BGH, Urt. v. 27.3.2014 - 3 StR 342/13; Kölbel, JuS 2013, 193, 196; MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263 Rn. 119). Der schlüssige Erklärungsinhalt, ein Rückruf sei mit keinen erhöhten Kosten verbunden, ergibt sich daraus, dass nur solche Nummern im Rufnummernspeicher eines angerufenen Mobiltelefons hinterlassen werden durften, für die dies zutraf. Das Hinterlassen einer Mehrwertdienstenummer im Rufnummernspeicher war und ist hingegen unzulässig. Nach heutiger Rechtslage ergibt sich die gesetzliche Unzulässigkeit aus § 66k TKG. Das Verbot der Übermittlung von Mehrwertdienstenummern als Rufnummer des Anrufers trat mit § 66j TKG aF zwar erst mit Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften (BGBl. I 2007, S. 106) zum 1. September 2007 in Kraft und sollte gerade auch sog. Ping-Anrufe unterbinden (BT-Drucks. 16/2581, S. 32 f.; 16/3635, S. 32, 46). Für die Tatzeit ergibt sich die Unzulässigkeit dieses Vorgehens aber aus der Selbstverpflichtung der deutschen Telekommunikationsunternehmen, die Bestandteil der Verträge zur Anmietung der Mehrwertdienstenummern geworden und nach der das "Anpingen" unzulässig war. Angesichts dieser Umstände wird der täuschende Erklärungswert der - falschen - übermittelten Rufnummer nicht dadurch aufgehoben, dass der Angerufene - jedenfalls bei gehöriger Überprüfung - die hinterlassene Rufnummer als eine solche erkennen konnte, die eine besondere Kostenpflicht auslösen (MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263 Rn. 119), zumal dies von den Angeklagten durch die mit der Voranstellung der Länderkennziffer verbundene "Rufnummerntarnung" bewusst erschwert wurde (vgl. BGH, Urt. v. 27.3.2014 - 3 StR 342/13; vgl. dazu auch Kölbel, JuS 2013, 193, 196). Die Angerufenen, die bei der hinterlassenen Rufnummer zurückriefen, befanden sich im Irrtum über den tatsächlich nicht bestehenden Kommunikationswunsch sowie - jedenfalls in Form eines sachgedanklichen Mitbewusstseins (vgl. dazu BGH, Urt. v. 22.11.2013 - 3 StR 162/13 - NStZ 2014, 215, 216; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12 - NJW 2013, 883, 884) - über die Kostenpflichtigkeit des von ihnen getätigten Rückrufs. Dass dieser Irrtum vermeidbar gewesen sein mag - was insbesondere in den etwa 60.000 Fällen, in denen die Angerufenen die Mehrwertdienstenummer zuvor von ihrem Mobiltelefon auf ihr Festnetztelefon übertrugen, nicht fernliegend erscheint -, steht der Verwirklichung dieses Tatbestandsmerkmals nicht entgegen (BGH, Urt. v. 27.3.2014 - 3 StR 342/13; BGH, Urt. v. 26.4.2001 - 4 StR 439/00 - BGHSt 47, 1, 5; BGH, Urt. v. 22.10.1986 - 3 StR 226/86 - BGHSt 34, 199, 201; kritisch Jahn, JuS 2010, 1119, 1120 mwN; gegen den Ansatz der "Viktimodogmatik" in Fällen wie dem vorliegenden überzeugend Erb, ZIS 2011, 368, 372 ff.). |
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35.40 |
| Die Täuschung kann nach der Rechtsprechung
des
Bundesgerichtshofs nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent
erfolgen, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis
verbis zum Ausdruck bringt, sie aber durch sein Verhalten
miterklärt. Ein solches Verhalten wird dann zur tatbestandlichen
Täuschung, wenn der Täter die Eignung einer - inhaltlich
richtigen - Erklärung, einen Irrtum hervorzurufen,
planmäßig einsetzt und damit unter dem Anschein
äußerlich verkehrsgerechten Verhaltens gezielt die
Schädigung des Adressaten verfolgt, wenn also die Irrtumserregung
nicht die bloße Folge, sondern der Zweck der Handlung ist (vgl.
BGH, Urt. v. 26.4.2001 - 4 StR 439/00 - BGHSt 47, 1, 5; BGH, Urt. v.
19.7.2001 - 4 StR 457/00 - wistra 2001, 386, 387; BGH, Urt. v.
28.5.2014 - 2 StR 437/13). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn
durch die äußere Gestaltung eines Angebotsschreibens gezielt
der Eindruck erweckt werden soll, es handele sich um eine amtliche
Kostenforderung (vgl. BGH, Urt. v. 4.12.2003 - 5 StR 308/03 - NStZ-RR
2004, 110; BGH, Urt. v. 28.5.2014 - 2 StR 437/13; ebenso OLG Frankfurt
a.M., NStZ-RR 2002, 47, 48 f.; NJW 2003, 3215; anders noch
BGH, Beschl.
v. 27.2.1979 - 5 StR 805/78 - NStZ 1997, 186; vgl. zur Fallgestaltung
auch BGH, Beschl. v. 24.7.2014 - 3 StR 176/14; ). Der Umstand, dass die Täuschung bei hinreichend sorgfältiger Prüfung erkennbar war, lässt weder die Täuschungshandlung noch eine darauf beruhende Fehlvorstellung der Adressaten entfallen (vgl. BGH, Urt. v. 22.10.1986 - 3 StR 226/86 - BGHSt 34, 199, 201 f.; BGH, Urt. v. 5.12.2002 - 3 StR 161/02 - NStZ 2003, 313, 314; BGH, Urt. v. 4.12.2003 - 5 StR 308/03 - NStZ-RR 2004, 110, 111), wenn durch die äußere Gestaltung des Angebotsschreibens gezielt die Irrtumserregung und Schädigung des Adressaten verfolgt wird. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass die Schreiben bewusst an einen Personenkreis gerichtet waren, für den unmittelbar zuvor ein Registereintrag erfolgt war und der deshalb mit einer Kostenforderung rechnen musste (BGH, Urt. v. 28.5.2014 - 2 StR 437/13). An dieser Rechtsprechung ist auch mit Blick auf die Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken; Abl. 2005 L149 S. 22) festzuhalten. Dabei kann dahinstehen, ob die Richtlinie 2005/29/EG auch dann gilt, wenn sich die irreführende Geschäftspraktik an einen Unternehmer richtet (vgl. hierzu Rönnau/Wegner, GA 2013, 561, 565). Denn die Richtlinie führt nicht zu einer Einschränkung des strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.2014 - 2 StR 616/12; BGH, Urt. v. 28.5.2014 - 2 StR 437/13). |
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35.45 |
| Leitsatz
- StGB § 263 Abs. 1 1. Die Abgabe eines Gebots im Zwangsversteigerungsverfahren enthält keine Erklärung des Bietenden gegenüber den Mitbietern. 2. Der die Zwangsversteigerung leitende Rechtspfleger unterliegt regelmäßig keiner Fehlvorstellung über die Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit des Bieters. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 4 StR 362/15 |
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35.50 |
| Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn die
Parteien
einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses
eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, aber die mit dem betreffenden
Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen
wollen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 24.1.1980 – III ZR
169/78 - NJW 1980, 1572, 1573 mwN; BGH, Urt. v. 16.6.2016 - 1 StR 20/16
Rn. 41; OLG Oldenburg, Urt. v. 23.2.2000 – 2 U 284/99 - MDR 2000,
877; Ellenberger in Palandt, BGB, 75. Aufl., § 117 Rn. 3 mit
weiteren Nachweisen aus der Rspr.; zum Scheingeschäft im Sinne des
§ 41 Abs. 2 AO vgl. auch BGH, Beschl. v. 20.3.2002 – 5 StR
448/01 - BGHR AO § 41 Abs. 2 Scheinhandlung 3). Entscheidend ist
dabei, ob die Beteiligten zur Erreichung des angestrebten Erfolges ein
Scheingeschäft für genügend oder ein ernst gemeintes
Rechtsgeschäft für erforderlich erachtet haben. Zwar obliegt
die Beurteilung, ob ein Geschäft nur zum Schein abgeschlossen
wurde, grundsätzlich dem Tatrichter. Die Urteilsgründe
müssen jedoch, wenn Anhaltspunkte für das Vorliegen eines
Scheingeschäfts gegeben sind, erkennen lassen, dass der Tatrichter
die wesentlichen für und gegen ein Scheingeschäft sprechenden
Umstände im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt
und in eine Gesamtwürdigung einbezogen hat (BGH, Urt. v. 16.6.2016
- 1 StR 20/16 Rn. 41). Beispiel: Der Angeklagte hatte der Zeugin für die Unterschriftsleistung beim Notar einen Betrag in Höhe von 10.000 Euro versprochen. Die Erlangung der vollständigen notariellen Kaufvertragsunterlagen war notwendige Voraussetzung, um die darlehensfinanzierte Kaufpreissumme zu erhalten. Es bestanden gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte und die Zeugin nur den Schein eines wirksamen Kaufvertrages schaffen wollten. Der Zeugin kam es erkennbar nicht auf den Erwerb einer Immobilie, sondern allein auf den Erhalt der ihr für die Unterschriftsleistung beim Kaufvertrag versprochenen 10.000 Euro an, um ihre finanziellen Schwierigkeiten beseitigen zu können. Das Tatgericht hätte daher die nahe liegende Möglichkeit erörtern müssen, ob vom Angeklagten mit Wissen und Wollen der Zeugin lediglich der Schein eines wirksamen Kaufvertrages geschaffen werden sollte, um die finanzierende Bank über einen entsprechenden Kaufvertrag zu täuschen und zur Auszahlung der Darlehenssumme zu veranlassen, aus der die der Zeugin versprochenen 10.000 Euro erbracht werden konnten. Es liegt daher insoweit ein Erörterungsmangel vor, auf dem das Urteil auch beruht, weil es dann an einem täuschungsbedingten Vertragsabschluss mit Entstehen einer wirksamen Verbindlichkeit fehlen würde (vgl. BGH, Urt. v. 16.6.2016 - 1 StR 20/16 Rn. 42, 43). |
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35.99 |
| Hebt
jemand an einem Geldautomaten
vom Konto eines
anderen mit dessen Codekarte und der Geheimnummer Geld ab, so liegt ein
Computerbetrug durch unbefugte Verwendung von Daten dann nicht vor,
wenn ihm die Daten vom Kontoinhaber überlassen wurden und er
lediglich absprachewidrig handelt (BGH,
Beschl. v. 17.12.2002 - 1 StR
412/02). Täuscht der Angeklagte dem Geschädigten vor, er wolle ihm eine Schuld zurückzahlen und benötige dazu seine - des Geschädigten - Geldautomatenkarte, dieser ihm glaubte und ihm Karte wie PIN-Nummer überließ, hat der Angeklagte allerdings einen Betrug begangen, wenn er mit Hilfe der Karte sowie der Codezahl vorgefaßter Absicht entsprechend mehrmals an verschiedenen Geldautomaten Geld abgehoben hat. Gleiches gilt, soweit er sich unter demselben Vorwand vom Geschädigten "uno actu" auch die VISA-Karte nebst PIN-Nummer erschwindelt und diese ebenfalls - wie von vornherein geplant - zu Abhebungen gebraucht hat (vgl. BGH, Beschl. v. 9.4.1992 - 1 StR 158/92 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Konkurrenzen 6; BGH, Beschl. v. 17.12.2002 - 1 StR 412/02; siehe auch OLG Köln, Beschl. v. 30.8.1991 - 2 Ws 317/91 - NStZ 1991, 586; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.1.1998 - 2 Ss 437/97-123/97 II - NStZ-RR 1998, 137; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 263a Rdn. 11, 19). L E I T S A T Z Dem Käufer von Rauschgift, der durch Betrug zu einer Geldzahlung veranlaßt wird, ohne das vereinbarte Rauschgift zu erhalten, kann gegen den Verkäufer ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB zustehen. Dieser kann, wenn er mit Nötigungsmitteln durchgesetzt wird, der Absicht unrechtmäßiger Bereicherung entgegenstehen (BGH, Beschl. v. 12.3.2002 - 3 StR 4/02 - Ls. - NStZ 2003, 151). Zum Fall der Täuschung über die Kreditmittelverwendung und über die persönliche Kreditwürdigkeit vgl. BGH, Beschl. v. 16.11.2010 - 1 StR 502/10 - wistra 2011. 105 Zur sog. Sicherungserpressung, d.h. einem Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB) mit anschließender - nach Entdeckung begangener - Nötigung (§ 240 StGB) zum Zwecke der Sicherung des betrügerisch erlangten Vermögensvorteils (vgl. BGH, Beschl. v. 26.5.2011 - 3 StR 318/10) siehe § 253 StGB Rdn. 20.3 "Trufas" oder "rip-deals" Hierunter werden Straftaten verstanden, bei denen Immobilien- oder Warenhändlern oder Kreditsuchenden ein betrügerisches Tauschgeschäft angeboten wird. Die Täter geben vor, Geldscheine mit hohem Nennwert gegen Geldscheine mit niedrigerem Nennwert - teils gegen Zahlung einer Provision - eintauschen zu wollen. Tatsächlich ist es Ziel der Täter, sich ohne Erbringung einer Gegenleistung durch Täuschung in den Besitz des von den potentiellen Opfern mitgeführten Bargeldes zu bringen (vgl. BGH, Urt. v. 8.8.2012 - 2 StR 526/11; vgl. auch BGH, Beschl. v. 15.1.2013 - 2 StR 488/12). Zum Betrug im Zusammenhang mit dem Vertrieb gefälschte Medikamente, insbesondere Potenzmittel gegen erektile Dysfunktion, im Internet, bei denen es sich um Fälschungen von marken- und patentrechtlich geschützten Medikamenten handelte, die auch zur Tatzeit verschreibungs- und apothekenpflichtig waren vgl. BGH, Beschl. v. 14.3.2016 - 5 StR 516/15. Zur Frage und zu den Maßstäben, ob Laborärzte ihre ärztlichen Leistungen im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 Ärzte-ZV „in freier Praxis“ erbracht haben vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2017 - 1 StR 535/16 |
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50 |
| Betrug ist eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar (BGHSt 16, 220, 221; BGH, Beschl. v. 6.6.2000 - 1 StR 161/00 - wistra 2000, 350; BGH, Beschl. v. 14.7.2016 - 4 StR 362/15 Rn. 10). § 263 StGB schützt das Vermögen, nicht die Dispositionsfreiheit (BGH, Beschl. v. 14.4.2011 - 1 StR 458/10). | |
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50.1 |
| Ein
Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn
die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher
Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht
durch
Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des
Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip
der
Gesamtsaldierung,
vgl. BGH, Urt. v. 10.7.1952 - 5 StR 358/52 - BGHSt 3, 99, 102; BGH,
Beschl. v. 18.7.1961 - 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 221; BGH, Beschl.
v. 16.8.1961 - 4 StR 166/61- BGHSt 16, 321, 325; BGH, Beschl. v.
23.2.1982 - 5 StR 685/81 - BGHSt 30,
388, 389; BGH, Urt. v. 22.10.1986 - 3 StR 226/86 - BGHSt 34, 199, 203;
BGH, Beschl. v. 18.2.1999 - 5 StR 193/98 - BGHSt 45, 1,
4; BGH,
Urt. v. 4.3.1999 - 5 StR 355/98 - BGHR StGB § 263 Abs. 1,
Vermögensschaden 54; BGH,
Urt. v. 7.3.2006 - 1 StR 379/05 - BGHSt 51, 10, 15; BGH,
Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165,
174; BGH,
Urt. v. 13.11.2007 - 3 StR 462/06 - BGHR StGB § 263
Abs. 1, Vermögensschaden 70; BGH,
Beschl. v. 26.1.2006 - 5 StR 334/05 - NStZ 2006, 624; BGH,
Beschl. v.
18.2.2009 - 1 StR 731/08-
BGHSt 53, 199, 201 - StV 2009, 242;
BGH, Beschl.
v. 14.4.2011 - 2 StR 616/10; BGH, Beschl. v. 5.7.2011 - 3 StR 444/10;
BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11; BGH, Beschl. v. 6.3.2012 - 4
StR 669/11 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 78 - StV 2012, 407; BGH, Urt. v. 27.6.2012 - 2 StR 79/12 - BGHR
StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 77; BGH,
Beschl. v.
29.1.2013 - 2 StR 422/12; BGH, Beschl. v. 19.2.2014 - 5 StR 510/13 -
wistra 2014, 270;
BGH, Urt. v. 5.3.2014 - 2 StR 616/12; BGH, Beschl. v. 20.5.2014 - 4 StR
143/14; BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 1 StR 359/13; BGH, Urt. v.
15.4.2015 - 1 StR 337/14; BGH, Beschl. v.
19.8.2015 - 1
StR 334/15; BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 437/15; BGH, Urt. v. 2.2.2016
- 1 StR 435/15 Rn. 20; BGH, Urt. v. 21.4.2016 - 1 StR 456/15 Rn. 15;
BGH, Beschl. v. 28.4.2016 - 4 StR 317/15 Rn. 15; BGH, Urt. v. 16.6.2016
- 1 StR 20/16 Rn. 33; BGH, Beschl. v. 14.7.2016
- 4 StR 362/15
Rn. 10; BGH, Beschl. v. 28.6.2017 - 4 StR 186/16 Rn. 8; BVerfG,
Beschl. v. 20.5.1998 - 2 BvR 1385/95 - NJW 1998,
2589; Hefendehl in
MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 442 ff.; Fischer, StGB, 59.
Aufl.
§ 263 Rdnrn. 110 ff.). Maßgebend ist der Zeitpunkt der
Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswertes unmittelbar
vor und nach der Verfügung. Spätere Entwicklungen berühren den
tatbestandlichen Schaden nicht (BGH, Beschl. v. 28.6.2017 - 4 StR 186/16 Rn. 8; siehe hierzu auch nachstehend Rdn. 50.3). Der Vermögensschaden beim Betrug ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch einen Vermögensvergleich mit wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu ermitteln (BGH, Beschl. v. 18.2.1999 - 5 StR 193/98 - BGHSt 45, 1, 4; BGH, Beschl. v. 29.11.1995 - 5 StR 495/95 - NStZ 1996, 191; BGH, Beschl. v. 30.7.1996 - 5 StR 168/96 - NStZ 1997, 32, 33; BGH, Urt. v. 13.11.2007 - 3 StR 462/06 - wistra 2008, 149; BGH, Urt. v. 14.8.2009 - 3 StR 552/08 - BGHSt 54, 69 ff. - NJW 2009, 3448 ff.). Vermögensschaden im Sinne von § 263 StGB ist ein negativer Saldo zwischen dem Wert des Vermögens vor und nach der irrtumsbedingten Vermögensverfügung des Getäuschten (vgl. BGH, Beschl. v. 21.10.2008 - 3 StR 420/08 - wistra 2009, 60; BGH, Beschl. v. 2.2.2010 - 4 StR 345/09: BGH, Beschl. v. 7.12.2010 - 3 StR 433/10 - StV 2011, 726; BGH, Beschl. v. 14.7.2016 - 4 StR 362/15 Rn. 10; Fischer, StGB 55. Aufl. § 263 Rdn. 70 m. w. N.). Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung von Schäden eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 - 2 BvR 1857/10 Rn. 176; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11). Ein Vermögensschaden scheidet aus, wenn durch die täuschungsbedingt erwirkte Zahlung eine entsprechende Zahlungspflicht des Getäuschten erlischt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urt. v. 22.1.2014 - 5 StR 468/12 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 80; BGH, Beschl. v. 1.10.2015 - 3 StR 102/15). Die Bewertung des Vermögens und des Vermögensschadens erfolgt nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31 ff. - BGHSt 60, 1; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80 - BGHSt 57, 95, 115; BGH, Urt. v. 16.6.2016 - 1 StR 20/16 Rn. 35). Dabei schützt die Vorschrift des § 263 StGB weder das bloße Affektionsinteresse noch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit noch die Wahrheit im Geschäftsverkehr (vgl. BGH, Beschl. v. 6.9.2000 – 3 StR 326/00 - NStZ-RR 2001, 41), sondern allein das Vermögen. Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung des Schadens zwar eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10, Rn. 176 - NStZ 2012, 496, 504; BGH, Beschl. v. 2.7.2014 – 5 StR 182/14 - NStZ 2014, 517; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75 - BGHSt 57, 95, 114; BGH, Beschl. v. 14.4.2011 – 1 StR 458/10 - wistra 2011, 335; BGH, Urt. v. 16.6.2016 - 1 StR 20/16 Rn. 35). Dementsprechend sind Leistung und Gegenleistung zunächst nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu vergleichen (BGH, Beschl. v. 25.1.2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80 - BGHSt 57, 95, 115; BGH, Urt. v. 16.6.2016 - 1 StR 20/16 Rn. 35; vgl. auch C. Dannecker NStZ 2016, 318, 319). Ergibt sich danach ein Wertgefälle zum Nachteil des durch die Täuschung Betroffenen, weil er etwa gegen Bezahlung des vollen Kaufpreises eine minderwertige Ware erhält, so liegt ein Vermögensschaden vor (BGH, Urt. v. 8.10.2014 – 1 StR 359/13 Rn. 33 - BGHSt 60, 1 mwN; BGH, Urt. v. 16.6.2016 - 1 StR 20/16 Rn. 35). Auf die subjektive Einschätzung, ob der irrtumsbedingt Verfügende sich geschädigt fühlt, kommt es ebenso wenig an (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80 - BGHSt 57, 95, 115; BGH, Urt. v. 16.6.2016 - 1 StR 20/16 Rn. 35), wie auf die Frage, wie hoch der Verfügende subjektiv den Wert der Gegenleistung taxiert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.10.2014 – 1 StR 359/13 Rn. 33 - BGHSt 60, 1 mwN; vgl. auch Albrecht, NStZ 2014, 17; BGH, Urt. v. 16.6.2016 - 1 StR 20/16 Rn. 35). Ein Nachteil liegt deshalb nicht vor, wenn zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.1960 - 4 StR 401/60 - BGHSt 15, 342, 343 f.; BGH, Urt. v. 27.2.1975 - 4 StR 571/74 - NJW 1975, 1234, 1235; BGH, Beschl. v. 6.9.1988 - 5 StR 230/88 - BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 14; BGH, Beschl. v. 27.8.2003 - 5 StR 254/03 - BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 55; BGH, Beschl. v. 14.4.2010 - 5 StR 72/10 - StraFo 2010, 301; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11). Ein solcher Vermögenszuwachs tritt beispielsweise ein, soweit das Vermögen von einer Verbindlichkeit in Höhe des Verlusts befreit wird (BGH, Beschl. v. 5.7.2011 - 3 StR 444/10; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11). Dies gilt selbst dann, wenn die Verbindlichkeit schwer zu beweisen wäre (BGH, Urt. v. 13.7.1999 - 5 StR 667/98 - BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 46). Es ist daher grundsätzlich möglich, dass ein Gläubiger sich im Rahmen eines Rechtsgeschäfts, auf Grund dessen ihm kein Anspruch zusteht, einen Vermögensvorteil verschafft, um sich damit für einen aus einem anderen Rechtsgeschäft bestehenden Anspruch zu befriedigen (vgl. BGH wistra 1982, 68 f.; BGH, Urt. v. 13.7.1999 - 5 StR 667/98 - BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 46). Es muss aber durch die Tat unmittelbar eine Befreiung von dem bestehenden Anspruch eintreten. Hierfür ist es erforderlich, dass der Handelnde das durch rechtswidrige Mittel, etwa Täuschung, Erlangte zu seinem bestehenden Anspruch in Beziehung gebracht hat, um auszuschließen, dass der Schuldner sowohl auf den bestehenden als auch auf den fingierten Anspruch leistet (vgl. BGH wistra 1982, 68 f.; BGH, Beschl. v. 5.7.2011 - 3 StR 444/10). Eine solche Kompensation scheidet hingegen regelmäßig dann aus, wenn sich die Vermögensmehrung nicht aus der Verfügung selbst ergibt, sondern durch eine andere, rechtlich selbständige Handlung hervorgebracht wird (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.1999 - 5 StR 355/98; BGH, Beschl. v. 13.9.2010 - 1 StR 220/09; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11). In den Gesamtvermögensvergleich vor und nach der Verfügung miteinzubeziehen sind auch bestehende Sicherungsmöglichkeiten, die, sofern sie werthaltig sind und von dem durch die Vermögensverfügung nachteilig Betroffenen ohne Schwierigkeiten realisiert werden können, geeignet sind, einen verfügungsbedingten Vermögensnachteil zu kompensieren (vgl. BGH, Beschl. v. 6.3.2012 - 4 StR 669/11 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 78 - StV 2012, 407; BGH, Beschl. v. 26.11.2009 – 5 StR 91/09 - NStZ-RR 2010, 109; BGH, Beschl. v. 5.3.2009 – 3 StR 559/08 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 71; BGH, Beschl. v. 17.8.2005 – 2 StR 6/05 - NStZ-RR 2005, 374; BGH, Urt. v. 22.10.1986 – 3 StR 226/86 - BGHSt 34, 199, 202; BGH, Urt. v. 3.6.1960 – 4 StR 121/60 - BGHSt 15, 24, 27; vgl. SSW-StGB/Satzger, § 263 Rn. 154 ff. m.w.N.). An einem Vermögensschaden fehlt es etwa dann, wenn der Verfügende seinerseits eine Forderung - insbesondere auf Rückzahlung - geltend machen kann, soweit er über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein diesbezügliches Ausfallrisiko abdecken und die er ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Schuldners und ohne Gefährdung durch ihn sofort nach Fälligkeit realisieren kann, wobei hinsichtlich der Bonität der Sicherheiten auf den Zeitpunkt der Vermögensverfügung abzustellen ist (BGH, Urt. v. 4.3.1999 - 5 StR 355/98 - NStZ 1999, 353, 354; BGH, Beschl. v. 1.9.1994 - 1 StR 468/94 - StV 1995, 254, 255; BGH, Beschl. v. 5.3.2009 - 3 StR 559/08 - NStZ-RR 2009, 206; BGH, Beschl. v. 4.6.2013 - 2 StR 59/13 - NStZ-RR 2014, 13; BGH, Beschl. v. 23.1.2014 - 3 StR 365/13: Verpfändung eines Wertpapierdepots als Sicherheit; BGH, Beschl. v. 4.2.2014 - 3 StR 347/13: Verwertung von Sicherheiten mit im Verhältnis zur ertrogenen Darlehenssumme geringer Höhe). Es kommt dabei nicht darauf an, was aus den Sicherheiten später erlöst werden konnte, sondern darauf, welchen Wert sie im Zeitpunkt der schädigenden Vermögensverfügung hatten. Dieser Zeitpunkt ist für die bei der Schadensberechnung vorzunehmende Saldierung der Vermögenswerte der maßgebliche; spätere Entwicklungen haben für die strafrechtliche Beurteilung außer Betracht zu bleiben (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschl. v. 18.7.1961 - 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 221; BGH, Beschl. v. 23.2.1982 - 5 StR 685/81 - BGHSt 30, 388, 389 f.; BGH, Urt. v. 14.8.2009 - 3 StR 552/08 - BGHSt 54, 69, 122; BGH, Beschl. v. 4.2.2014 - 3 StR 347/13). Das Entstehen eines Rückforderungs- oder Schadenersatzanspruchs kann - wie auch sonst bei durch die Tat entstehenden Schadens- und Gewährleistungsansprüchen (vgl. Satzger in SSW-StGB, § 263 Rn. 152; Fischer, StGB 59. Aufl., § 263 Rn. 155) - nicht zu einer schadensausschließenden Kompensation führen (BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11). Für die Beurteilung des Vermögenswertes von Leistung und Gegenleistung kommt es weder auf den von den Vertragsparteien vereinbarten Preis an (BGH, Beschl. v. 18.7.1961 - 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 224) noch darauf, wie hoch der Verfügende subjektiv ihren Wert taxiert (BGH, Beschl. v. 16.8.1961 - 4 StR 166/61 - BGHSt 16, 321, 325). Entscheidend für den Vermögenswert von Leistung und Gegenleistung ist vielmehr das vernünftige Urteil eines objektiven Dritten (BGH, Beschl. v. 18.7.1961 - 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 222; BGH, Beschl. v. 16.8.1961 - 4 StR 166/61 - BGHSt 16, 321, 326; BGH, Urt. v. 13.11.2007 - 3 StR 462/06 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 70; BGH, Urt. v. 14.8.2009 - 3 StR 552/08 - BGHSt 54, 69 ff. - NJW 2009, 3448 ff.). Bei dem Vergleich der wechselseitigen Ansprüche von Versicherer und Versicherungsnehmer bleibt außer Betracht, dass der Versicherer, sofern er Kenntnis von den tatsächlichen Hintergründen des Vertragsschlusses erlangen würde, den Vertrag wegen arglistiger Täuschung anfechten (§ 123 BGB; vgl. § 22 VVG) oder sich in anderen Konstellationen, etwa gemäß § 74 Abs. 2 VVG, auf die Nichtigkeit des Vertrages berufen könnte; denn diese Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, soll dem getäuschten Versicherer gerade verborgen bleiben (vgl. RGSt 48, 186, 189; BGH, Urt. v. 23.1.1985 - 1 StR 691/84 - StV 1985, 368 m. w. N.; BGH, Urt. v. 14.8.2009 - 3 StR 552/08 - BGHSt 54, 69 ff. - NJW 2009, 3448 ff.; Fischer, StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 103 m. w. N.). Nach gefestigter Rechtsprechung liegt eine Vermögensbeschädigung nicht schon dann vor, wenn jemand infolge eines durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums eine Vermögensverfügung getroffen hat, die er bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände nicht getroffen haben würde (BGH, Urt. v. 10.7.1952 - 5 StR 358/52 - BGHSt 3, 99; BGH, Beschl. v. 18.7.1961 - 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 222; BGH, Beschl. v. 16.8.1961 - 4 StR 166/61 - BGHSt 16, 321; BGH, Beschl. v. 23.2.1982 - 5 StR 685/81 - BGHSt 30, 388; BGH, Beschl. v. 9.3.1999 - 1 StR 50/99 - NStZ 1999, 555). Maßgeblich ist grundsätzlich der objektive Vergleich der Vermögenswerte vor und nach der irrtumsbedingten Vermögensverfügung. An einem Schaden fehlt es, soweit die Vermögensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgeglichen wird (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.2006 - 1 StR 385/05; Fischer, StGB 58. Aufl. § 263 Rdn. 110 ff. m.w.N.). Bei besonderen Fallkonstellationen muss in den Blick genommen werden, dass sich der Schaden nach dem gewöhnlichen Verlauf nachhaltig reduziert hätte (vgl. BGH, Beschl. v. 27.3.2003 - 5 StR 508/02 - StV 2003, 446, 447; BGH, Beschl. v. 24.8.2005 - 5 StR 221/05 - wistra 2006, 20; BGH, Beschl. v. 9.6.2009 - 5 StR 394/08 - NJW 2009, 2900 betr. überhöhte Straßenreinigungsentgelte und Bindung an das Kostendeckungsprinzip; Raum in Wabnitz/Janowski, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts 3. Aufl. S. 238 f.). Maßgebend für den Vergleich von Leistung und Gegenleistung ist regelmäßig der Verkehrswert (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11; Cramer/ Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 109 ff. mwN) oder ein an Angebot und Nachfrage orientierter Marktpreis, der auch nach dem von den Vertragsparteien vereinbarten Preis unter Berücksichtigung der für die Parteien des fraglichen Geschäfts maßgeblichen preisbildenden Faktoren bestimmt werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 14.7.2010 - 1 StR 245/09). Welche Umstände der Tatrichter der Bestimmung des Markt- bzw. Verkehrswerts zugrunde zu legen hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 20.3.2013 – 5 StR 344/12 - BGHSt 58, 205; BGH, Urt. v. 8.10.2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31 - BGHSt 60, 1; BGH, Beschl. v. 19.8.2015 – 1 StR 334/15; BGH, Beschl. v. 2.9.2015 – 5 StR 186/15 - NStZ-RR 2015, 374 Rn. 7 mwN). Schon wegen der Vielfalt der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse lässt sich dies nicht für sämtliche denkbaren Konstellationen eines betrugsrelevanten Vermögensschadens einheitlich festlegen. Angesichts der Notwendigkeit, den objektiven Wert eines Vermögensbestandteils zu bewerten, einerseits und der Vielfalt möglicher Lebenssachverhalte andererseits hat der 1. Senat bereits entschieden, dass in Konstellationen der Festlegung des Werts einer Leistung, bei denen lediglich ein einziger Nachfrager auf dem relevanten Markt vorhanden ist, sich dann nach dem von den Vertragsparteien vereinbarten Preis unter Berücksichtigung der für die Parteien des fraglichen Geschäfts maßgeblichen preisbildenden Faktoren bestimmt (BGH, Beschl. v. 14.7.2010 – 1 StR 245/09 - NStZ 2010, 700; BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 435/15 Rn. 30). Maßgeblich ist allerdings stets, dass der Tatrichter bei den im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) berücksichtigungsfähigen und berücksichtigten Umständen der Wertbestimmung der gebotenen vorrangig wirtschaftlichen Betrachtung hinreichend Rechnung trägt (BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 435/15 Rn. 29). Ausgehend von diesen Maßstäben ist es jedenfalls dann, wenn vergleichbare Produkte von einer größeren Zahl von Marktteilnehmern angeboten werden, rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Tatgericht einen unter diesen Bedingungen – regelmäßig ohne Preisverhandlungen auf der Basis der Preisliste des Anbieters – zustande gekommenen Kaufpreis als dem Marktwert entsprechend ansieht (BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 437/15 Rn. 58). Sollte sich im Einzelfall, gemessen an einem von der Parteivereinbarung unabhängigen Marktwert, ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ergeben, kommt eine an dem vereinbarten Preis orientierte Bestimmung der Höhe des Vermögensschadens dagegen in aller Regel nicht in Betracht (BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 435/15 Rn. 33; siehe bereits BGH, Beschl. v. 18.7.1961 – 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 224; in der Sache auch BGH, Urt. v. 20.3.2013 – 5 StR 344/12 - BGHSt 58, 205, 210 Rn. 19 am Ende). Der im Ausgangspunkt wirtschaftlichen Betrachtungsweise könnte dann nicht mehr hinreichend Rechnung getragen werden (BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 435/15 Rn. 33). Für Veräußerungen von handelsüblichen gebrauchten Personenkraftwagen besteht offenkundig ein funktionierender Markt, bei dem für die Wertbestimmung des Markt- oder Verkehrswertes u.a. Bewertungslisten zugänglich und Preisvergleiche unschwer etwa über Internetportale möglich sind (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 435/15 Rn. 34). Kommt es beim Unternehmenskauf auf den Marktpreis an, steht das Fehlen weiterer Kaufinteressenten der Bestimmung eines Marktpreises nicht entgegen. Vielmehr ist in solchen Fällen der Marktpreis aus den Vereinbarungen der Vertragsparteien abzuleiten. Der Wert einer Leistung bestimmt sich dabei nach den Verhältnissen des jeweiligen Marktes, also nach Angebot und Nachfrage. Ist für die angebotene Leistung lediglich ein einziger Nachfragender vorhanden, führt dies aber - jedenfalls in rechtlicher Hinsicht - nicht dazu, dass ein Marktpreis oder der Wert der Leistung nicht festgestellt werden könnte. Vielmehr bestimmt sich der wirtschaftliche Wert der Leistung dann nach dem von den Vertragsparteien vereinbarten Preis unter Berücksichtigung der für die Parteien des fraglichen Geschäfts maßgeblichen preisbildenden Faktoren. Nur die Parteien sind dann die Marktteilnehmer; sie bestimmen die preisbildenden Faktoren und die Bewertungsmaßstäbe. Lediglich dann, wenn die vertraglichen Vereinbarungen keine sicheren Anhaltspunkte für die Preisbildung bieten, sind allgemeine anerkannte betriebswirtschaftliche Bewertungsmaßstäbe zur Bestimmung des Wertes eines Unternehmens im Strafverfahren heranzuziehen (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2003 - 5 StR 524/02 - wistra 2003, 457; BGH, Beschl. v. 14.7.2010 - 1 StR 245/09). Für privatärztliche Leistungen etwa, für die es weder einen Verkehrswert noch einen (objektiven) Markt oder einen von den Vertragsparteien frei zu vereinbarenden Preis gibt, bestimmen die materiell-rechtlichen Normen zur Abrechenbarkeit der Leistung, namentlich der GOÄ, zugleich deren wirtschaftlichen Wert (BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, die in gleicher Weise für das Merkmal des Vermögensschadens nach § 263 Abs. 1 StGB relevant ist, ist es im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG erforderlich, eigenständige Feststellungen zum Vorliegen des Vermögensschadens zu treffen, um so dieses Tatbestandsmerkmal von den übrigen Tatbestandsmerkmalen des § 263 Abs. 1 StGB sowie die Fälle des versuchten von denen des vollendeten Betruges hinreichend deutlich abzugrenzen. Nur so lässt sich auch eine tragfähige Aussage zur Stoffgleichheit zwischen der vom Opfer erlittenen Vermögenseinbuße und dem vom Täter erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil treffen. Von einfach gelagerten und eindeutigen Fallgestaltungen abgesehen bedeutet dies, dass der Schaden der Höhe nach zu beziffern und seine Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darzulegen ist (BVerfG, Beschl. v. 23.6.2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. - BVerfGE 126, 170, 211 f.; BVerfGE 130, 1, 47; BGH, Beschl. v. 6.6.2011 - 3 StR 115/11; BGH, Beschl. v. 4.6.2013 - 2 StR 59/13). Eine bloße unterlassene Vermögensmehrung ist kein Schaden im Sinne des Betrugstatbestandes (vgl. BGH, Beschl. v. 9.6.2004 – 5 StR 136/04 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 64; BGH, Beschl. v. 17.7.2012 - 4 StR 223/12 betr. Unterscheidung und Schadensberechnung für verschreibungspflichtige und nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel). Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines gegenseitigen Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug), sind bei der für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Täuschenden und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (st. Rspr. vgl. BGH, Beschl. v. 14.4.2011 − 2 StR 616/10 - NStZ 2011, 638 Tz. 12; BGH, Urt. v. 14.8.2009 – 3 StR 552/08 - BGHSt 54, 69 Tz. 156; BGH, Beschl. v. 18.2.1999 – 5 StR 193/98 - BGHSt 45, 1, 4; BGH, Beschl. v. 18.7.1961 – 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 221; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; BGH, Urt. v. 21.4.2016 - 1 StR 456/15 Rn. 15; BGH, Beschl. v. 28.6.2017 - 4 StR 186/16 Rn. 9; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Tz. 160, 173). Ist der Getäuschte ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es für die Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr an, die über die vertraglich zu Grunde gelegte hinausgeht (vgl. BGH, Beschl. v. 14.4.2011 − 2 StR 616/10 - NStZ 2011, 638 Tz. 12; BGH, Beschl. v. 18.2.2009 – 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199 Tz. 12 f.; BGH, Beschl. v. 23.2.1982 – 5 StR 685/81 - BGHSt 30, 388, 389 f.; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; BGH, Beschl. v. 28.6.2017 - 4 StR 186/16 Rn. 9; Jaath in FS Dünnebier, S. 583, 591 f.). Auch ein nur drohender, ungewisser Vermögensabfluss kann einen Schaden darstellen, wenn der wirtschaftliche Wert des gefährdeten Vermögens bereits gesunken ist (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; vgl. Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 263 Tz. 40 ff.; Schuhr, ZStW 123 [2011], 517, 529 f.; Riemann, Vermögensgefährdung und Vermögensschaden, 1989, S. 7). Die bloße Möglichkeit eines Wertverlustes genügt dabei allerdings noch nicht. Auch dürfen die Verlustwahrscheinlichkeiten nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss bleibt. Zur Verhinderung einer tatbestandlichen Überdehnung und zur Wahrung des Charakters des Betrugstatbestandes als Erfolgsdelikt ist der Schaden daher der Höhe nach zu beziffern und nachvollziehbar darzulegen. Bestehen Unsicherheiten, kann ein Mindestschaden unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege einer tragfähigen Schätzung ermittelt werden (BVerfG, NStZ 2012, 496 Tz. 176; vgl. NStZ 2010, 626 Tz. 28; BGH, Urt. v. 14.8.2009 – 3 StR 552/08 - BGHSt 54, 69 Tz. 163; BGH, Beschl. v. 18.2.2009 – 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199 Tz. 13; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Tz. 165 mwN; Kraatz, JR 2012, 329, 332 ff.). Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung des Schadens eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, NStZ 2012, 496 Tz. 176; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; vgl. auch Saliger, JZ 2012, 723, 727 f.). |
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50.2 |
| Für den inneren Tatbestand der Schädigung genügt bedingter Vorsatz (vgl. BGH, Urt. v. 18.1.2001 - 4 StR 315/00 - NJW 2001, 981; siehe zur inneren Tatseite unten --> Rdn. 70 ff.). | |
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50.3 |
| Maßgeblich
ist der Zeitpunkt der
Vermögensverfügung,
also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und
unmittelbar nach der Verfügung (vgl. BGH, Urt.
v. 6.4.1954 -
5 StR 74/54 - BGHSt 6, 115, 116; BGH, Beschl. v. 16.7.1970 - 4 StR
505/69 - BGHSt 23,
300,
303; BGH, Beschl. v. 23.2.1982 - 5 StR 685/81 - BGHSt 30, 388 f.; BGH,
Urt. v. 2.6.1993 - 2 StR 144/93 - wistra 1993, 265;
BGH,
Beschl. v. 9.2.1995 - 4 StR 662/94 - wistra 1995,
222; BGH,
Urt. v. 4.3.1999 - 5 StR 355/98 - NStZ
1999, 353, 354; BGH,
Beschl. v. 18.2.2009 - 1 StR 731/08-
BGHSt 53,
199, 201 - StV 2009, 242; BGH, Beschl. v. 14.4.2011 - 2 StR 616/10;
BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11; BGH, Beschl. v. 6.3.2012 - 4
StR 669/11 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 78 - StV 2012, 407; BGH, Beschl. v. 29.1.2013 - 2 StR 422/12;
BGH, Beschl. v. 20.5.2014 - 4 StR 143/14; BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR
437/15; BGH, Urt. v. 16.6.2016 - 1 StR 20/16 Rn. 33; Tiedemann in LK
6. Aufl.
§ 263 Rdn. 161). Spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich (Schadenswiedergutmachung), berühren den tatbestandlichen Schaden nicht (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.1999 - 5 StR 355/98; BGH, Beschl. v. 18.2.2009 - 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199 - StV 2009, 242; BGH, Beschl. v. 14.4.2011 – 2 StR 616/10; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11; BGH, Urt. v. 21.4.2016 - 1 StR 456/15 Rn. 15; BGH, Beschl. v. 28.6.2017 - 4 StR 186/16 Rn. 8). „Wie sich die Dinge später entwickeln, ist für die strafrechtliche Wertung ohne Belang“ (BGH, Beschl. v. 23.2.1982 - 5 StR 685/81 - BGHSt 30, 388, 389 f.; BGH, Urt. v. 21.4.2016 - 1 StR 456/15 Rn. 15). Dies hat nur noch für die Strafzumessung Bedeutung (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.2006 - 1 StR 379/05 - BGHSt 51, 10, 17 Rdn. 23; BGH, Beschl. v. 18.2.2009 - 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199 - StV 2009, 242; BGH, Urt. v. 21.4.2016 - 1 StR 456/15 Rn. 15; vgl. auch BGH, Beschl. v. 15.3.2011 - 1 StR 529/10 - NJW 2011, 1825). Die nachträglichen Leistungen eines Versicherers zugunsten des Geschädigten etwa sind für die Feststellung eines strafrechtlich relevanten Schadens bedeutungslos (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 263 Rn. 155; Gercke/Leimenstoll, MedR 2010, 695 Fn. 9). Eine Erstattung des vom Geschädigten bereits an den Angeklagten bezahlten Betrages durch die Versicherung führt lediglich zu einer (nachträglichen) Schadensverlagerung und entlastet den Angeklagten ebenso wenig, wie es einen Autodieb entlasten könnte, dass die Versicherung des Bestohlenen diesem den Schaden ersetzt (vgl. BGH, Beschl. v. 20.10.2010 - 1 StR 400/10; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11 betr. Krankenversicherung des betrogenen Patienten; SSW/Satzger, StGB, § 263 Rn. 152 f). Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages (Eingehungsbetrug) ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden; vgl. BGH, Urt. v. 14.8.2009 - 3 StR 552/08 - BGHSt 54, 69 ff.- NJW 2009, 3448 ff.; BGH, Beschl. v. 7.12.2010 - 3 StR 433/10; BGH, Beschl. v. 14.4.2011 - 2 StR 616/10; siehe dazu unten). Ein Vergleich der Vermögenslage vor und nach dem Vertragsabschluss ergibt, ob ein Vermögensschaden eingetreten ist. Dabei sind die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen zu vergleichen (Eingehungsschaden; st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 18.7.1961 – 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 221; BGH, Urt. v. 20.12.2012 – 4 StR 55/12 - BGHSt 58, 102, 111 f.; BGH, Beschl. v. 19.2.2014 – 5 StR 510/13 - wistra 2014, 270; BGH, Beschl. v. 28.4.2016 – 4 StR 317/15; BGH, Urt. v. 16.6.2016 - 1 StR 20/16 Rn. 34). Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Geschädigten (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt, bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31 - BGHSt 60, 1; BGH, Beschl. v. 14.4.2011 – 2 StR 616/10 - NStZ 2011, 638, 639; BGH, Beschl. v. 7.12.2010 – 3 StR 434/10 - StraFo 2011, 238; BGH, Urt. v. 16.6.2016 - 1 StR 20/16 Rn. 34). Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 7. Dezember 2011 (NStZ 2012, 496, 504 f.) ausgeführt, dass der Vermögensschaden – abgesehen von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen – der Höhe nach zu beziffern und in den Urteilsgründen nachvollziehbar darzulegen ist. Dabei können normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen. Mit dieser Entscheidung knüpft das Bundesverfassungsgericht an seine grundlegende Entscheidung zur Nachteilsbestimmung bei der Untreue (§ 266 StGB) an (BVerfGE 126, 177), in der näher dargelegt ist, wie – dort allerdings für den Fall einer pflichtwidrigen Kreditvergabe – die Schadensbewertung vorzunehmen ist (BGH, Urt. v. 20.3.2013 – 5 StR 344/12). Ein in Ersatzansprüchen und Prozesskosten bestehender Nachteil nach Aufdeckung des Betrugs ist nicht unmittelbar (BGH, Urt. v. 25.4.2006 - 1 StR 519/05 - BGHSt 51, 29, 33; BGH, Urt. v. 6.5.1986 - 4 StR 124/86 - NStZ 1986, 455, 456; Fischer StGB 56. Aufl. § 266 Rdn. 55). Er setzt nämlich mit der Aufdeckung der Tat einen Zwischenschritt voraus. Der für die Nachteilsfeststellung notwendige Gesamtvermögensvergleich hat aber auf der Grundlage des vom Täter verwirklichten Tatplans zu erfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2009 - 5 StR 394/08 - BGHSt 54, 44 - NJW 2008, 3173 betr. § 266 StGB). Maßgeblicher Vermögensschaden bei einem auf die Erlangung der nicht nur vorübergehenden Verfügungsmacht über eine Sache ist deren Wert im Zeitpunkt der Verfügung ist. Gelangt die Sache später - etwa auf Grund polizeilicher Ermittlungen - wieder an den Geschädigten zurück, ist dies lediglich eine Frage späterer Schadenswiedergutmachung (vgl. BGH, Beschl. v. 22.8.2001 - 3 StR 287/01 - wistra 2002, 21). |
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55 |
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55.1 |
| Bei
betrügerischen Warentermingeschäften besteht der
Vermögensschaden der Anleger in der Regel nicht in dem
gezahlten
Optionspreis; maßgeblich ist vielmehr die Differenz zwischen
dem
vereinbarten Kaufpreis und dem wirklichen Wert der Option, der sich aus
den Beschaffungskosten (plazierte Börsenprämie
zuzüglich
Brokerkommission) und der Provision eines seriösen
inländischen Maklers (marktüblich 20 %) zusammensetzt
(vgl.
BGH, Beschl. v. 28.6.1983 - 1 StR 576/82 - BGHSt 32, 22, 23 ff.; BGH,
Urt. v. 22.8.2001 - 3 StR 191/01 - BGHR StGB § 263
Abs. 1
Vermögensschaden
59 - NStZ-RR 2002, 84; BGH,
Beschl. v. 14.8.2003 - 3 StR 199/03 - wistra 2004,
32). Die gesamte Leistung des Tatopfers kann als Schaden anzusehen sein, wenn es die Gegenleistung nicht zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann. In Fällen der betrügerischen Vermittlung von Warenterminoptionsgeschäften hat der Bundesgerichtshof dies angenommen, wenn der Anleger über Eigenart und Risiko des Geschäftes derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte ("aliud"), die empfangene Gegenleistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist, etwa wenn ihm der Erwerb einer Option als wertbeständige Geldanlage vorgespiegelt wird (vgl. BGH, Urt. v. 8.7.1981 - 3 StR 457/80 - BGHSt 30, 177, 181; BGH, Beschl. v. 27.11.1991- 3 StR 157/91 - NJW 1992, 1709; BGH, Beschl. v. 14.8.2003 - 3 StR 199/03 - NJW 2003, 3644 - wistra 2004, 32; vgl. auch BGH, Beschl. v. 28.6.1983 – 1 StR 576/82 - BGHSt 32, 22, 23). Ein in dem Erlangten verkörperter Gegenwert bleibt hier regelmäßig außer Ansatz; er ist nur dann schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn das Tatopfer imstande ist, ihn ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Angeklagten zu realisieren (vgl. BGH, Beschl. v. 6.6.2000 - 1 StR 161/00 - NStZ-RR 2000, 331; BGH, Urt. v. 15.11.2001 - 1 StR 185/01 - BGHSt 47, 148, 154 - NJW 2002, 1211; BGH, Urt. v. 7.3.2006 - 1 StR 385/05). Ein wertloser, nicht durchsetzbarer Vergütungsanspruch gegen den Täter mindert den eingetretenen Vermögensschaden hingegen nicht (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.2001 - 3 StR 400/01; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 189 m.w.Nachw.). Gleiches gilt auch beim Vermögensschaden im Zusammenhang mit dem Betrug durch Fondsanlagen. Auch in diesen Fällen ist der betrugsrelevante Schaden nach der eingegangenen Verpflichtung der Anleger und den hierauf geleisteten Zahlungen zu bemessen (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.2006 - 1 StR 379/05 - BGHSt 51, 10 - wistra 2006, 259). siehe auch: Verleitung zu
Börsenspekulationsgeschäften, § 49
BörsG |
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55.2 |
| Bei den sogenannten Wiederanlagefällen veranlaßt der Täter bei den Geschädigten, die er zuvor zumeist unter Vorspiegelung irrealer Anlagegewinne zur Kapitalüberlassung veranlasst hat, auf fällige Zahlungen zu verzichten und ihr Kapital sowie die angeblich angelaufenen Zinsen erneut anzulegen. Hier liegt ein Betrugsschaden nur dann vor, wenn die Gläubiger wegen der erneuten Täuschung auf realistische Möglichkeiten zur Durchsetzung ihrer bisherigen Forderungen verzichtet haben. Andernfalls wird der schon zuvor entstandene Schaden nicht weiter vertieft (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschl. v. 21.4.1998 - 5 StR 79/98 - StV 2000, 498; BGH, Urt. v. 1.12.1992 - 1 StR 695/92; BGH, Beschl. v. 22.5.2001 - 5 StR 75/01 - wistra 2001, 463; BGH, Beschl. v. 25.7.2002 - 1 StR 192/02). | |
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55.3 |
| Hierbei täuscht der Täter von der Zwangsversteigerung betroffenen Personen vor, gegen Leistung von Einmalzahlungen und monatlichen Ratenzahlungen deren Grundstücke zu ersteigern oder ersteigern zu lassen und ihnen nach mehreren Jahren das Eigentum wieder zu verschaffen (vgl. BGH, Beschl. v. 2.7.2009 - 3 StR 131/09 - NStZ 2010, 146). | |
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55.4 |
| Zwar
stellt nach überwiegender Ansicht die Arbeitskraft eines
Menschen als solche, das heißt seine
Fähigkeit,
durch den
Einsatz geistiger oder körperlicher Kräfte Leistungen
von
wirtschaftlichem Wert zu erbringen, noch keinen
Vermögensbestandteil dar (vgl. hierzu Lackner in LK 10. Aufl.
§ 263 Rdnr. 140; Cramer in Schönke/Schröder
StGB 25.
Aufl. § 263 Rdnr. 96; Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl.
§
263 Rdnr. 27 a.E.; Otto Jura 1993, 424, 427; Heinrich GA 1997, 24, 25).
Jedoch kann die Möglichkeit, die eigene Arbeitskraft zur
Erbringung von Dienstleistungen einzusetzen, zum Vermögen im
Sinne
des § 263 StGB gehören, wenn solche Leistungen
üblicher
Weise nur gegen Entgelt erbracht werden (RGSt 68, 379, 380; BGH,
Beschl. v. 28.4.1987 - 5 StR 566/86 - BGHR StGB
§ 263 Abs. 1 Vermögen 1; BGH, Urt. v. 18.9.1997
- 5 StR 331/97 - NStZ 1998, 85; BGH,
Urt. v. 18.1.2001 - 4
StR
315/00 - NJW 2001, 981 betr.
durch Betrug erlangte Arbeitsleistung; BGH, Beschl. v.
25.1.2012 - 1 StR 45/11). Dies
ist insbesondere dann der Fall, wenn die Erbringung der
persönlichen Arbeitsleistung Gegenstand einer (entgeltlichen)
Vertragsbeziehung, in aller Regel eines Dienst-, Arbeits- oder
Werkvertrages, zwischen Täter und Opfer ist (vgl. Cramer in
Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 263 Rdnr.
96; Heinrich
GA 1997, 24, S. 28 f). Täuscht der Täter in einem
solchen
Fall bei Abschluß des Vertrages über seine
Fähigkeit,
die vereinbarte Vergütung zu zahlen, so gelten die allgemeinen
Regeln über den Eingehungsbetrug (BGH,
Urt. v. 18.1.2001 - 4
StR
315/00 - NJW 2001, 981). Der Vermögensschaden des Opfers ist darin begründet, daß es nunmehr über seine Arbeitskraft - sei es unmittelbar, sei es in Form des Abschlusses von Dienstverträgen - nicht mehr frei zu eigenem Nutzen verfügen kann (RGSt 68, 380). Hierbei ist es unbeachtlich, ob der Betroffene die Möglichkeit gehabt hätte, seine Arbeitskraft anderweitig gewinnbringend einzusetzen (RGSt 68, 380; ebenso Cramer in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 263 Rdnr. 96 a.E., Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdnr. 140; a.A. Kohlrausch/Lange StGB 43. Aufl. § 263 Anm. V 2 d). Denn mit dem Abschluß eines Vertrages, der die Erbringung von Arbeiten gegen Vergütung zum Inhalt hat, wird die persönliche Arbeitsleistung zum Gegenstand einer vermögensrechtlichen Beziehung und damit zu einem Bestandteil des Vermögens des zur Dienstleistung Verpflichteten. Stellt er seine Arbeitskraft ohne Aussicht auf vertragsgemäße Entlohnung zur Verfügung, so ist sein Vermögen um den Wert seiner Arbeitsleistung vermindert (vgl. BGH, Urt. v. 18.1.2001 - 4 StR 315/00 - NJW 2001, 981; vgl. auch BGH, Urt. v. 18.9.1997 - 5 StR 331/97 - NStZ 1998, 85). Indes wird gesetzeswidrigen Handlungen (vgl. BGH, Beschl. v. 2.5.2001 - 2 StR 128/01; BGH, Beschl. v. 27.11.2008 - 2 StR 421/08) oder Leistungen, die verboten sind oder unsittlichen Zwecken dienen (vgl. BGH, Beschl. v. 28.4.1987 - 5 StR 566/86; BGH, Beschl. v. 20.12.1988 - 1 StR 654/88), mögen sie auch „üblicherweise“ nur gegen Entgelt (z.B. „Killerlohn“) erbracht werden, kein Vermögenswert zuerkannt, da sich das Strafrecht ansonsten in Widerspruch zur übrigen Rechtsordnung setzen würde, wenn es im Rahmen des Betrugstatbestandes nichtigen - weil gesetzeswidrigen - Ansprüchen Schutz gewährte (BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11; vgl. auch Eckstein JZ 2012, 101, 104). Es entspricht einem allgemeinen Rechtsgedanken, wirtschaftliche Vorteile aus rechtsmissbräuchlichen Gestaltungen zu versagen (vgl. z.B. §§ 814, 817 S. 2 BGB, §§ 41, 42 AO); in Verbotenes Investiertes soll unwiederbringlich verloren sein (vgl. BT-Drucks. 11/1134, S.12 zum Verfall). Ebenso wird einer Arbeitsleistung ein wirtschaftlicher Wert abgesprochen, wenn Gesetz oder Verwaltungsvorschriften einer zu deren Entlohnung führenden Anstellung entgegenstanden, selbst wenn fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbracht wurden (BGH, Beschl. v. 18.2.1999 - 5 StR 193/98 mwN). Im Übrigen ist auch zur Frage der Rechtswidrigkeit des erlangten Vermögensvorteils allein das materiell-rechtliche Bestehen eines Anspruchs maßgeblich (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.1981 - 2 StR 586/81; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11; BayObLG, Beschl. v. 29.6.1994 - 2St RR 118/94). |
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55.5 |
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Eingehungsbetrug werden Fallgestaltungen bezeichnet, in denen bereits
der Abschluss eines gegenseitigen Vertrags und nicht erst die auf
Grundlage des Vertrags erfolgende Leistungserbringung zu einem
Vermögensschaden führt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 - 2
BvR 2500/09 und 2 BvR 1857/10; BGHSt 16, 220 <221>; 23,
300
<302>; 30, 388 <389 f.>; 32, 211
<212 f.>; 45, 1
<4>; Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 263 Rn. 176). Dies
ist
nach herrschender Auffassung durch den Vergleich der Werte der
gegenläufigen Ansprüche festzustellen. Ein
Vermögensschaden und damit ein vollendeter Betrug bereits zum
Zeitpunkt des Vertragsschlusses liege vor, wenn der erlangte Anspruch
weniger wert sei als die übernommene Verpflichtung (vgl. BGHSt 16,
220 <221>; 30, 388 <389 f.>; 45, 1
<4>; 51, 165
<174>; Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 28.
Aufl. 2010, § 263 Rn. 128 ff.). Dabei wird der
Vermögensschaden teilweise als schadensgleiche konkrete
Vermögensgefährdung beschrieben (vgl. BGHSt 23, 300
<303>; 32, 211 <212 f.>; Dannecker, in:
Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2011, §
263 StGB Rn. 99, 101; Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 263 Rn.
164, 176; Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 28.
Aufl. 2010, § 263 Rn. 127, 131 f.). Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug), gilt für die Schadensbestimmung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Gesamtsaldierung vorzunehmen ist. Dabei sind der Geldwert des gegen den Täuschenden erworbenen Anspruchs und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (BGH, Beschl. v. 18.7.1961 – 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 221; BGH, Urt. v. 20.12.2012 – 4 StR 55/12 Rn. 35 - BGHSt 58, 102, 111 f. ; BGH, Beschl. v. 14.4.2011 – 2 StR 616/10 - NStZ 2011, 638, 639; BGH, Urt. v. 20.3.2013 – 5 StR 344/12; BGH, Beschl. v. 19.2.2014 - 5 StR 510/13; vgl. auch BGH, Beschl. v. 24.3.2015 - 4 StR 463/14; BGH, Beschl. v. 28.4.2016 - 4 StR 317/15 Rn. 15; BGH, Beschl. v. 28.6.2017 - 4 StR 186/16 Rn. 8). Als Erfüllungsbetrug werden demgegenüber Fallgestaltungen bezeichnet, in denen erst die Abwicklung des Vertrags zu einem Vermögensschaden führt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 - 2 BvR 2500/09 und 2 BvR 1857/10; BGHSt 32, 211 <213>; BGH, Urteil vom 8. Januar 1992 - 2 StR 102/91 -, NJW 1992, S. 921 <923>; Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 263 Rn. 175, 177). Wird im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses über den Umfang einer nach dem Vertrag zu erbringenden Leistung getäuscht und wird daraufhin von dem Getäuschten in vermeintlicher Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen eine Leistung erbracht, auf die der Täuschende nach dem Vertragsinhalt keinen Anspruch hatte, so erleidet der Getäuschte in dieser Höhe einen Vermögensschaden (Erfüllungsbetrug; vgl. BGH, Urt. v. 21.12.1983 – 2 StR 566/83 - BGHSt 32, 211, 213; BGH, Beschl. v. 28.4.2016 - 4 StR 317/15 Rn. 15). Wenn bereits der Abschluss des gegenseitigen Vertrags zu einem Vermögensschaden führe, könne dieser durch die spätere Vertragsabwicklung vertieft werden; es liegt dann nur ein Fall des Betrugs vor (vgl. BGHSt 47, 160 <170 f.>; Dannecker, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2011, § 263 StGB Rn. 97, 104; Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 263 Rn. 159). Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages (Eingehungsbetrug) ergibt der Vergleich der Vermögenslage vor und nach Abschluss des Vertrages, ob ein Vermögensschaden eingetreten ist. Der Vergleich ist auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen. Zu vergleichen sind die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen. Wenn der Wert des Anspruchs auf die Leistung des Täuschenden hinter dem Wert der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten zurückbleibt, ist der Getäuschte geschädigt (vgl. BGH, Beschl. v. 18.7.1961 - 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 221; BGH, 12.6.1991 - 3 StR 155/91 - NStZ 1991, 488 betr. Sonderrabatt; BGH, Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 - wistra 2007, 102; BGH, Urt. v. 13.11.2007 - 3 StR 462/06 - wistra 2008, 149: betr. Disagio und Kommissionen; BGH, Urt. v. 14.8.2009 - 3 StR 552/08 - BGHSt 54, 69 ff. - NJW 2009, 3448 ff. betrügerischer Abschluss eines Lebensversicherungsvertrages; BGH, Beschl. v. 14.4.2011 - 2 StR 616/10; BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 1 StR 359/13 "Eingehungsschaden" bei betrügerischen Immobilienkaufverträgen). Entscheidend ist für die Tatbestandserfüllung beim (Eingehungs-)Betrug nämlich, dass der Verfügende aus dem Bestand seines Vermögens aufgrund der Täuschung mehr weggibt, als er zurückerhält (BGH, Beschl. v. 9.6.2004 - 5 StR 136/04 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 64 m.w.N.; BGH, Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 - wistra 2007, 102). Bereits bei Abschluss der Kaufverträge kann feststehen, dass dem Verkäufer wegen der fehlenden Zahlungsbereitschaft des Angeklagten mit dem Anspruch auf Bezahlung kein wirtschaftlich gleichwertiges Äquivalent für die durch die Vermögensverfügungen herbeigeführte Vermögensminderung zuwächst (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 437/15 Rn. 46; dazu Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 176 mwN; vgl. auch Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB Rn. 224). Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollem wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird (BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 1 StR 359/13; BGH, Beschl. v. 14.4.2011 – 2 StR 616/1 - NStZ 2011, 638; BGH, Beschl. v. 7.12.2010 – 3 StR 434/10 - StraFo 2011, 238; vgl. auch BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 435/15). Die regelmäßig als Hingabe erfüllungshalber zu verstehende Begebung eines Schecks führt erst bei Einlösung zur Befriedigung (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 435/15; BGH, Urt. v. 29.3.2007 – III ZR 68/06 - NJW-RR 2007, 1118 f.; Buck-Heeb in Ermann, BGB, 14. Aufl., § 364 Rn. 10 jeweils mwN). Daran fehlt es mangels Deckung der begebenen Verrechnungsschecks (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 435/15). Die Bewertung des Vermögens und des Vermögensschadens erfolgt nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80 - BGHSt 57, 95, 115; BGH, Urt. v. 8.10.2014 – 1 StR 359/13 Rn. 32 - BGHSt 60, 1, 10; BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 435/15 Rn. 29). Die Vorschrift des § 263 StGB schützt dabei weder das bloße Affektionsinteresse noch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1994 – 4 StR 331/94 - NStZ 1995, 134; Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 2; Zieschang in Park, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., § 263 StGB Rn. 61; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 146), noch die Wahrheit im Geschäftsverkehr (vgl. BGH, Beschl. v. 6.9.2000 – 3 StR 326/00 - NStZ-RR 2001, 41; Fischer, aaO), sondern allein das Vermögen. Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung des Schadens zwar eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 - 2 BvR 1857/10, Rn. 176 - NStZ 2012, 496, 504; BGH, Beschl. v. 2.7.2014 – 5 StR 182/14 - NStZ 2014, 517; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75 - BGHSt 57, 95, 114; BGH, Beschl. v. 14.4.2011 – 1 StR 458/10 - wistra 2011, 335; BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 1 StR 359/13). Einseitige subjektive Werteinschätzungen durch den irrtumsbedingt Verfügenden sind für die Bestimmung des Wertes des strafrechtlichen geschützten Vermögens und damit auch für die Bemessung des Vermögensschadens ohne Bedeutung (st. Rspr.; siehe nur BGH, Beschl. v. 16.8.1961 – 4 StR 166/61 - BGHSt 16, 321, 325; BGH, Urt. v. 8.10.2014 – 1 StR 359/13 - BGHSt 60, 1, 10 f. Rn. 33 mwN; BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 435/15 Rn. 29). Dementsprechend sind Leistung und Gegenleistung zunächst nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu vergleichen (BGH, Beschl. v. 25.1.2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80 - BGHSt 57, 95, 115; BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 435/15 Rn. 29; vgl. auch Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 109; Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 163). Ergibt sich danach ein Wertgefälle zum Nachteil des durch die Täuschung Betroffenen, weil er etwa gegen Bezahlung des vollen Kaufpreises eine minderwertige Ware erhält, so liegt ein Vermögensschaden vor (BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 1 StR 359/13 betr. Verkehrswert von Wohnungen ggü. Kaufpreis der Wohnungen (unter Berücksichtigung von Kick-Back-Zahlungen); Perron, aaO; zum „Gleichklang“ der Schadensberechnung von Betrug und Untreue vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 121 - NJW 2010, 3209, 3216 sowie BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 - 2 BvR 1857/10, Rn. 175 - NStZ 2013, 496, 504). Auf die subjektive Einschätzung, ob der irrtumsbedingt Verfügende sich geschädigt fühlt, kommt es ebensowenig an (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80 - BGHSt 57, 95) wie auf die Frage, wie hoch der Verfügende subjektiv den Wert der Gegenleistung taxiert (st. Rspr. seit BGH, Beschl. v. 16.8.1961 – 4 StR 166/61 - BGHSt 16, 321, 325; vgl. auch BGH, Urt. v. 13.11.2007 – 3 StR 462/06 - wistra 2008, 149; BGH, Urt. v. 20.12.2012 – 4 StR 55/12 - BGHSt 58, 102, 111 f. mwN; vgl. auch Albrecht, NStZ 2014, 17). Unter Beachtung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Dezember 2011 (BVerfGE 130, 1) bedarf es im Falle eines Eingehungsbetrugs einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung des täuschungsbedingten Vermögensschadens. Da speziell beim Eingehungsbetrug die Schadenshöhe entscheidend von der Wahrscheinlichkeit und vom Risiko eines zukünftigen Verlustes abhängt, setzt die Bestimmung eines (Mindest-)Schadens voraus, dass die Verlustwahrscheinlichkeit tragfähig eingeschätzt wird (vgl. BVerfGE aaO, S. 48 f.). Denn ist aufgrund der fehlenden Bonität des Schuldners und nicht ausreichender Sicherheiten konkret erkennbar, dass mit einem (teilweisen) Forderungsausfall zu rechnen ist, müssen gegebenenfalls Korrekturen – etwa entsprechend banküblicher Bewertungsansätze für Wertberichtigungen – vorgenommen werden, die ihrerseits ungeachtet der praktischen Schwierigkeiten ihrer Ermittlung auch im Rahmen der Schadensberechnung zugrunde gelegt werden können, ohne dass es auf den tatsächlichen Verlauf des Darlehensverhältnisses (noch) ankommt (BGH, Beschl. v. 2.9.2015 - 5 StR 314/15; vgl. auch BGH, Beschl. v. 13.4.2012 – 5 StR 442/11 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 76; BGH, Beschl. v. 4.2.2014 – 3 StR 347/13 - StraFo 2014, 166; BGH, Beschl. v. 20.5.2014 – 4 StR 143/14 - wistra 2014, 349). Aufwendungen bei Vertragsschluss, die ohne diesen nicht entstanden wären, vermögen einen Vermögensschaden im Sinne von § 263 StGB nicht zu begründen (vgl. BGH, Beschl. v. 12.1.2011 - 2 StR 433/10). Für die Feststellung eines Vermögensschadens ist allerdings eine Gesamtsaldierung vorzunehmen; es sind sämtliche durch die täuschungsbedingte Verfügung bewirkten Vermögensveränderungen zu vergleichen (BGH, Beschl. v. 18.2.1999 - 5 StR 193/98 - BGHSt 45, 1, 4; BGH, Urt. v. 13.11.2007 - 3 StR 462/06 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 70). Maßgeblich kommt es auf den Vermögensstand des Opfers vor und nach dem Vertragsschluss an, wobei insbesondere auch die aus der Vereinbarung erwachsenen Sicherungen miteinzubeziehen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 9.8.2005 - 5 StR 67/05 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 67; BGH, Beschl. v. 5.3.2009 - 3 StR 559/08 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 71; BGH, Beschl. v. 26.11.2009 - 5 StR 91/09 - NStZ-RR 2010, 109 betr. Eingehungsbetrug im Zusammenhang mit sog. Umsatzsteuerkarussellgeschäften). Zu vergleichen sind demnach die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten (BGH, Urt. v. 13.11.2007 - 3 StR 462/06 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 70; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263 Rn. 176). Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt, bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird. An dem Erfordernis, dass der Vermögensschaden unmittelbare Folge der Vermögensverfügung und der erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil wiederum unmittelbare Folge des Vermögensschadens sein muss, fehlt es etwa, wenn der Getäuschte dem Täter - entsprechend dessen Absicht - lediglich die tatsächliche Möglichkeit gibt, den Vermögensschaden durch weitere selbständige deliktische Handlungen herbeizuführen (vgl. BGH, Beschl. v. 7.12.2010 - 3 StR 433/10). War die verfügende Person zunächst durch Täuschung zu dem Abschluss eines Vertrages verleitet worden und erbringt diese später die versprochene Leistung, so bemisst sich die Höhe des Vermögensschadens nach deren vollem wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31 - BGHSt 60, 1; BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 437/15 Rn. 57; BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 435/15 Rn. 28 betr. vereinbarter Kaufpreis bei Fahrzeugverkauf - Eigentumsübertragung und Besitzüberlassung an PKW gegen Übergabe eines ungedeckten Schecks). Beispiel: Den Wert der jeweils erbrachten Leistung in Form der Überlassung des Besitzes an den bestellten Möbelstücken konnte das Landgericht rechtsfehlerfrei unter Zugrundelegung des jeweils vereinbarten Kaufpreises bestimmen. Aus der nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten vorzunehmenden Schadensbestimmung folgt, den Wert der erbrachten Leistung und – soweit erbracht – den der Gegenleistung nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu bestimmen (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 437/15 Rn. 57; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 – 1 StR 45/11 - BGHSt 57, 95, 115; BGH, Urt. v. 8.10.2014 – 1 StR 359/13 Rn. 33 mwN - BGHSt 60, 1; BGH, Urt. v. 19.11.2015 – 4 StR 115/15 Rn. 30 mwN). Indes ist zu beachten, dass für die Tatbestandsverwirklichung nur die Vermögenseinbußen relevant sind, auf die spiegelbildlich die Absicht des Täters gerichtet ist, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen; weitergehende Vermögensnachteile, die der Geschädigte aufgrund der irrtumsbedingten Vermögensverfügung erleidet, sind allenfalls verschuldete Tatauswirkungen im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB (vgl. BGH, Beschl. v. 7.12.2010 - 3 StR 433/10). Ein Eingehungsbetrug zu Lasten einzelner Subunternehmer kann nicht ohne weiteres angenommen werden, wenn die Zahlungsverpflichtungen gegenüber den Subunternehmern durch entsprechende Zahlungsansprüche gegen die jeweiligen Bauherren wirtschaftlich abgedeckt waren (vgl. BGH, Urt. v. 29.5.1987 - 3 StR 242/86 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 5; BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318 - NJW 2002, 2480). In diesen Fällen könnte der Angeklagte, auch wenn er über kein wesentliches Vermögen verfügen sollte, jedenfalls von einer Deckung seiner Verbindlichkeiten durch den Anspruch gegenüber dem Bauherrn ausgehen. Etwas anderes wird nur dann gelten, wenn der Angeklagte jedenfalls zum Zeitpunkt des Abschlusses des Subunternehmervertrages die mangelnde Bonität des Bauherrn erkannt hat oder er trotz ausreichender Sicherung seiner Forderung gegen den Bauherrn zumindest damit rechnet, Zahlungen hierauf wegen einer Vielzahl anderer (vor allem titulierter) Verbindlichkeiten nicht mehr an den Subunternehmer weiterleiten zu können (vgl. BGH, Beschl. v. 24.3.1987 - 4 StR 73/87 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 1; BGH, Beschl. v. 7.10.1988 - 3 StR 244/88 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 5; BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318 - NJW 2002, 2480). Für die Beurteilung des Vermögenswertes von Leistung und Gegenleistung kommt es weder auf den von den Vertragsparteien vereinbarten Preis an (BGH, Beschl. v. 18.7.1961 - 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 224) noch darauf, wie hoch der Verfügende subjektiv ihren Wert taxiert (BGHSt 16, 321, 325). Entscheidend für den Vermögenswert von Leistung und Gegenleistung ist vielmehr das vernünftige Urteil eines objektiven Dritten (BGH, Beschl. v. 18.7.1961 - 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 222; BGH, Beschl. v. 16.8.1961 - 4 StR 166/61 - BGHSt 16, 321, 326; BGH, Urt. v. 13.11.2007 - 3 StR 462/06 - wistra 2008, 149: betr. Beurteilung aus der Sicht eines fiktiven "homo oeconomicus", der von allen persönlichen Vorlieben oder Vorurteilen des Verfügenden abstrahiert und nur den nackten Kapitalwert der beim Verfügenden jeweils vorhandenen Mittel registriert und bilanziert; BayObLG, Beschl. v. 26.3.1987 - RReg 5 St 14/87 - NJW 1987, 2452; OLG Hamm, Beschl. v. 2.6.1992 - 3 Ss 203/92 - NStZ 1992, 593; siehe auch oben Rdn. 50.1). Die Annahme eines vollendeten (Eingehungs-)Betrugs durch Abschluß des Vertrages scheidet unter Umständen schon aus, weil der Geschädigte zur Lieferung der von dem Angeklagten bestellten Ware nur Zug um Zug gegen Bezahlung verpflichtet war. In solchen Fällen liegt in dem Vertragsschluß regelmäßig noch keine schadensgleiche Vermögensgefährdung (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 18.9.1997 - 5 StR 331/97 - StV 1999, 24; BGH, Beschl. v. 12.6.2001 - 4 StR 402/00 - wistra 2001, 423 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 9.2.2005 - 4 StR 539/04 - wistra 2005, 222). Die dem Geschädigten entstandenen Vermögenseinbußen sind kein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB, wenn es insoweit an der erforderlichen Stoffgleichheit zwischen Schaden und angestrebtem Vermögensvorteil fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 18.9.1997 - 5 StR 331/97 - StV 1999, 24; BGH, Beschl. v. 9.12.1994 - 3 StR 433/94 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 46; BGH, Beschl. v. 9.2.2005 - 4 StR 539/04 - wistra 2005, 222). L E I T S A T Z Ein Vermögensschaden kann bei einem Eingehungsbetrug auch dann vorliegen, wenn - wie vom Täter gewollt - das Opfer vorleistet und damit eine Sicherung für die Realisierung des eigenen Anspruchs aufgibt (BGH, Beschl. v. 9.8.2005 - 5 StR 67/05 - Ls. - wistra 2006, 17). Nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B steht dem Werkunternehmer im Falle einer Kündigung durch den Auftraggeber die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zu. Da dieser Anspruch dem Auftragnehmer auch den zu erwartenden Gewinn aus dem Werkvertrag sichern soll, ist er für die Bestimmung des Betrugsschadens nicht geeignet, weil das bloße Ausbleiben einer Vermögensmehrung keinen Schaden im Sinne des § 263 StGB begründen kann (BGH, Beschl. v. 18.7.1961 - 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 223; BGH, Beschl. v. 2.12.1987 — 3 StR 375/87 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 8; BGH, Beschl. v. 9.6.2004 - 5 StR 136/04 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 64; BGH, Beschl. v. 9.8.2005 - 5 StR 67/05 - wistra 2006, 17). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht beim Eingehungsbetrug in Form des sog. Ausschreibungs- oder Submissionsbetrugs der Vermögensschaden in der Differenz zwischen der vertraglich vereinbarten Auftragssumme und dem Preis, der bei Beachtung der für das Auftragsvergabeverfahren geltenden Vorschriften erzielbar gewesen wäre (BGH, Urt. v. 12.12.1991 - 2 StR 102/91 - BGHSt 38, 186, 190 ff. - NJW 1992, 921; BGH, Beschl. v. 31.8.1994 - 2 StR 256/94 - NJW 1995, 737 - wistra 1994, 346, 347; BGH, Urt. v. 15.5.1997 - 1 StR 233/96 - NJW 1997, 3034, 3038 - wistra 1997, 336, 340; a.A. Cramer in Schönke/Schröder StGB § 263 Rdn. 137a m.w.N.); der erzielbare Preis ist der erzielte Preis abzüglich der absprachegemäß bedingten Preisaufschläge. Dabei sind Schmiergeldzahlungen und Ausgleichszahlungen (an die anderen an der Absprache beteiligten Unternehmer gezahlte Abstandssummen) nahezu zwingende Beweisanzeichen dafür, daß der ohne Preisabsprache erzielbare Preis den tatsächlich vereinbarten Preis unterschritten hätte. Nichts anderes gilt in den Fällen freihändiger Vergabe mit Angebotsanfragen. Auch hier umfaßt der Betrugsschaden die absprachebedingten Preisaufschläge. (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2001 - 1 StR 576/00 - BGHSt 47, 83 - NJW 2001, 3718). In den Fällen betrügerischer Eingehung von Lebensversicherungsverträgen kann der Schaden bei den getäuschten Versicherungsunternehmen nicht erst mit Auszahlung der jeweiligen Versicherungsleistung, sondern bereits mit Abschluss der Versicherungsverträge eintreten (BGH, Urt. v. 14.8.2009 - 3 StR 552/08 - NJW 2009, 3448 ff.; vgl. auch BGH, Urt. v. 26.3.1953 – 4 StR 574/52 - NJW 1953, 836 betr. Bejahung der Betrugsvollendung bei Vertragsschluss über die Lieferung von Feinkohle, bei dem der Angeklagte von Anfang an beabsichtigt hatte, lediglich minderwertigen Kohlenschlamm zu liefern; BGH, Beschl. v. 18.2.2009 - 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199 - NJW 2009, 2390 - StV 2009, 242 betr. betrügerisch veranlasstem Eingehen eines Risikogeschäfts, das mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr verbunden ist, dazu auch unten --> Risikogeschäfte). Die dem Tatplan entsprechende spätere Auszahlung der Versicherungssummen führt insoweit lediglich zu einer Schadensvertiefung und läßt den Eingehungs- zum Erfüllungsbetrug werden (vgl. BGH, Urt. v. 14.8.2009 - 3 StR 552/08 - BGHSt 54, 69 ff. - NJW 2009, 3448 ff.). Eine Schädigung der Käufer in Höhe des vollen von ihnen entrichteten Kaufpreises setzt voraus, dass sie im Gegenzug kein Eigentum an den Kraftfahrzeugen erlangten. Dazu, insbesondere zu den Voraussetzungen des § 932 Abs. 2 BGB unter besonderer Berücksichtigung des Gutglaubenserwerbs von Kraftfahrzeugen bei Vorlage unechter Zulassungsbescheinigungen (vgl. BGH, Beschl. v. 6.6.2011 - 3 StR 115/11; BGH, Urt. v. 23.5.1966 - VIII ZR 60/64 - BB 1966, 720 f.; OLG München, Urt. v. 26.5.2011 - 23 U 434/11; MünchKommBGB/Oechsler, 5. Aufl., § 932 Rn. 56). Zu dem Gesichtspunkt, dass bei den Käufern auch im Falle ihres gutgläubigen Eigentumserwerbs wegen des nicht unerheblichen Prozessrisikos jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der schadensgleichen Vermögensgefährdung ein Betrugsschaden eingetreten sei vgl. BGH, Urt. v. 8.5.1990 - 1 StR 52/90 - JR 1990, 517, 518; BGH, Beschl. v. 15.1.2003 - 5 StR 525/02 - wistra 2003, 230 f.; BGH, Beschl. v. 6.6.2011 - 3 StR 115/11; zu den Anforderungen an die Feststellungen s.o Rdn. 50.1. L E I T S A T Z Täuscht der Empfänger einer Sachleistung bei einem Eingehungsbetrug über seine Zahlungsbereitschaft, bedarf es für die Bemessung des Schadens regelmäßig keiner von dem ohne Wissens- und Willensmängel vereinbarten Preis abweichenden Bestimmung des Werts der Gegenleistung (BGH, Urt. v. 20.3.2013 – 5 StR 344/12 - Ls.). Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich nach Auffassung des 5. Senats nicht entnehmen, dass grundsätzlich bei betrügerischen Handlungen im Zusammenhang mit dem Abschluss von Austauschverträgen es der Bestimmung des „objektiven Werts“ des Vertragsgegenstands bedürfte. Abgesehen davon, dass dies mit einem nicht hinzunehmenden Aufwand verbunden und für Fälle der gängigen Betrugskriminalität auch kriminalpolitisch fragwürdig wäre, ist eine solche verobjektivierte Feststellung auch im Regelfall nicht veranlasst, zumal solche Wertbestimmungen häufig nur scheingenau sind, weil sie ihrerseits auf Rückschlüssen aus den Marktgegebenheiten beruhen. Grundsätzlich legen in einem von Angebot und Nachfrage bestimmten marktwirtschaftlichen System die Vertragsparteien den Wert des Gegenstandes fest. Diese intersubjektive Wertsetzung muss nicht deshalb in Frage gestellt werden, weil eine Partei sich bei Vertragsschluss bereits vorgenommen hat, die vertraglich übernommene Verpflichtung ganz oder teilweise nicht zu erfüllen. Deswegen hat dieser von den Parteien selbst – auf der Grundlage übereinstimmender, von Willens- und Wissensmängeln nicht beeinflusster Vorstellungen über Art und Güte des Vertragsgegenstandes – bestimmte Wert grundsätzlich auch die Basis der Schadensfeststellung im Rahmen des Betruges zu sein. Dies wird sämtliche Fallgestaltungen betreffen, in denen Leistung und Gegenleistung in keinem augenfälligen Missverhältnis zueinander stehen (BGH, Urt. v. 20.3.2013 – 5 StR 344/12; vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 18.7.1961 – 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 224). Ein betrugsbedingter Schaden liegt danach vor, wenn täuschungsbedingt die getäuschte Vertragspartei einen geringerwertigen Anspruch erhält, als sie nach den vertraglich vorausgesetzten Synallagma hätte beanspruchen können. Dies wird sich freilich regelmäßig durch einen Vergleich der vertraglich vorausgesetzten mit der täuschungsbedingt erlangten Leistung feststellen lassen. Der sich daraus ergebende Minderwert ist – gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe – zu beziffern (Saliger in: Matt/Renzikowski, StGB, 2013, § 263 Rn. 243). Insoweit besteht zwar nicht beim Schadensbegriff, wohl aber bei der Schadensbestimmung ein Unterschied zwischen den Straftatbeständen des Betruges (§ 263 StGB) und der Untreue (§ 266 StGB). Bei der Untreue muss bewertet werden, ob und inwieweit die pflichtwidrige Einzelhandlung zu einem Nachteil für das betreute Vermögen geführt hat. Dies kann nur in der Form eines auf objektiven Kriterien beruhenden Gesamtvermögensvergleichs erfolgen. Dagegen liegt beim Eingehungsbetrug regelmäßig eine Bewertung des Vertragsgegenstandes durch die Vertragsparteien vor. Hieran kann die Schadensbestimmung grundsätzlich anknüpfen, indem nur noch bewertet wird, inwieweit infolge der Täuschung das vertragliche Synallagma verschoben worden ist. Die Feststellung eines vom vereinbarten Preis abweichenden „objektiven Werts“ des Vertragsgegenstands ist hiermit nicht verbunden (BGH, Urt. v. 20.3.2013 – 5 StR 344/12). Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich nichts Abweichendes. Die vom Landgericht und sämtlichen Prozessbeteiligten in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. Juli 2010 (1 StR 245/09, NStZ 2010, 700) betrifft einen anderen Sachverhalt. Dort ging es um ein betrügerisch verkauftes Unternehmen, dessen Erwerb wirtschaftlich sinnlos war. Entsprechendes gilt auch für das Urteil vom 13. November 2007 (3 StR 462/06, NStZ 2008, 96) und für den Beschluss vom 18. Juli 1961 (1 StR 606/60, BGHSt 16, 220), denen eine objektive wertlose Leistung und das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft zugrunde lagen. Die Täuschungshandlung bezog sich dort jeweils auf den Kaufgegenstand, nicht auf die in einer Geldzahlung bestehende Gegenleistung. Ähnliches gilt für Geschäfte, die eine Risikobewertung beinhalten. Eine solche Fallkonstellation lag der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde (BVerfG, NStZ 2012, 496 – Lebensversicherung). Gleiches gilt für das Urteil des 4. Strafsenats vom 20. Dezember 2012 (4 StR 55/12 – Sportwetten) und den Senatsbeschluss vom 13. April 2012 (5 StR 442/11, NJW 2012, 2370 – Kreditbetrug). All diesen Fallgestaltungen ist gemeinsam, dass es dort um die Bewertung und Bezifferung des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts ging. Aber auch dies setzt nicht voraus, dass die vertragliche Preisgestaltung an sich einer Überprüfung nach objektiven Wertmaßstäben unterzogen werden müsste. Der Schaden bestimmt sich in diesen Fällen immer aus der Verschiebung des synallagmatischen Zusammenhangs zu Lasten des Getäuschten. Eine solche betragsmäßige Bestimmung wird dann in Abhängigkeit zu dem konkreten in Frage stehenden Risiko regelmäßig unter sach-verständiger Mithilfe vorgenommen werden (BGH, Urt. v. 20.3.2013 – 5 StR 344/12; vgl. zur Berechnung des Wettbetrugsschadens 4 StR 55/12, Rn. 40). Ob an der in dem – einen außergewöhnlichen Sachverhalt betreffenden – Urteil vom 20. März 2013 (5 StR 344/12, BGHSt 58, 205, 210) vertretenen Auffassung festzuhalten ist, wonach bei einem vom Empfänger einer Sachleistung durch Täuschung über seine Zahlungsbereitschaft begangenen Eingehungsbetrug, der von den Parteien – auf der Grundlage übereinstimmender, von Willens- und Wissensmängeln nicht beeinflusster Vorstellungen über Art und Güte des Vertragsgegenstandes – bestimmte Wert grundsätzlich auch die Basis der Schadensfeststellung zu sein habe (vgl. mit beachtlichen Argumenten kritisch Albrecht, NStZ 2014, 17, 19 f.; Dannecker, NZWiSt 2015, 173, 177 f.; Sinn, ZJS 2013, 625, 627 f.; Kölbel in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl., 5. Teil, 1. Kapitel Rn. 123; siehe auch BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1, 10 ff. Rn. 32 f., 37) hat der 5. Strafsenat in BGH, Beschl. v. 2.9.2015 - 5 StR 186/15 offen gelassen. |
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55.6 |
| Die
Darlehensgewährung ist ein Risikogeschäft. Der
betrugsbedingte Vermögensschaden ist deshalb bei diesen
Fallgestaltungen durch die Bewertung des täuschungsbedingten
Risikoungleichgewichts zu ermitteln, für dessen Berechnung
maßgeblich ist, ob und in welchem Umfang die das Darlehen
ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko trifft, als es
bestanden hätte, wenn die risikobestimmenden Faktoren vom
Täter zutreffend angegeben worden wären (BGH, Beschl. v.
4.2.2014 - 3 StR 347/13 betr.
Darlehen im Sinne von § 488 Abs. 1 BGB;
BGH, Beschl. v. 13.4.2012 - 5 StR 442/11 - BGHR StGB § 263 Abs. 1
Vermögensschaden 76 mwN; BGH, Urt. v. 26.11.2015 - 3 StR 247/15).
Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt (BGH, Beschl. v. 29.1.2013 - 2 StR 422/12 mwN; BGH, Beschl. v. 13.3.2013 - 2 StR 474/12; BGH, Beschl. v. 4.6.2013 - 2 StR 59/13; BGH, Beschl. v. 20.5.2014 - 4 StR 143/14; BGH, Urt. v. 26.11.2015 - 3 StR 247/15; BGH, Beschl. v. 14.7.2016 - 4 StR 362/15 Rn. 11). Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind (BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 437/15; BGH, Beschl. v. 4.6.2013 - 2 StR 59/13; BGH, Beschl. v. 29.1.2013 – 2 StR 422/12 - NStZ 2013, 711; BGH, Beschl. v. 14.7.2016 - 4 StR 362/15 Rn. 11; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB Rn. 235 f.; Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl., Kapitel 4 Rn. 87). Auch bei einer eingeschränkten oder fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und - ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann - mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (BGH, Beschl. v. 4.6.2013 - 2 StR 59/13; BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 437/15; vgl. insgesamt BGH, Beschl. v. 29.1.2013 - 2 StR 422/12 Rn. 15 mwN; BGH, Beschl. v. 20.5.2014 - 4 StR 143/14; BGH, Beschl. v. 14.7.2016 - 4 StR 362/15 Rn. 11; vgl. auch SSW-StGB/Satzger, 2. Aufl., § 263 Rn. 250). Ein Minderwert des Rückzahlungsanspruchs kann mithin durch den Wert hinreichend werthaltiger und liquider Sicherheiten kompensiert werden (vgl. BGH, Beschl. v. 17.8.2005 - 2 StR 6/05, NStZ-RR 2005, 374, 375; BGH, Beschl. v. 5.3.2009 - 3 StR 559/08 - NStZ-RR 2009, 206; BGH, Beschl. v. 20.5.2014 - 4 StR 143/14; BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 437/15 betr. im Grundbuch an zweiter Rangstelle eingetragene Grundschuld; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 133). Bei der Hingabe eines Darlehens ist der Rückzahlungsanspruch unter Umständen dann minderwertig, wenn es an einer Sicherheit fehlt, aus der sich der Gläubiger bei ausbleibender Rückzahlung ohne Schwierigkeiten, namentlich ohne Mitwirkung des Schuldners befriedigen kann. In der Täuschung über das Bestehen, den Wert oder die Verwertbarkeit einer vertraglich vereinbarten Sicherheit kann daher eine das Vermögen des Darlehensgebers schädigende Betrugshandlung liegen (BGH, Beschl. v. 5.5.2009 - 3 StR 475/08 - wistra 2009, 350). Beispiel: Der Angeklagte gab bei Abschluss der Darlehensverträge jeweils gegenüber den Banken vor, die finanzierten Fahrzeuge als Sicherheit zu übereignen, obwohl er bereits zu diesem Zeitpunkt vorhatte, diese zu exportieren und damit der Sicherungsnehmerin zu entziehen (vgl. BGH, Beschl. v. 5.5.2009 - 3 StR 475/08 - wistra 2009, 350). Der Umfang des Vermögensschadens ist durch einen umfassenden Vergleich der Vermögenslage des Geschädigten vor und nach der Verfügung festzustellen (vgl. zu den Einzelheiten beim Kreditbetrug Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 212 ff.; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 162 ff.). Daher liegt im Falle eines Kreditbetruges auch dann, wenn der Darlehensrückzahlungsanspruch infolge der Leistungsunfähigkeit des Darlehensnehmers wertlos ist, ein Vermögensschaden nicht vor, soweit dem Kreditgeber werthaltige Sicherheiten gegeben worden sind, die sein Ausfallrisiko abdecken und die er ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Schuldners und ohne Gefährdung durch ihn, sofort nach Fälligkeit realisieren kann (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.1999 - 5 StR 355/98 - NStZ 1999, 353, 354; BGH, v. 7.1.1986 - 1 StR 486/85 - NJW 1986, 1183). Als derartige Sicherheit kommt unter anderem eine Bürgschaft in Betracht (vgl. BGH GA 1966, 51; BGH, Beschl. v. 5.3.2009 - 3 StR 559/08 - wistra 2009, 236; Tiedemann aaO Rdn. 212; Cramer/Perron aaO Rdn. 162 a). Trotz Vorspiegelung einer Sicherheit entsteht daher kein Betrugsschaden, wenn der Rückzahlungsanspruch auch ohne die Sicherheit aufgrund der Vermögenslage des Darlehensnehmers oder sonstiger Umstände, die den Gläubiger vor der Beschädigung seines Vermögens schützen, wirtschaftlich sicher ist (BGH, Beschl. v. 5.5.2009 - 3 StR 475/08 - wistra 2009, 350; vgl. auch BGH, Beschl. v. 16.2.2000 - 1 StR 189/99 - NStZ 2000, 376 betr. eine Fallgestaltung, bei der der Rückzahlungsanspruch höchst unsicher und Deckungsgeschäfte unmöglich waren); für die Annahme des Schädigungsvorsatzes gilt dementsprechend das Erfordernis, dass der Täter im Zeitpunkt der Kreditgewährung die Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs im Vergleich zu dem erhaltenen Geldbetrag gekannt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 12.6.2001 - 4 StR 402/00 - NStZ-RR 2001, 328 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 5.5.2009 - 3 StR 475/08 - wistra 2009, 350). Nur die Verschlechterung oder Gefährdung der Beitreibung der Darlehensforderung, die durch die Täuschungshandlung des Angeklagten bedingt ist, darf für die Berechnung des Vermögensschadens im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB herangezogen werden. Dabei kann zur Feststellung eines hypothetischen Kausalverlaufes zu prüfen sein, ob der Darlehensgeber das Darlehen aus wichtigem Grund hätte kündigen und welchen Betrag er in diesem Falle hätte realisieren können (vgl. BGH, Beschl. v. 27.3.2003 - 5 StR 508/02 - wistra 2003, 343). siehe
auch nachstehend --> Risikogeschäfte
und --> VermögensgefährdungFalls sich ein Vermögensschaden nicht nachweisen läßt, kann zu prüfen sein, ob ein Kreditbetrug gemäß § 265b StGB gegeben ist. Eine Strafbarkeit nach § 265b StGB kommt auch in Betracht, wenn kein Vermögensschaden eingetreten ist. Allerdings verlangt § 265b Abs. 1 Satz 1 StGB, daß die Kreditgewährung für einen Betrieb oder ein Unternehmen erfolgt sein muß. Dies erfordert, daß bei wirtschaftlicher Betrachtung der Kreditnehmer ein solches Unternehmen (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 265b Rdn. 26) sein muß, das - nach der Legaldefinition des § 265b Abs. 3 Nr. 1 StGB - einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb hat (vgl. BGH, Beschl. v. 27.3.2003 - 5 StR 508/02 - wistra 2003, 343). siehe
auch: § 265b
StGB, Kreditbetrug Im Falle der Annahme eines Eingehungsbetrugs bedarf es einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der täuschungsbedingten Vermögensschäden. Da speziell beim Eingehungsbetrug die Schadenshöhe entscheidend von der Wahrscheinlichkeit und vom Risiko eines zukünftigen Verlusts abhängt, setzt die Bestimmung eines Mindestschadens voraus, dass die Verlustwahrscheinlichkeit tragfähig eingeschätzt wird (BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 - 2 BvR 2500/09 und 2 BvR 1857/10 - NJW 2012, 907 ff., 915 ff.; BGH, Beschl. v. 13.4.2012 - 5 StR 442/11; BGH, Urt. v. 26.11.2015 - 3 StR 247/15). Hierbei können die banküblichen Bewertungsansätze für WertberichtigungenAnwendung finden (vgl. § 253 Abs. 4; § 340f HGB; vgl. auch BGH, Beschl. v. 4.2.2014 - 3 StR 347/13; BGH, Urt. v. 26.11.2015 - 3 StR 247/15). Denn ist aufgrund der fehlenden Bonität des Schuldners und nicht ausreichender Sicherheiten konkret erkennbar, dass mit einem teilweisen Forderungsausfall zu rechnen ist, müssen entsprechende bilanzielle Korrekturen vorgenommen werden, die ihrerseits – ungeachtet der praktischen Schwierigkeiten ihrer Ermittlung – auch im Rahmen der Schadensberechnung zugrunde gelegt werden können (vgl. auch BVerfGE 126, 170, 226 ff.; BGH, Beschl. v. 13.4.2012 - 5 StR 442/11). Sofern eine genaue wertmäßige Bezifferung des dem Getäuschten zustehenden Gegenanspruchs nicht möglich ist, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den täuschungsbedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelssatzes zu schätzen; normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung von Schäden berücksichtigt werden, sofern sie die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 - 2 BvR 2500/09 u.a. - BVerfGE 130, 1, 48; BGH, Urt. v. 26.11.2015 - 3 StR 247/15). L E I T S A T Z Schadensberechnung bei täuschungsbedingt gewährtem Darlehen (BGH, Beschl. v. 13.4.2012 – 5 StR 442/11 - Ls). Die Darlehensgewährung ist ein Risikogeschäft. Der im Sinne des § 263 StGB relevante Vermögensschaden liegt deshalb bei diesen Fallgestaltungen immer in der Bewertung des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts (BGH, Beschl. v. 13.4.2012 - 5 StR 442/11; BGH, Beschl. v. 27.3.2003 – 5 StR 508/02 - StV 2003, 446; vgl. auch BGH, Urt. v. 15.12.2006 – 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165, 174 f.). So belegt etwa die Erwägung, ohne die Täuschungshandlung hätte die Bank den Darlehensbetrag nicht ausbezahlt, lediglich die Kausalität zwischen Irrtumserregung und Vermögensverfügung, nicht aber das Ausmaß des Vermögensschadens. Dieser ist vielmehr durch eine vergleichende Bewertung von eingegangener Verpflichtung und erlangtem Anspruch zu bestimmen, wobei der Vermögensschaden konkret zu beziffern ist (BVerfG NJW 2012, 907, 916). Deshalb hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an die vorzitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts verlangt, dass vom Tatgericht eine Bewertung des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts vorgenommen wird (BGH, Beschl. v. 13.4.2012 – 5 StR 442/11 - NJW 2012, 2370 Rn. 7 ff.; BGH, Beschl. v. 23.10.2012 - 5 StR 307/12). Für dessen Berechnung ist maßgeblich, ob und in welchem Umfang die das Darlehen ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko trifft, als es bestanden hätte, wenn die risikobestimmenden Faktoren zutreffend gewesen wären. Dann verschiebt sich zu ihren Lasten der synallagmatische Zusammenhang. So hätte die kreditgewährende Bank in Kenntnis dieser Umstände die von ihr verlangte Gegenleistung, die Zinshöhe des Darlehens, entsprechend angepasst oder weitergehende Sicherheiten verlangt. Nur in diesem Zusammenhang sind die bestellten Sicherheiten hier von Bedeutung. Deshalb hat die Rechtsprechung schon immer einen Vermögensschaden dann verneint, wenn der Rückzahlungsanspruch aufgrund der Vermögenslage des Darlehensnehmers oder sonstiger Umstände, die den Gläubiger vor einem Verlust seines Geldes schützen, wirtschaftlich gesichert ist (vgl. BGH, Beschl. v. 13.4.2012 - 5 StR 442/11; BGH, Beschl. v. 5.5.2009 – 3 StR 475/08 - wistra 2009, 350; BGH, Beschl. v. 12.7.2001 – 4 StR 402/00 - StV 2002, 133). Die Annahme eines (Gefährdungs-)Schadens und damit eines vollendeten Betruges auch im Zusammenhang mit einer Kreditvergabe verlangt nach neuerer Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, NJW 2012, 907, 916) die konkrete Feststellung eines Vermögensschadens, bezogen auf den Zeitpunkt der Darlehensauskehrung, wobei dieser Schaden in aller Regel der Höhe nach konkret zu beziffern ist und sich aus der Differenz zwischen der ausgekehrten Darlehenssumme und dem - nach bilanzrechtlichen Maßstäben zu bewertenden - tatsächlichen Wert des Rückzahlungsanspruches des Darlehensgebers zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also zum Zeitpunkt der Darlehensauszahlung, bestimmt (BGH, Beschl. v. 3.5.2012 - 2 StR 446/11; vgl. zum Kreditbetrug BGH, NStZ-RR 2005, 374 f.). Dabei ist davon auszugehen, dass die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs des Darlehensgebers durch die Bonität des Schuldners, gegebenenfalls aber auch durch die Güte einer eventuellen Sicherheit bestimmt ist. Ist der Darlehensnehmer von vornherein zahlungsunwillig oder zahlungsunfähig, ist der Wert des mit Abschluss des Darlehensvertrages entstandenen Rückzahlungsanspruches des Darlehensgebers mit Null zu bewerten, ein Schaden also in Höhe des versprochenen und ausgezahlten Darlehens entstanden. Besteht dagegen auch nur die Bereitschaft zu teilweiser Tilgung des Darlehensanspruches, kann nicht von einer völligen Wertlosigkeit des Rückzahlungsanspruchs ausgegangen werden (vgl. BGH, NStZ 2010, 329, 330; BGH, Beschl. v. 3.5.2012 - 2 StR 446/11). Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht (BGH, Urt. v. 13.8.2009 - 3 StR 576/08 - StV 2010, 78) und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind (vgl. BGH, Beschl. v. 17.8.2005 - 2 StR 6/05 - NStZ-RR 2005, 374; BGH, Beschl. v. 5.3.2009 - 3 StR 559/08 - NStZ-RR 2009, 206). Auch bei einer eingeschränkten oder fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und - ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann - mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (BGH, Beschl. v. 21.10.2008 - 3 StR 420/08 - NStZ 2009, 150). Ein Minderwert des Rückzahlungsanspruchs, etwa infolge einer Täuschung über die Bonität, kann mithin durch den Wert hinreichend werthaltiger und liquider Sicherheiten kompensiert werden (vgl.BGH, Beschl. v. 17.8.2005 - 2 StR 6/05 - NStZ-RR 2005, 374; BGH, Beschl. v. 5.3.2009 - 3 StR 559/08 - NStZ-RR 2009, 206; Fischer StGB 60. Aufl. § 263 Rn. 133). Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist dabei unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen (vgl. BGH, Beschl. v. 23.10.2012 - 5 StR 307/12 - wistra 2013, 20; BGH, Beschl. v. 13.4.2012 - 5 StR 442/11 - NStZ 2012, 698, 699; BGH, aaO, NStZ 2011, 638, 639; BGH, aaO, BGHSt 53, 198, 202 f.; BGH, Beschl. v. 20.5.2014 - 4 StR 143/14; BGH, Beschl. v. 14.7.2016 - 4 StR 362/15 Rn. 12). Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschl. v. 23.6.2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. - BVerfGE 126, 170, 229; BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 - 2 BvR 2500/09 u.a. - BVerfGE 130, 1, 47) ist er konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern. Die banküblichen Bewertungsansätze für Wertberichtigungen können hierbei Anwendung finden; denn ist aufgrund fehlender Bonität des Schuldners und nicht ausreichender Sicherheiten mit einem teilweisen Forderungsausfall zu rechnen, so müssen entsprechende bilanzielle Korrekturen vorgenommen werden (BGH, aaO, NStZ 2012, 698, 699; BGH, Beschl. v. 20.5.2014 - 4 StR 143/14). Sofern genaue Feststellungen zur Einschätzung dieses Ausfallrisikos nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den dadurch bedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen (BGH, Beschl. v. 29.1.2013 - 2 StR 422/12; BGH, Beschl. v. 20.5.2014 - 4 StR 143/14). Nur soweit jeweils ein täuschungsbedingter Minderwert des gesicherten Darlehensrückzahlungsanspruchs vorliegt, ist die Annahme eines Schadens - ohne dass es auf den tatsächlichen Verlauf des Darlehensverhältnisses (noch) ankommt (vgl. BGH, Beschl. v. 29.1.2013 - 2 StR 422/12 - NStZ 2013, 711; BGH, Beschl. v. 4.2.2014 - 3 StR 347/13 - StraFo 2014, 166) - gerechtfertigt (vgl. BGH, Beschl. v. 20.5.2014 - 4 StR 143/14). In Fällen, in denen aufgrund der Gesamtheit der getroffenen Feststellungen evident ist, dass dem Geschädigten schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein bezifferbarer Mindestschaden entstanden war, vermögen etwaige Mängel der Schadensbezifferung allein den Rechtsfolgenausspruch zu berühren (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.2015 - 3 StR 247/15 auch betr. Bewertung von Darlehenrückzahlungsansprüchen der Bank ggü. kreditunwürdigen Personen; BGH, Beschl. v. 4.2.2014 - 3 StR 347/13 - NStZ 2014, 457 mit krit. Anm. Becker, NStZ 2014, 458; vgl. insoweit auch BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 - 2 BvR 2500/09 u.a. - BVerfGE 130, 1, 47, wonach ein Schuldspruch wegen Betruges lediglich erfordert, dass eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Bezifferung des Schadens sicher möglich ist; siehe auch BGH, Beschl. v. 29.1.2013 - 2 StR 422/12 - NStZ 2013, 711, 712 f.; BGH, Beschl. v. 20.5.2014 - 4 StR 143/14 - wistra 2014, 349, 350; BGH, Beschl. v. 2.9.2015 - 5 StR 314/15 Rn. 24). vgl. BGH, Beschl. v. 23.10.2012 - 5 StR 307/12 zur Besonderheit, dass der Angeklagte auch hinsichtlich der Erfüllung des Darlehens Täuschungshandlungen begangen hat, indem er den Weiterverkauf der Autos der finanzierenden Bank erst verspätet mitgeteilt hat und so die eingenommenen Gelder länger einbehalten und für sich verwenden konnte. Dieses Vorgehen hatte der Angeklagte bei Abschluss der Finanzierungsgeschäfte beabsichtigt. Die hierdurch für die Bank bewirkte zusätzliche Risikoerhöhung durch die verspätete Mitteilung ist in die vorzunehmende Schadensbewertung einzubeziehen. vgl. BGH, Beschl. v. 13.4.2012 – 5 StR 442/11 - NJW 2012, 2370; BGH, Urt. v. 21.4.2016 - 1 StR 456/15 fiktive Vermögensbilanz; Raum in Wabnitz/Janovsky, 4. Aufl., Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, S. 282 zu den zu betrügerischen Kreditgeschäften entwickelten Grundsätzen, wonach der Schaden sich anhand des bilanziellen Wertberichtigungsbedarfs bestimmt. |
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55.7 |
| Ein Kraftfahrzeugbrief ist kein Traditionspapier (BGH, Urt. v. 8.5.1978 - VIII ZR 46/77 - NJW 1978, 1854). Zur Übertragung des Eigentums auf den Kunden bedarf es nicht der Übergabe des Kraftfahrzeugbriefes. Der Angeklagte benötigt den Kraftfahrzeugbrief nur, um seinen eigenen vertraglichen Verpflichtungen vollständig nachkommen zu können, zu denen auch die Übergabe des Kraftfahrzeugbriefes an den Käufer gehört (vgl. BGH, Beschl. v. 28.2.2007 - 2 StR 338/06 - wistra 2007, 257; hierzu Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 433 Rdn. 26 und § 952 Rdn. 7 m.w.N.). Der von dem Vorbehaltseigentümer dem Angeklagten täuschungsbedingt übersandte Kraftfahrzeugbrief dient nicht als Sicherheit dafür, dass der Angeklagte einem Dritten Eigentum nicht verschaffen kann, sondern dafür, dass er den erhaltenen Kaufpreis an den Vorbehaltseigentümer abführt. Der Kraftfahrzeugbrief hat daher für den bisherigen Eigentümer einen Vermögenswert, nämlich die Sicherung seiner Forderung gegenüber dem Angeklagten. Erreicht der Angeklagte die Herausgabe der Kraftfahrzeugbriefe, indem er jeweils die baldige Überweisung des durch Veräußerung der Motorräder erzielten Kaufpreises an den Vorbehaltseigentümer vortäuscht, obwohl er die Überweisungen nicht ausführen will und dies auch nicht tut, ist er durch seine Täuschungshandlung um diesen Vermögenswert bereichert (vgl. BGH, Beschl. v. 28.2.2007 - 2 StR 338/06 - wistra 2007, 257). | |
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55.8 |
| Der Wert von Bauleistungen kann entsprechend den unter Wettbewerbsbedingungen ersichtlich zu erzielenden Preisen in Höhe der erhaltenen Zahlungen festgesetzt und ein Nachteil in Höhe der Einbehalte angenommen werden (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.1991 - 2 StR 102/91 - BGHSt 38, 186, 190 f., 193; BGH, Urt. v. 11.7.2001 - 1 StR 576/00 - BGHSt 47, 83, 88; BGH, Beschl. v. 11.10.2004 - 5 StR 389/04 - wistra 2005, 28). Zum Vermögensschaden bei Betrug in Zusammenhang mit einer Ausschreibung vgl. BGH, Urt. v. 21.11.2000 - 1 StR 433/00 - wistra 2001, 103. | |
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55.9 |
| Maßgeblicher
Vermögensschaden ist bei einem auf die
Erlangung der nicht nur vorübergehenden
Verfügungsmacht
über eine Sache deren Wert im Zeitpunkt der
Verfügung.
Gelangt die Sache später - etwa auf Grund polizeilicher
Ermittlungen - wieder an den Geschädigten zurück, ist
dies
lediglich eine Frage späterer Schadenswiedergutmachung (vgl. BGH,
Beschl. v. 16.5.2002 - 3 StR 124/02). Auch der durch einen Diebstahl erlangte rechtswidrige Besitz gehört zu dem von § 263 StGB geschützten Vermögen (vgl. BGH, Beschl. v. 27.5.2008 - 4 StR 58/08 - StV 2009, 354; Fischer StGB 55. Aufl. § 263 Rdn. 64 m.w.N.). Es ist in der Rechtsprechung ferner anerkannt, daß derjenige einen Vermögensschaden erleidet, der eine Geldleistung im Rahmen eines verbotenen oder sittenwidrigen Geschäftes erbringt, ohne die vereinbarte Gegenleistung zu erhalten. Betrug ist daher auch möglich beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (vgl. BGH bei Holtz, MDR 1979, 806; BGH, Urt. v. 4.9.2001 - 1 StR 167/01 - NStZ 2002, 33; BGH, Beschl. v. 4.9.2001 - 1 StR 227/01; Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 263 Rdn. 29). Der vom Angeklagten für sich oder Dritte erstrebte Vermögensvorteil – da die Pkws an die Leasinggeber „zurückgelangen“ sollten – beschränkt sich auf die von seinem Vorsatz erfasste Nutzung. Ein etwaiger höherer Schaden des Leasinggebers kann dem Angeklagten aber strafschärfend angelastet werden, soweit es sich dabei um vorhersehbare verschuldete Auswirkungen der Tat gehandelt hat. Auf den bei einem von Anfang an beabsichtigten Verschieben oder Weiterverkauf der Fahrzeuge maßgeblichen Wert der Pkws bei Übergabe (vgl. BGH, Urt. v. 6.9.2006 – 5 StR 156/06 - wistra 2007, 18, 21; BGH, Beschl. v. 27.9.2007 – 5 StR 414/07 - wistra 2007, 457) darf dagegen – wegen der geplanten „Rückerlangung“ des Leasinggegenstandes – nicht abgestellt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 18.10.2011 - 4 StR 346/11). siehe zu § 263 StGB im Zusammenhang mit Leasingverträgen auch: BGH, Beschl. v. 14.12.2011 - 5 StR 465/11 |
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55.10 |
| L E I
T S A T Z 1. Beim betrügerisch
veranlassten
Eingehen
eines Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr
vertragsimmanenten
Verlustgefahr - ist zur Feststellung des Schadens auf den unmittelbar
mit der Vermögensverfügung des Geschädigten
eingetretenen Vermögensnachteil abzustellen. Allein hierauf
muss
sich das voluntative Element des Vorsatzes beim Täter
beziehen.
Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens kommt es insoweit nicht
an. 2. Der mit der Vermögensverfügung unmittelbar eingetretene Vermögensschaden ist durch das Verlustrisiko zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung bestimmt. Dies stellt hinsichtlich des Straftatbestands einen endgültigen Schaden dar und nicht nur eine (schadensgleiche) Vermögensgefährdung. Die Höhe des Vermögensnachteils zum Zeitpunkt der Verfügung ist nach wirtschaftlichen Maßstäben zu bewerten. Ist eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe nicht möglich, sind hierzu Mindestfeststellungen zu treffen. Dies kann durch Schätzung geschehen. Dem Tatrichter steht dabei ein Beurteilungsspielraum zu (BGH, Beschl. v. 18.2.2009 - 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199 - Ls. - StV 2009, 242; vgl. zu den Voraussetzungen und Kriterien zulässiger Schätzung auch BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148). Wird der gesamte Anlagebetrag als Schaden veranschlagt, bedarf dies näherer Erörterung, wenn die Anleger nach den getroffenen Feststellungen über die Absicherung ihrer Einlagen getäuscht wurden. Geht der Anleger bei einem Risikogeschäft täuschungsbedingt eine nicht mehr vertragsimmanente Verlustgefahr ein, sind das mit der Zahlung des Anlagebetrags eingegangene - aufgrund einer Täuschung und eines entsprechenden Irrtums überhöhte - Risiko und der dadurch verursachte Minderwert des im Synallagma Erlangten zu bewerten (BGH, Beschl. v. 18.2.2009 - 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199, 202 f.; BGH, Beschl. v. 27.3.2012 - 3 StR 447/11). Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug), sind bei der für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (siehe dazu oben Rdn. 55.5). Ist der Getäuschte ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es bei der Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr an, die über die vertraglich zugrunde gelegte hinausgeht. Ein drohender, ungewisser Vermögensabfluss stellt erst dann einen Schaden dar, wenn der wirtschaftliche Wert des gepfändeten Vermögens bereits gesunken ist. Dies ist der Fall, wenn der Geldwert des seitens des Getäuschten erworbenen Anspruchs infolge der Verlustgefahr geringer ist als derjenige der eingegangenen Verpflichtung. Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen und festzustellen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschl. v. 19.2.2014 – 5 StR 510/13 - NStZ 2014, 318, 319 ff.; BGH, Urt. v. 8.10.2014 – 1 StR 359/13 - BGHSt 60, 1, 9 f.; BGH, Urt. v. 20.12.2012 – 4 StR 55/12 - BGHSt 58, 102, 111 f.; BGH, Beschl. v. 18.2.2009 – 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199, 201 ff.; BGH, Beschl. v. 23.2.1982 – 5 StR 685/81 - BGHSt 30, 388, 389 f.; BGH, Beschl. v. 28.6.2017 - 4 StR 186/16 Rn. 9). Bei Abschluss eines Anlagegeschäfts liegt daher ein Vermögensschaden nach § 263 Abs. 1 StGB nur insoweit vor, als die vom Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig die aus der Geldanlage resultierenden Ansprüche einschließlich der zur Zeit des Vertragsschlusses gegebenen Gewinnmöglichkeiten übersteigt (vgl. BGH, Beschl. v. 23.2.1982 – 5 StR 685/81 - BGHSt 30, 388, 389 f; BGH, Beschl. v. 18.2.2009 – 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199, 201 ff.; BGH, Beschl. v. 19.2.2014 – 5 StR 510/13 - NStZ 2014, 318, 319 ff.; BGH, Beschl. v. 28.6.2017 - 4 StR 186/16 Rn. 9 betr. Wertlosigkeit der sich aus den Investmentverträgen ergebenen Gegenansprüche, weil tatsächlich keine Geldanlagen beabsichtigt waren). Zum für die Bestimmung des Vermögensschadens aufgrund einer Gesamtsaldierung maßgeblichen Zeitpunkt der Vermögensverfügung (näher BGH, Urt. v. 2.2.2016 – 1 StR 435/15 Rn. 20 [zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen] und 1 StR 437/15 Rn. 33 mwN) können die Rückzahlungsansprüche der Anleger als wirtschaftlich wertlos angesehen werden, wenn die Möglichkeit der Rückführung der vereinnahmten Gelder sowie ggf. der Auszahlung vertraglich versprochener Renditen ausschließlich von der zukünftigen Einnahme weiterer betrügerisch erlangter Gelder von Anlegern durch den Angeklagten abhing (vgl. BGH, Beschl. v. 2.3.2016 - 1 StR 433/15; BGH, Beschl. v. 18.2.2009 - 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199, 204 f. Rn. 18). Die späteren Entwicklungen in Gestalt von Rückzahlungen an die Anleger berühren den tatbestandlichen Schaden nicht (BGH, Beschl. v. 23.2.2012 – 1 StR 586/11 - NStZ 2013, 38, 39 Rn. 15; BGH, Beschl. v. 4.2.2014 – 3 StR 347/13 - NStZ 2014, 457 jeweils mwN; BGH, Beschl. v. 2.3.2016 - 1 StR 433/15). vgl. zur Fallgestaltung, bei der die Anleger über die Existenz des Anlagemodells getäuscht wurden (BGH, Beschl. v. 18.2.2009 - 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199, 204) oder etwas völlig anderes als beabsichtigt erwarben (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.2006 - 1 StR 379/05 - BGHSt 51, 10, 15 f.) L E I T S A T Z Zur Schadensfeststellung bei betrügerischer Kapitalerhöhung (BGH, Beschl. v. 14.4.2011 - 2 StR 616/10 - Ls.). Zu berücksichtigen ist beim Eingehen von Risikogeschäften auch eine täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr, die über die vertraglich zugrunde gelegte hinausgeht. Ein darin liegender Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bewerten (vgl. BGH, Beschl. v. 18.2.2009 - 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199, 202 f.; BGH, Beschl. v. 19.2.2014 - 5 StR 510/13; zur Frage der Entbehrlichkeit des Begriffs des Gefährdungsschadens vgl. Fischer StGB 58. Aufl. § 263 Rn. 157 f.). Ein nur drohender, ungewisser Vermögensabfluss stellt erst dann einen Schaden dar, wenn der wirtschaftliche Wert des gefährdeten Vermögens bereits gesunken ist (BGH, Urt. v. 20.12.2012 – 4 StR 55/12 - BGHSt 58, 102, 111 f.; BGH, Beschl. v. 18.2.2009 - 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199, 202 f.; BGH, Beschl. v. 19.2.2014 - 5 StR 510/13). Dies ist der Fall, wenn der Geldwert des seitens des Getäuschten erworbenen Anspruchs infolge der Verlustgefahr geringer ist als derjenige der eingegangenen Verpflichtung (vgl. BGH, Beschl. v. 19.2.2014 - 5 StR 510/13). Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschl. v. 23.6.2010 - 2 BvR 2559/08 - NJW 2010, 3209, 3220) ist dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern. Sofern genaue Feststellungen zur Einschätzung dieses Risikos nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den dadurch bedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen. Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird (BGH, Beschl. v. 7.12.2010 - 3 StR 434/10; BGH, Beschl. v. 14.4.2011 - 2 StR 616/10). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der an die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags anknüpfenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Anlagebetrug, nach der bei der Gesamtsaldierung auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen ist und die gesamte Leistung eines Anlegers als Schaden anzusehen sein kann, wenn er über Eigenart und Risiko des Geschäfts derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte („aliud“), die empfangene Leistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (vgl. BGH, Beschl. v. 28.6.1983 – 1 StR 576/82 - BGHSt 32, 22; BGH, Urt. v. 7.3.2006 – 1 StR 379/05 - BGHSt 51, 10; BGH, Beschl. v. 14.4.2011 – 1 StR 458/10 - wistra 2011, 335). Inwieweit diese Grundsätze angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170; 130, 1), wonach normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen dürfen (vgl. schon BGH, Beschl. v. 28.6.1983 – 1 StR 576/82 - BGHSt 32, 22, 23 f.), in Teilen einer Korrektur bedarf, hat der 5. Strafsenat offen gelassen (vgl. BGH, Beschl. v. 19.2.2014 - 5 StR 510/13). siehe zur Darlehensgewährungs als Risikogeschäft auch oben Rdn. 55.6 Zu einem Fall des hochspekulativen sog. Day Tradings vgl. etwa BGH, Beschl. v. 4.2.2016 - 4 StR 79/15 |
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55.10.1 |
| In
Fällen sog. Schneeball-Systeme,
bei denen Neu-Anlagen zumindest auch verwendet
werden, um früheren Anlegern angebliche Gewinne oder Zinsen
auszuzahlen, nimmt die Rechtsprechung ohne weitere Differenzierung auch
für die Erstanleger einen Schaden in Höhe des
gesamten
eingezahlten Kapitals an, da ihre Chance sich allein auf die Begehung
weiterer Straftaten stütze und ihre Gewinnerwartung daher von
vornherein wertlos sei (vgl. BGH,
Beschl. v. 18.2.2009 - 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199, 204 f.;
BGH, Beschl. v.
14.4.2011 - 2 StR 616/10; kritisch hierzu Fischer StGB 58. Aufl.
§
263 Rn. 130). Dem Schneeballsystem ist immanent, dass zunächst eine gewisse Chance auf Erhalt der versprochenen Gegenleistung besteht. Da jedoch alles vom weiteren Erfolg des Systems und vom Eingang weiterer betrügerisch erlangter Gelder abhängt, ist die hierauf basierende Aussicht auf Erfüllung der vom Täter eingegangenen Verpflichtung nicht, auch nicht teilweise, die versprochene Gegenleistung, sondern stellt von vornherein keinen wirtschaftlichen Wert dar (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2015 - 4 StR 115/15; BGH, Beschl. v. 18.2.2009 – 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199, 205 mwN). 
siehe auch oben Rdn. 55.2 -
Wiederanlagefälle |
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55.11 |
| Sind
die von den Zeugen tatsächlich erworbenen
Grundstücke
den vereinbarten Preis wert und bejaht das Tatgericht lediglich wegen
der Berücksichtigung
der individuellen Verhältnisse
der
Zeugen einen Vermögensschaden, weil diese die erworbenen
Immobilien nicht oder nicht in vollem Umfang zu dem vertraglich
vorausgesetzten Zweck gebrauchen und sie auch nicht in anderer
zumutbarer Weise verwenden können, namentlich nicht ohne
besondere
Schwierigkeiten wieder veräußern können
(BGH, Beschl. v. 18.7.1961 - 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220;
Lackner/Kühl, § 263 StGB, Rdn. 48a m.w.N.), reicht
hierfür die Feststellung, dass die
Grundstücke aufgrund
der geographischen Verhältnisse schlecht zu erreichen sind und
darüber hinaus nicht in die von der Angeklagten zu errichtende
Altersresidenz integriert sind nicht. Allein hieraus ergibt sich nicht,
dass diese Immobilien für den vertraglich vorausgesetzten
Gebrauch, nämlich zu Wohnzwecken, nicht oder nicht in vollem
Umfang brauchbar sind. Ließe man diese Feststellungen
genügen, würde der Betrug vom
Vermögensschädigungsdelikt zum Vergehen gegen die
Wahrheit im
Geschäftsverkehr umfunktioniert (vgl. BGH,
Beschl. v. 6.9.2000
- 3
StR 326/00 - NStZ-RR 2001, 41; siehe auch oben
"Baulandfälle"
und
nachstehend "Grundschulden"). An einem Vermögensschaden fehlt es, wenn die Gläubigerin mit der Buchgrundschuld über eine Sicherheit verfügt, die den Kreditbetrag einschließlich geschuldeter Zinsen voll abdeckt und die sie ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Angeklagten als Schuldner, sofort nach Fälligkeit realisieren kann (BGH, Urt. v. 2.6.1993 - 2 StR 144/93 - wistra 1993, 265; BGH, Beschl. v. 1.9.1994 - 1 StR 468/94 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 43; BGH, Beschl. v. 6.6.2000 - 1 StR 161/00 - wistra 2000, 350). Hinsichtlich der Werthaltigkeit der Sicherheit ist auf den Zeitpunkt der Vermögensverfügung abzustellen (BGH, Beschl. v. 6.6.2000 - 1 StR 161/00 - wistra 2000, 350; Lackner in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 216 m.w.Nachw.). |
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55.12 |
| Die
Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags ist von der
Rechtsprechung für Fallgestaltungen einer objektiven
Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung entwickelt worden (vgl.
BGH, Beschl. v. 2.7.2014 - 5 StR 182/14). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt die Annahme eines Vermögensschadens auch bei objektiv gleichwertigen Leistungen unter anderem dann in Betracht, wenn der Erwerber, der sich zum Abschluss eines Vertrags entschlossen hat, die versprochene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfang zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann (grundlegend BGH, Beschl. v. 16.8.1961 – 4 StR 166/61 - BGHSt 16, 321, 326; vgl. auch BGH, Urt. v. 24.2.1983 – 1 StR 550/82 - NJW 1983, 1917; BGH, Beschl. v. 9.3.1999 – 1 StR 50/99 - NStZ 1999, 555; BGH, Urt. v. 7.3.2006 – 1 StR 385/05 - NStZ-RR 2006, 206, 207; BGH, Urt. v. 5.3.2014 - 2 StR 616/12). Dasselbe gilt auch für Fälle der so genannten Unterschriftserschleichung, in denen der Getäuschte gar nicht weiß, dass er einen Vertrag abgeschlossen hat und vertragliche Verpflichtungen eingegangen ist (BGHSt 22, 88, 89; ebenso OLG Hamm, NJW 1969, 624, 625; 1778; OLG Frankfurt am Main, NStZ-RR 2002, 47, 49). Wer durch Täuschung zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrages veranlasst wird, erleidet einen Vermögensschaden jedenfalls dann, wenn die vertragliche Gegenleistung unter Beachtung der persönlichen Bedürfnisse für ihn praktisch und damit auch wirtschaftlich wertlos ist (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.2014 - 2 StR 616/12 betr. Internet-Abofalle; BGH, Beschl. v. 16.7.1970 – 4 StR 505/69 - BGHSt 23, 300, 304; BGH, Urt. v. 26.4.2001 – 4 StR 439/00 - BGHSt 47, 1, 8; BGH, Urt. v. 19.7.2001 – 4 StR 457/00 - wistra 2001, 386, 387; BGH, Beschl. v. 24.8.2011 – 2 StR 109/11 - ZWH 2012, 191, 192). Beispiel: Wird ein Verbraucher, der einmalig einen kostenlosen RoutenplanerService in Anspruch nehmen will, durch Täuschung zu einem „Abonnement“ über drei Monate in der Absicht verleitet, hierdurch ein Entgelt zu erlangen, liegt daher hierin ein auf einen Vermögensschaden gerichteter Betrugsversuch (vgl. auch OLG Frankfurt am Main, NJW 2011, 398, 403), ohne dass es darauf ankäme, ob das Abonnement (mit seinen Zusatzleistungen) möglicherweise nach objektiven Maßstäben seinen Preis wert war. Denn für die hier betroffenen und vom Angeklagten gezielt über den Abschluss eines Vertrags getäuschten Nutzer war diese Gegenleistung subjektiv sinnlos und daher wertlos, da im Internet jederzeit zahlreiche kostenlose Routenplaner verfügbar sind. Dies war dem Angeklagten auch bewusst; ebenso der Umstand, dass der Vermögensverlust für die Nutzer nicht dadurch kompensiert wurde, dass das erworbene „Abonnement“ ohne Weiteres und in zumutbarer Weise in Geld umzusetzen gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13). Einen Markt für die Veräußerung und den Erwerb kostenpflichtiger Routenplanerabonnements gibt es nicht. Der Vorsatz des Angeklagten war damit auf die Verursachung eines Vermögensschadens bei den getäuschten Nutzern gerichtet (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.2014 - 2 StR 616/12). Beispiel: Ein Vermögensschaden in Form des persönlichen Schadenseinschlags kann etwa vorliegen, wenn der Käufer eines Unternehmens deutlich erkennbar zum Ausdruck brachte, ein Wachstumsunternehmen erwerben zu wollen, um auf dem europäischen Festland Fuß zu fassen und es ihm bei seiner Kaufentscheidung für das erworbene Unternehmen entscheidend auf dessen steigende Umsatzentwicklung ankam. Waren dabei die von den Angeklagten mehrfach schriftlich als richtig zugesicherten, indes nach oben manipulierten Quartalszahlen ausschlaggebend für die Erwartung der Verantwortlichen der Käufer, dieses strategische Ziel erreichen zu können und sollten die Geschäftszahlen des zu übernehmenden Unternehmens gegenüber dem Finanzmarkt als Beleg für die Wachstumsstrategie dienen, liegt ein Vermögensschaden in Form des individuellen Schadenseinschlags nahe, wenn die Entscheidungsträger des Käufers im Falle der Kenntnis von den erfolgten Manipulationen an den Umsatzzahlen die Mehrheitsbeteiligung an dem Unternehmen „nicht etwa nur zu anderen Bedingungen, sondern gar nicht erworben“ hätte. Der Erwerb eines Unternehmens „mit manipulierten Bilanzen und kriminellen Vorstandsmitgliedern“ hätte sich insbesondere unter strategischen Gesichtspunkten als eine „völlig verfehlte Akquisitionspolitik“ dargestellt. Weil der Käufer somit gerade kein Wachstumsunternehmen erwarb, erlangte er nicht nur ein „minus“, sondern ein für sie unbrauchbares „aliud“ (vgl. BGH, Beschl. v. 14.7.2010 - 1 StR 245/09). Die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Vermögensschaden entstanden ist, bestimmt sich auch in Fällen sogenannten Anlagebetrugs grundsätzlich anhand der Differenz zwischen dem vereinbarten oder dem gezahlten Preis und dem nach allgemeinen Kriterien zu bestimmenden (Markt)Wert des Anlageobjekts (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1983 - 1 StR 550/82 - NStZ 1983, 313; BGH, Beschl. v. 14.4.2011 - 1 StR 458/10). An einem Schaden fehlt es, soweit die Vermögensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgeglichen wird. Bei der deshalb - wie stets - gebotenen Gesamtsaldierung ist jedoch auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen. Ist nach dem Urteil eines sachlichen Beurteilers eine (möglicherweise sogar objektiv gleichwertige) Gegenleistung des Täuschenden bei normativer Betrachtung unter Berücksichtigung der individuellen und wirtschaftlichen Bedürfnisse und Verhältnisse des Geschädigten sowie der von ihm verfolgten Zwecke subjektiv wertlos, begründet dies einen Vermögensschaden in voller Höhe des zur Erlangung der Gegenleistung aufgewandten (sog. persönlicher Schadenseinschlag, st. Rspr. seit BGH, Beschl. v. 16.8.1961 - 4 StR 166/61 - BGHSt 16, 321; vgl. auch BGH, Beschl. v. 29.6.2006 - 1 StR 245/09 - wistra 2010, 407; BGH, Beschl. v. 14.4.2011 - 1 StR 458/10; Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 178; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 121). Insofern kann als Schaden die gesamte Leistung des Tatopfers dann anzusehen sein, wenn ein Anleger über Eigenart und Risiko des Geschäftes derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte („aliud”), die empfangene Gegenleistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (BGH, Beschl. v. 28.6.1983 - 1 StR 576/82 - BGHSt 32, 22; BGH, Beschl. v. 14.7.2010 - 1 StR 245/09; BGH, Beschl. v. 14.4.2011 - 1 StR 458/10; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263 Rn. 127 mwN). Ob die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170; 130, 1), nach der normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen dürfen (vgl. schon BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 – 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22, 23), in Teilen einer Korrektur bedarf, hat der 5. Strafsenat offen gelassen (vgl. BGH, Beschl. v. 2.7.2014 - 5 StR 182/14; BGH, Beschl. v. 19.2.2014 – 5 StR 510/13 - NStZ 2014, 318).
siehe
zum persönlichen Schadenseinschlag auch oben Rdn. 55.1 "aliud"- betr. Vermögensnachteil und zur Prüfungsreihenfolge: § 266 StGB, Untreue, Rdn. 40.40 |
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55.15 |
| Bei
Austauschverhältnissen ist der gebotene
Vermögensvergleich aufgrund einer Saldierung von Leistung und
Gegenleistung vorzunehmen. Dieser Grundsatz findet auch bei Subventionsleistungen
Beachtung, weil dort in vergleichbarer Weise ein
durch gegenseitige Pflichten geprägtes
Leistungsverhältnis
gegeben ist. Das Austauschverhältnis besteht bei der
Subventionsgewährung darin, dass der Subventionsnehmer
gegenüber dem Subventionsgeber die zweckgerichtete Verwendung
der
ihm zugewandten Subventionsgelder schuldet (vgl. BGH,
Urt. v. 14.12.2000 - 5 StR 123/00 - BGHR StGB §
266
Abs. 1 Nachteil 48). Diese Gegenseitigkeitsbeziehung wird
gestört,
wenn die Mittelverwendung nicht dem Subventionszweck entspricht.
Deshalb fügt derjenige dem Staat als dem Subventionsgeber
einen
Schaden zu, der sich solche haushaltsrechtlich gebundenen Mittel
erschleicht, obwohl er nicht zu der begünstigten
Bevölkerungsgruppe zählt. Ein Schaden ergibt sich
für
den Subventionsgeber dann daraus, dass die zweckgebundenen Mittel
verringert werden, ohne dass der erstrebte sozialpolitische Zweck
erreicht wird (BGH, Urt. v. 30.6.1982 - 1 StR 757/81 - BGHSt 31, 93,
95; BGH,
Beschl. v. 26.1.2006 - 5 StR
334/05
- NStZ 2006, 624). Maßstab für die
Schadensbestimmung
ist deshalb der Subventionszweck, wie er durch die hierfür
einschlägigen Rechtsgrundlagen umschrieben ist. Wird der Zweck
erreicht, dann führt ein sonstiger Verstoß gegen
haushaltsrechtliche Grundsätze nicht ohne weiteres zu einem
Vermögensschaden (vgl. auch BGH, Urt. v. 30.6.1982 - 1 StR
757/81
- BGHSt 31, 93, 96; BGH, Beschl. v. 18.7.1963 - 1 StR 130/63 - BGHSt
19, 37, 45).
Dies
entspricht im Übrigen der ständigen Rechtsprechung
zur
vergleichbaren Problematik des Nachteils beim Untreuetatbestand im
Sinne des § 266
StGB (vgl. BGH,
Urt. v. 14.12.2000 - 5 StR 123/00 - BGHR StGB § 266
Abs. 1
Nachteil
48; BGH,
Urt. v. 8.4.2003 - 5 StR 448/02 - BGHR StGB § 266
Abs. 1
Nachteil 54; BGH,
Beschl. v. 26.1.2006 - 5 StR
334/05 - NStZ 2006, 624). Nicht offen gelegte Zahlungsflüsse in Gestalt von Rückvergütungen, die für die Preisbildung von entscheidender Bedeutung waren hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung als schadensbegründend angesehen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner für solche Zahlungen leistet, als Nachlass regelmäßig in die Preisgestaltung einfließen wird (BGH, Beschl. v. 25.4.2014 - 1 StR 13/13; BGH, Beschl. v. 11.11.2004 - 5 StR 299/03 - BGHSt 49, 313, 332 f.; BGH, Urt. v. 2.12.2005 - 5 StR 119/05 - BGHSt 50, 299, 314 f.; vgl. auch Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl., Kap. IV Rn. 199 f.). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für das Vorliegen eines Vermögensschadens bei täuschungsbedingter Erlangung von Subventionen darauf an, ob der Subventionszweck erreicht wurde. Bei zweckwidriger Verwendung der Fördermittel entsteht beim Subventionsgeber ein Schaden, der sich daraus ergibt, dass die zweckgebundenen Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte sozialpolitische Zweck erreicht wird. Wird der Subventionszweck jedoch erreicht, führt ein sonstiger Verstoß gegen haushaltsrechtliche Grundsätze nicht ohne weiteres zu einem Vermögensschaden (vgl. BGH, Beschl. v. 25.4.2014 - 1 StR 13/13; BGH, Beschl. v. 26.1.2006 - 5 StR 334/05 - NStZ 2006, 624; BGH, Urt. v. 30.6.1982 - 1 StR 757/81 - BGHSt 31, 93 jeweils mwN). Als Betrugsschaden ist jedoch nicht der gesamte ausbezahlte Förderbetrag anzusehen, sondern lediglich der Anteil der Fördersumme, der von dem Subventionsgeber zu viel geleistet wurde (BGH, Beschl. v. 25.4.2014 - 1 StR 13/13 betr. aufgrund der fehlenden Offenlegung der gewährten Rückflüsse zu hoch festgesetzte Fördersumme; BGH, Beschl. v. 26.1.2006 - 5 StR 334/05 - NStZ 2006, 624). Nach Antragstellung anfallende Mehrkosten sind - jedenfalls ohne erneuten Antrag beim Subventionsgeber - nicht zuwendungsfähig und haben daher bei Ermittlung des Betrugsschadens außer Betracht zu bleiben (BGH, Beschl. v. 25.4.2014 - 1 StR 13/13). Eine Täuschung über Nachweise reicht für sich genommen für die Annahme eines Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB nicht aus (vgl. auch BGH, Urt. v. 30.6.1982 - 1 StR 757/81 - BGHSt 31, 93, 96). Der Betrug schützt nämlich nicht die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr, sondern ist eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar (BGH, Beschl. v. 18.7.1961 - 1 StR 606/60 - BGHSt 16, 220, 221; BGH, Beschl. v. 26.1.2006 - 5 StR 334/05 - NStZ 2006, 624). Maßgeblich ist deshalb, dass die Inanspruchnahme der Subvention auch zweckwidrig gewesen sein muss (BGH, Beschl. v. 26.1.2006 - 5 StR 334/05 - NStZ 2006, 624; Cramer in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 104). |
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55.20 |
| Wird
bei einem Kauf
über Umstände getäuscht, die den Verkehrswert der Sache
maßgeblich mitbestimmen, erleidet der dadurch zum Kaufabschluss
bewogene Kunde einen Schaden regelmäßig nur dann, wenn die
Sache objektiv den vereinbarten Preis nicht wert ist. Unerheblich ist
demgegenüber regelmäßig, ob die gelieferte Ware von
geringerem Wert ist als die vertraglich vereinbarte. Daher ist beim
Fehlen einer vom Verkäufer fälschlich zugesicherten
Eigenschaft der Kaufsache der Käufer nicht stets und ohne
Rücksicht darauf, ob die Sache trotz Fehlens der zugesicherten
Eigenschaft den vereinbarten Preis wert ist, durch den Abschluss des
Vertrages betrügerisch geschädigt (vgl. BGHSt 16, 220, 221
f.; BGH wistra 1986, 169, 170; BGH, Urt. v. 27.6.2012 - 2 StR 79/12;
Fischer, StGB, 59. Aufl., § 263 Rn. 111). Beispiel: Der Angeklagte betrieb einen Reifen- und Felgenhandel über die Internetplattform ebay. Dort bot er auch Felgen und Reifen zu Komplettpreisen an, bei denen er wahrheitswidrig angab, es handele sich um hochwertige Originalfelgen der Marke Porsche. Tatsächlich handelte es sich um von ihm für durchschnittlich 800 Euro pro Felgensatz in Italien eingekaufte und mit einem Porsche-Emblem versehene Plagiatsfelgen, die keine Freigabe des Kraftfahrtbundesamts besaßen und in die (teilweise von ihm selbst) eine gefälschte Prüfnummer eingeschlagen war. Unter Täuschung seiner Käufer veräußerte er in der Folgezeit 26 Sätze dieser Felgen (vgl. BGH, Urt. v. 27.6.2012 - 2 StR 79/12). Zwar muss bei der Prüfung, ob ein Schaden vorliegt, auch berücksichtigt werden, ob der Getäuschte die gelieferte Sache für den von ihm vertraglich vorausgesetzten Zweck verwenden kann (vgl. BGHSt 16, 220, 222 f.; 321, 325 ff.; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 263 Rn. 147), weshalb auch die Kosten für die behördliche Zulassung in den Schadensumfang einzustellen sind. Doch auch diese Folgekosten können allenfalls insoweit einen Vermögensschaden begründen, als der Wert der gelieferten Felgensätze nicht entsprechend höher lag als das gezahlte Entgelt (vgl. BGH, Urt. v. 27.6.2012 - 2 StR 79/12). Angesichts der festgestellten fehlenden "Freigabe der Felgen" durch das Kraftfahrtbundesamt und der jeweils eingeschlagenen gefälschten Prüfnummern spricht zwar vieles dafür, dass die Plagiatsfelgen für den Erwerber objektiv wertlos sind, weil selbst dann, wenn es sich vorliegend um einen genehmigten Felgentyp handeln sollte, der Erwerber dies mangels echter Prüfnummer oder sonstiger Angaben schwerlich wird nachweisen können. Dies hätte aber zur Folge, dass der Zulassungsbehörde ein kostenpflichtiges Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen für den Kraftfahrzeugverkehr vorzulegen ist, das unter anderem eine technische Beschreibung der Felgen und den Nachweis der erfolgreichen Durchführung der notwendigen Prüfungen enthalten muss (§ 22 Abs. 2 Satz 4, § 21 StVZO; BGH, Urt. v. 27.6.2012 - 2 StR 79/12). Unter Berücksichtigung dessen, dass die Plagiatsfelgen gemäß § 143 Abs. 5 Satz 1 MarkenG der (Dritt)Einziehung unterliegen können, könnte bei den Erwerbern auch ein Gefährdungsschaden eingetreten sein (vgl. BGH, Urt. v. 27.6.2012 - 2 StR 79/12: dort offen gelassen, weil die weiteren Voraussetzungen für eine Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 2 oder § 143 Abs. 5 Satz 2 MarkenG, § 74a StGB nicht festgestellt waren; BGH MDR 1969, 497, 498; BGH bei Holtz MDR 1979, 988; Tiedemann in LK, 11. Aufl., § 263 Rn. 209; Hefendehl in MünchKomm StGB § 263 Rn. 626). |
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55.25 |
| Bei
der
betrügerischen Erschleichung nicht erstattungsfähiger
Leistungen entfällt der Leistungsanspruch insgesamt; für die
Bemessung des Schadens ist auf den gesamten zu Unrecht erlangten Betrag
abzustellen (BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11; BGH, Beschl.
v. 28.9.1994 - 4 StR 280/94 - NStZ 1995, 85 ff. jew. mwN).
Gleiches gilt hinsichtlich der privat versicherten Patienten: In dem
Umfang, in dem die Rechtsordnung einer Leistung die Abrechenbarkeit
versagt, weil etwa die für die Abrechenbarkeit vorgesehenen
Qualifikations- und Leistungsmerkmale nicht eingehalten sind, kann ihr
kein für den tatbestandlichen Schaden i.S.v. § 263 StGB
maßgeblicher wirtschaftlicher Wert zugesprochen werden (BGH, Urt.
v. 4.9.2012 - 1 StR 534/11; <zum Arztbetrug>
BGH, Beschl. v.
25.1.2012 - 1 StR 45/11; auch Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316).
Führt die erbrachte Leistung mangels Abrechenbarkeit nicht zum
Entstehen eines Zahlungsanspruchs, findet eine saldierende Kompensation
nicht statt. Zahlt der in Anspruch Genommene irrtumsbedingt ein nicht
geschuldetes Honorar, ist er in Höhe des zu Unrecht Gezahlten
geschädigt (BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11; BGH, Urt. v.
4.9.2012 - 1 StR 534/11). |
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55.30 |
| Die
Tatsache, dass die
Wettanbieter schon mit der auf derselben Täuschung beruhenden
Eingehung der Wettverträge einen Vermögensnachteil erlitten
haben, steht einer Schadensbestimmung nach Maßgabe der in der
Erfüllungsphase geleisteten Zahlungen nicht entgegen. Die
Erfüllung einer täuschungsbedingt eingegangenen,
vermögensnachteiligen Verpflichtung vertieft den bereits
eingetretenen Schaden. Beide Verfügungen und die durch sie
ausgelösten Nachteile bilden zusammen eine Betrugstat (vgl. BGH, Urt.
v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH,
Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR
580/11; BGH, Urt. v. 14.8.2009 – 3 StR
552/08 - BGHSt 54, 69 Tz. 162 f.; BGH, Urt. v. 15.12.2006 –
5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 Tz. 35 f.; BGH, Urt. v. 29.1.1997 –
2 StR 633/96 - NStZ 1997, 542, 543; RG, Urt. v. 17.3.1932 – III.
841/31, RGSt 66, 175, 180; LK-StGB/Lackner, 10. Aufl., § 263 Tz.
292 f.; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Tz. 274; Tenckhoff in
FS Lackner, S. 677, 680). Dabei ist für die Schadensfeststellung
jedenfalls dann allein auf die Erfüllungsphase abzustellen, wenn
– wie hier – der Getäuschte seine Verpflichtung aus
dem Vertrag restlos erfüllt hat und der mit dem Vertragsschluss
ausgelöste Nachteil deshalb vollständig in dem durch die
Vertragserfüllung herbeigeführten Schaden enthalten ist (BGH, Beschl.
v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; BGH,
Beschl. v. 14.4.2011 − 2 StR 616/10 - NStZ 2011, 638 Tz.
12 a.E.; vgl. Klein, Das Verhältnis von Eingehungs- und
Erfüllungsbetrug, 2003, S. 178 ff.). Auf die Frage, ob die Manipulationen des Angeklagten tatsächlich den Ausgang der betroffenen Spiele beeinflusst haben, kommt es nicht an (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; BGH, Urt. v. 15.12.2006 – 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 Tz. 35 f.; a.A. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 368; Saliger in FS Samson, S. 455, 460). Entscheidend ist vielmehr, dass die Wettanbieter Wetten auf manipulierte Spiele nicht angenommen hätten. Dass es dem Angeklagten in den Fällen, in denen das gewettete Spielergebnis unabhängig von ihrer Einflussnahme auf den Spielverlauf eintrat, möglich gewesen wäre, den Wettgewinn auch ohne Manipulation und damit auch ohne eine hierauf bezogene Täuschung zu erzielen, ist schon deshalb ohne Belang, weil für die innere Verknüpfung von Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung allein der tatsächliche Verlauf der Willensbildung maßgebend ist (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; BGH, Urt. v. 24.2.1959 – 5 StR 618/58 - BGHSt 13, 13, 14 f.; im Ergebnis ebenso Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, S. 250 f.). |
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|
55.30.5 |
| Bei
Wetten mit verbindlichen Quoten lobt der Wettanbieter für das jeweilige
Spiel eine bestimmte Wettquote Bei Sportwetten mit festen Quoten (sog. Oddset-Wetten) stellt die „Quotendifferenz“ aus, die das Verhältnis von Einsatz und möglichem Gewinn widerspiegelt. Dabei geht der Wettanbieter davon aus, dass sich die Wetteinsätze weitgehend nach den Wahrscheinlichkeiten verteilen werden, mit denen ein bestimmter Spielausgang zu erwarten ist. Die Wettquoten werden nach der zu erwartenden Verteilung der Wetteinsätze kalkuliert und so bemessen, dass „unter dem Strich“ unabhängig von dem Ergebnis des jeweiligen Spiels ein Gewinn verbleibt. Wird auf das Spielergebnis manipulativ eingewirkt, kann der Wettanbieter das betroffene Spiel nicht mehr zuverlässig kalkulieren. Wetten auf bekannt manipulierte Spiele werden daher nicht angenommen (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11). bereits bei jedem Wettvertragsabschluss einen nicht unerheblichen Vermögensschaden dar (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 - wistra 2007, 102). Der 5. Strafsenat hat in dem vorgenannten Urteil entschieden, dass bei Wetten mit festen Quoten auf manipulierte Fußballspiele bereits mit Abschluss des Wettvertrages ein vollendeter Betrug zum Nachteil der getäuschten Wettanbieter gegeben ist. Die aufgrund eines bestimmten Risikos ermittelte Quote stelle gleichsam den „Verkaufspreis“ der Wettchance dar. Durch die Manipulationen sei das Wettrisiko erheblich zugunsten der täuschenden Wettkunden verschoben worden. Die bei Vertragsschluss von den Wettanbietern vorgegebene Quote entspreche deshalb nicht mehr dem Risiko, das ihrer Kalkulation zugrunde gelegen habe. Die von dem Wettkunden erkaufte Chance auf den Wettgewinn sei wesentlich mehr wert, als er dafür in Ausnutzung seiner Täuschung bezahlt habe. Für seine jeweiligen Einsätze hätte der Wettkunde bei realistischer Einschätzung des tatsächlichen Wettrisikos einen erheblich geringeren Gewinn erkaufen können. Diese „Quotendifferenz“ stelle bei jedem Vertragsschluss einen nicht unerheblichen Vermögensschaden dar. Dieser Quotenschaden müsse nicht beziffert werden. Es reiche aus, wenn die insoweit relevanten Risikofaktoren gesehen und bewertet werden (BGH, Urt. v. 15.12.2006 – 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 Tz. 32 f.; SSW-StGB/Satzger, § 263 Tz. 212; Engländer, JR 2007, 477, 479; Gaede, HRRS 2007, 16, 18; Krack, ZIS 2007, 103, 109; Ostermeier, ZfWG 2007, 253, 260). Der 5. Strafsenat hat die in seinem Urteil vom 15. Dezember 2006 (5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Tz. 32 f.) vertretene Auffassung, dass der eingetretene Vermögensschaden nicht beziffert werden müsse, mit Beschluss vom 13. April 2012 (5 StR 442/11, NJW 2012, 2370 Tz. 7) aufgegeben und mit Rücksicht auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Dezember 2011 (2 BvR 2500/09 u.a., NStZ 2012, 496 Tz. 176) entschieden, dass es im Fall der Annahme eines Eingehungsbetrugs einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der täuschungsbedingten Vermögensschäden bedarf. Auch der 4. Strafsenat bejaht grundsätzlich einen Vermögensschaden bereits mit Abschluss des Wettvertrags. Allerdings ist nach seiner Auffassung die eingetretene Vermögensminderung abweichend zu bestimmen. Bei Wettverträgen auf Sportereignisse mit verbindlichen Quoten gestehen sich der Wettende und der Wetthalter gegenseitig je einen Anspruch auf einen bestimmten Geldbetrag zu und übernehmen das entsprechende Haftungsrisiko. Beide Ansprüche stehen zueinander im Verhältnis der Alternativität, weil sie mit unterschiedlichen Vorzeichen von dem Eintritt des gewetteten Spielergebnisses oder Spielverlaufs und damit von entgegengesetzten Bedingungen abhängen (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; vgl. Staudinger/Engel, BGB, Neubearb. 2008, § 762 Tz. 4 ff.; MünchKomm-BGB/Habersack, 5. Aufl., § 762 Tz. 7; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 440 ff.). Der Anspruch des Wettenden ist auf den seinen Einsatz entsprechend der vereinbarten Quote übersteigenden Wettgewinn und der Anspruch des Wettanbieters auf ein Behaltendürfen des vorgeleisteten Wetteinsatzes gerichtet. Ihr Geldwert bestimmt sich nach der vereinbarten Höhe (Einsatz x Quote – Einsatz bzw. Einsatz) sowie der Wahrscheinlichkeit des Eintrittes des zur Bedingung gemachten Spielausganges. Wird durch eine nicht offen gelegte Manipulation des Wettenden die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass es zu dem von ihm gewetteten Spielausgang kommt, erhöht sich damit auch der Geldwert seines Anspruchs gegen den getäuschten Wettanbieter und das korrespondierende Haftungsrisiko. Zugleich vermindert sich der Geldwert des alternativen Anspruchs des Wettanbieters auf ein Behaltendürfen des Einsatzes. Die getäuschten Wettanbieter haben mithin einen Vermögensschaden erlitten, wenn bei objektiver Betrachtung die von ihnen gegenüber dem Angeklagten eingegangene – infolge der Manipulationen mit einem erhöhten Realisierungsrisiko behaftete – Verpflichtung zur Auszahlung des vereinbarten Wettgewinns nicht mehr durch den Anspruch auf den Wetteinsatz aufgewogen wird (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11). Die Tatsache, dass die beeinträchtigten Ansprüche der Wettanbieter auf ein Behaltendürfen des Wetteinsatzes von dem Nichteintritt des gewetteten Spielergebnisses abhängen, lässt den strafrechtlichen Vermögensschutz nicht entfallen. Auch bedingte Forderungen gehören zum strafrechtlich geschützten Vermögen, wenn mit ihrer Realisierung ernsthaft zu rechnen ist und sie deshalb im Geschäftsverkehr als werthaltig angesehen werden (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; BGH, Beschl. v. 27.5.2008 – 4 StR 58/08 - NStZ 2008, 627). Soweit die getäuschten Wettanbieter in der Gesamtschau keinen Verlust erlitten haben, weil das auf die betroffenen Spiele entfallene Wettaufkommen die an den Angeklagten auszuschüttenden Gewinne gedeckt hat, steht dies der Annahme eines Vermögensschadens nicht entgegen (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; a.A. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 366; Reinhart, SpuRt 2007, 52, 54 f.; Rönnau in FS Rissing-van Saan, S. 517, 528; Saliger in FS Samson, S. 455, 459 f.). Die dem Wettanbieter verbleibenden Wetteinsätze der Wettverlierer stellen im Verhältnis zu den manipulativ agierenden Wettgewinnern keinen unter dem Gesichtspunkt der Schadenskompensation zu berücksichtigenden Ausgleich dar. Kommt es im Zusammenhang mit einer nachteiligen Vermögensverfügung an anderer Stelle zu einem Vermögenszuwachs, scheidet die Annahme eines Vermögensschadens nur dann aus, wenn dieser Vorteil von der Verfügung selbst zeitgleich mit dem Nachteil hervorgebracht worden ist und nicht auf rechtlich selbstständigen Handlungen beruht (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; BGH, Beschl. v. 10.11.2009 – 4 StR 194/09 - NStZ 2010, 330 Tz. 2; BGH, Beschl. v. 27.8.2003 – 5 StR 254/03 - NStZ 2004, 205 Tz. 2; BGH, Urt. v. 23.5.2002 – 1 StR 372/01 - BGHSt 47, 295, 301 f.; BGH, Urt. v. 4.3.1999 – 5 StR 355/98 - NStZ 1999, 353, 354; SSW-StGB/Satzger, § 263 Tz. 144). Der Tatrichter wird dabei – gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe – die Wahrscheinlichkeit eines Wetterfolges und dessen Beeinflussung durch die Manipulationen zu beurteilen und danach den wirtschaftlichen Wert sowohl der bedingten Verbindlichkeit (Zahlung des Wettgewinns) als auch des gegenüberstehenden Anspruchs (Behaltendürfen des Wetteinsatzes) des getäuschten Wettanbieters zu bestimmen haben. Dabei können die auf dem Wettmarkt für die jeweiligen Spiele anfänglich angebotenen Quoten einen Anhalt für die Bewertung des Wettrisikos vor der Manipulation bieten. Für die Bewertung der Beeinflussung des Wettrisikos durch die Manipulation geben die Zahl und die Bedeutung der beeinflussten Spieler oder sonstigen Teilnehmer einen wesentlichen Anhaltspunkt (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11). Soweit für eine Schadensbestimmung eine Anknüpfung an die Grundsätze zu Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten und drohende Verluste aus schwebenden Geschäften (§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB) in Betracht kommt (vgl. Kozikowski/Schubert in Beck´scher Bilanzkommentar, 8. Aufl., § 249 Tz. 60; Kraatz, JR 2012, 329, 334), wird besonders zu beachten sein, dass es hier um die Ermittlung eines Mindestschadens geht. Betriebswirtschaftliche sowie handels- und gesellschaftsrechtliche Bewertungsverfahren sind in erheblichem Maß von Grundsätzen geprägt (Vorsichtsprinzip), die im Zweifel zur Annahme niedriger Werte und zu einer Überbewertung von Verlustrisiken führen, was ihrer Anwendung auf einen strafrechtlichen Sachverhalt Grenzen setzt (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11; Schuhr, ZStW 123 [2011], 517, 530; Becker, HRRS 2009, 334, 338 f.; Kempf in FS Volk, S. 231, 240 f.; Tiedemann in FS Klug, Bd. II., S. 405, 415). Lassen sich keine belastbaren Aussagen treffen und kann deshalb auch ein Mindestschaden nicht mehr geschätzt werden, scheidet ein Schuldspruch wegen vollendeten Betrugs aus (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11). |
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55.35 |
| Errechneten sich die Grundkaufpreise der
Forderungen
aus
einem Prozentsatz von 20 bis 25 % des „Fair Value“, sind
die sogenannten Grundkaufpreise damit auf eine typisierte
Durchschnittsbetrachtung zurückgeführt und stellen schon
deshalb keine geeignete Basis für die Schadensbestimmung im Sinne
des § 263 StGB dar. Demnach sind die
verfahrensgegenständlichen Factoringverträge auch keine
Verträge, in denen die Vertragsparteien in einem von Angebot und
Nachfrage bestimmten marktwirtschaftlichen System den Wert eines
häufig verkauften oder gehandelten Gegenstandes festsetzen,
und deshalb bei der Darlegung des Schadens auf nähere
Ausführungen verzichtet werden könnte. Aus dem Kaufpreis
lässt sich kein tragfähiges Indiz für den objektiven
Wert der abgetretenen Forderung ableiten, wenn der Angeklagte für
die völlig überschuldete AG die Forderungen
zwar schnell erwerben und verwerten wollte, er von vorneherein jedoch
nie vorhatte, den Kaufpreis zu zahlen (vgl. BGH, Beschl. v. 19.8.2015 -
1 StR 334/15). Die Berechnung des wirtschaftlichen Werts der durch die Forderungsabtretung aus dem Vermögen der Geschädigten ohne werthaltigen Gegenanspruch ausgeschiedenen Forderungen ist deshalb - gegebenenfalls im Wege der Schätzung oder mit sachverständiger Hilfe - anhand der insoweit maßgeblichen Wertkriterien (etwa: materiell-rechtliche Begründetheit des Anspruchs nebst Anspruchsgrundlage und -höhe, Beweisbarkeit im Gerichtsverfahren, Bonität des Schuldners, Vergleichsbereitschaft des Schuldners - Einwendungen/Einreden) zu ermitteln. Für diese Wertermittlung kann als Indiz auch relevant sein, inwieweit eine Forderung später tatsächlich durchgesetzt werden konnte (vgl. BGH, Beschl. v. 19.8.2015 - 1 StR 334/15). |
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55.40 |
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55.40.5 |
| Zwar fallen Anwartschaften nur dann unter
den Schutz
des
§ 263 StGB, wenn sie sich rechtlich zu einem Anwartschaftsrecht
oder Rechtsanspruch verdichtet haben. Dies ist indes bei der
Vermittlungstätigkeit eines Maklers der Fall, auch wenn nach
§ 652 BGB der Vergütungsanspruch erst mit Abschluss des
Vertrages über das vermittelte Objekt entsteht (vgl. BGH, Urt. v.
21.12.1982 – 1 StR 662/82 - BGHSt 31, 178;BGH, Urt. v. 2.2.2016 -
1 StR 437/15 Rn. 52; BGH, Urt. v. 17.12.1975 – IV ZR 73/74 - WM
1976,
503; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und
Steuerstrafrecht, § 263 StGB, Rn. 361; Sprau in Palandt, BGB, 76.
Aufl. 2016, § 652 Rn. 54). Bereits vom Abschluss des
Maklervertrages an besteht für den Makler eine rechtlich
geschützte Anwartschaft auf den Vergütungsanspruch, den er
sodann durch die von ihm ausgeübte Tätigkeit verdient,
wenngleich er ihn erst endgültig mit dem Eintritt des Erfolges,
nämlich dem Abschluss des Vertrages über das vermittelte oder
nachgewiesene Objekt, erwirbt (BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 437/15 Rn.
52; BGH, Urt. v. 3.3.1965 – VIII ZR 266/63 - NJW 1965, 964). Bei einem Prozentsatz der Maklercourtage von 3,57 % des Kaufpreises handelt es sich um eine marktübliche Vergütung. Der Vergütungsanspruch ist nach § 652 Abs. 1 BGB allein erfolgsbedingt. Die Maklertätigkeit wird entgolten, wenn die nachgewiesene oder vermittelte Möglichkeit eines Vertragsabschlusses tatsächlich genutzt wird; auf Art und Umfang der vom Makler hierfür entfalteten Handlungen kommt es nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.1982 – 1 StR 662/82 - BGHSt 31, 178; BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 437/15 Rn. 62;BGH, Urt. v. 3.3.1965 – VIII ZR 266/63 - NJW 1965, 964). Sie sind daher auch nicht Maßstab für die Höhe der Vergütung. Anknüpfungspunkt sind allein die Konditionen des aufgrund der Vermittlungstätigkeit des Maklers zustande gekommenen Vertrages (BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 437/15 Rn. 62). Ein späterer Rücktritt vom Vertrag lässt die Provisionspflicht unberührt (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.2009 – III ZR 104/08 - NJW 2009, 2810, Rn. 8; BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 437/15 Rn. 54). Eine Ausnahme besteht lediglich für den Fall eines im Hauptvertrag vereinbarten zeitlich befristeten und an keine Voraussetzungen gebundenen Rücktrittsrechts (BGH, Urt. v. 9.7.2009 – III ZR 104/08 - NJW 2009, 2810; BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 437/15 Rn. 54). |
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55.40.10 |
| Zwar werden Rechtsgeschäfte
über die Erbringung sexueller Leistungen gegen Entgelt
nach wie vor wegen Verstoßes gegen die guten Sitten
gemäß § 138 Abs. 1 StGB als nichtig erachtet
(Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., Anh. zu § 138 [§ 1
ProstG]; siehe auch BGH, Beschl. v. 21.7.2015 – 3 StR 104/15 -
NStZ 2015, 699 f.; BGH, Beschl. v. 18.1.2011 – 3 StR 467/10
- NStZ 2011, 278). Allerdings bestimmt § 1 Satz 1 ProstG –
insoweit als Ausnahmeregelung zu § 138 BGB (Armbrüster in
Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., Anh. zu § 138, ProstG
§ 1 Rn. 9) –, dass eine rechtswirksame Forderung einer
Prostituierten auf das für die sexuellen Leistungen vereinbarte
Entgelt entsteht, wenn die verabredete Leistung von ihr erbracht worden
ist (vgl. jeweils BGH aaO). Angesichts dieser gesetzgeberischen Wertung
muss bereits den in Erfüllung eingegangener Verabredungen und in
Erwartung des vereinbarten Entgelts erbrachten sexuellen Leistungen ein
betrugsstrafrechtlich relevanter wirtschaftlicher Wert zugemessen
werden. Zahlt der Freier entsprechend der bereits bei Eingehen des
Geschäfts bestehenden Willensrichtung das vereinbarte Entgelt
nicht, fehlt es an einer Kompensation für die Leistungen (vgl.
BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 435/15). Im Hinblick auf die durch § 1 Satz 1 ProstG herbeigeführte Gesetzeslage bedarf es keiner Anfrage an den 2. und den 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, ob diese an ihrer vor Inkrafttreten des ProstG ergangenen Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 9.10.1953 – 2 StR 402/53 - BGHSt 4, 373 sowie BGH, Beschl. v. 28.4.1987 – 5 StR 566/86 - NStZ 1987, 407) festhalten würden. An eigener entgegenstehender Rechtsprechung (BGH, Beschl. v. 20.12.1988 – 1 StR 654/88) hielte der 1. Senat wegen der durch § 1 Satz 1 ProstG geschaffenen Rechtslage ebenfalls nicht fest (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 435/15). Leitsätze - StGB § 263 StPO § 261 ProstG § 1 Satz 1 1. Die von einer Prostituierten aufgrund einer vorherigen Vereinbarung erbrachten sexuellen Handlungen und die dadurch begründete Forderung auf das vereinbarte Entgelt (§ 1 Satz 1 ProstG) gehören zum strafrechtlich geschützten Vermögen (Anschluss an BGH, Beschluss vom 18. Januar 2011 – 3 StR 467/10, NStZ 2011, 278 f.). 2. Für die Bestimmung der Höhe des Vermögensschadens bei § 263 StGB darf sich der Tatrichter zur Ermittlung des objektiven Wertes der in die Saldierung einzustellenden Vermögensbestandteile regelmäßig auf die Wertbestimmung anhand der Preisvereinbarung durch die Parteien stützen; eine solche wird sich bei funktionierenden Märkten typischerweise als mit der anhand eines davon unabhängigen Marktwertes äquivalent erweisen. BGH, Urteil vom 2. Februar 2016 – 1 StR 435/15 – LG Mannheim Wortlaut § 1 ProstG (Stand/Geltung ab 01.01.2002): "Sind sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden, so begründet diese Vereinbarung eine rechtswirksame Forderung. Das Gleiche gilt, wenn sich eine Person, insbesondere im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, für die Erbringung derartiger Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt für eine bestimmte Zeitdauer bereithält." |
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55.45 |
| Zwar ist ein gutgläubiger Eigentumserwerb
nach den
§§ 929, 932 BGB gemäß § 935 Abs. 1 BGB
ausgeschlossen, wenn die Sache dem früheren Eigentümer
abhandengekommen war. Unter einem Abhandenkommen
in diesem Sinne ist der unfreiwillige Verlust des unmittelbaren
Besitzes zu verstehen. Der für die Freiwilligkeit bestimmende
Wille ist allerdings nicht rechtsgeschäftlicher, sondern
tatsächlicher Natur. Deshalb führt die Besitzaufgabe aufgrund
einer Täuschung oder als Folge einer Drohung nicht zu einem
Abhandenkommen, es sei denn, der psychische Zwang kommt einer
unwiderstehlichen Gewalt gleich (st. Rspr.; vgl. schon BGH, Urt. v.
15.11.1951 - III ZR 21/51 - BGHZ 4, 10, 34 ff.; BGH, Urt.
v. 11.6.1953 - IV ZR 181/52 - NJW 1953, 1506, 1507; BGH,
Beschl.
v. 14.7.2016 - 3 StR 105/16 Rn. 8). siehe zum
gutgläubigen Erwerb auch: Geldwäsche,
§ 261 StGB - Gutgläubiger
Erwerb |
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60 |
| Ein
tatbestandsmäßiger Gefährdungsschaden ist gegeben, wenn
die Wahrscheinlichkeit eines endgültigen Verlusts eines
Vermögensbestandteils so groß ist, dass dies bereits im
Zeitpunkt der Vermögensverfügung eine objektive Minderung des
Gesamtvermögenswerts zur Folge hat (vgl. BGH, Beschl. v. 20.9.2016
- 2 StR 497/15 Rn. 9; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 159
mwN). Die bloße Möglichkeit des Eintritts eines solchen
Schadens genügt nicht. Von einfach gelagerten und eindeutigen
Fällen abgesehen, etwa bei einem ohne Weiteres greifbaren
Mindestschaden, muss der Vermögensschaden der Höhe nach
beziffert und dies in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den
Urteilsgründen dargelegt werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011
- 2 BvR 2500/09 u.a. - BVerfGE 130, 1, 47; BGH, Beschl. v. 20.9.2016 -
2 StR 497/15 Rn. 9). Ausgehend vom juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff (vgl. dazu Fischer, StGB, 62. Aufl., § 263 Rn. 90) ist bei der Schadensbestimmung zu beachten, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auch die hohe Wahrscheinlichkeit späterer Verluste als „schadensgleiche Vermögensgefährdung“ das Vermögen unmittelbar mindert. Maßgeblich ist insoweit eine angesichts aller Umstände des Einzelfalls getroffene Prognose im Zeitpunkt der Vermögensverfügung (vgl. BGH, Urt. v. 15.4.2015 - 1 StR 337/14; Begemeier/Wölfel, JuS 2015, 307). Im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ist der Vermögensschaden – auch in Fällen schadensgleicher Vermögensgefährdung – der Höhe nach zu beziffern; zudem ist seine Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darzulegen (vgl. BGH, Beschl. v. 8.6.2011 – 3 StR 115/11 - NStZ 2013, 37; BGH, Urt. v. 15.4.2015 - 1 StR 337/14; BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 und 2 BvR 1857/10 Rn. 176, BVerfGE 130, 1 sowie betreffend den Straftatbestand der Untreue BVerfG, Beschl. v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09 und 2 BvR 491/09 Rn. 151 - BVerfGE 126, 170, 211 f.). Der Vermögensschaden im Sinne des Betrugstatbestands soll bereits dann vorliegen, wenn das Vermögen konkret gefährdet ist (vgl. BGHSt 33, 244 <246>; 34, 394 <395>; 47, 160 <167>; 48, 331 <347 f.>; Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 263 Rn. 156). Dieser Schadenstypus wird ganz überwiegend als schadensgleiche Vermögensgefährdung oder Gefährdungsschaden beschrieben (vgl. BVerfGE 126, 170 <221 ff.>; Saliger, in: Festschrift Samson <2010>, S. 455 <469 f., 471 f.> m.w.N.). Nach einer teilweise vertretenen Ansicht sind die schadensgleiche Vermögensgefährdung oder der Gefährdungsschaden als eigenständige Kategorie jedoch entbehrlich oder sogar irreführend, da ohnehin stets eine Bewertung und Bezifferung des Schadens erforderlich sei (vgl. dazu BGHSt 53, 199 <201 ff.>; Saliger, in: Festschrift Samson <2010>, S. 455 <469 ff.>; Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 263 Rn. 157 f.; Dannecker, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2011, § 263 StGB Rn. 94 f.). Die ursprünglich im Rahmen des Betrugstatbestands (§ 263 Abs. 1 StGB) entwickelte Rechtsfigur der schadensgleichen Vermögensgefährdung wurde auf das Nachteilsmerkmal des Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB) übertragen und findet auch dort Anwendung (vgl. BVerfGE 126, 170 <221 ff., 229>; BVerfGK 15, 193 <200>). In der Rechtsprechung und ganz überwiegend auch in der Literatur werden die mit der schadensgleichen Vermögensgefährdung zusammenhängenden Fragestellungen unabhängig von der Zuordnung zu § 263 Abs. 1 oder § 266 Abs. 1 StGB einheitlich behandelt (vgl. BVerfGE 126, 170 <221 ff.>; BVerfGK 15, 193 <200>; Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 263 Rn. 156, § 266 Rn. 115, 150; Saliger, in: Festschrift Samson <2010>, S. 455 ff.; gegen eine parallele Betrachtung Safferling, NStZ 2011, S. 376 <378>) (BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 - 2 BvR 2500/09 und 2 BvR 1857/10). Es ist jedenfalls grundsätzlich mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz vereinbar, bereits bei der konkreten Gefahr eines zukünftigen Verlusts einen gegenwärtigen Vermögensschaden anzunehmen. Die für den Straftatbestand der Untreue (§ 266 StGB) maßgeblichen Erwägungen (vgl. BVerfGE 126, 170 <223 ff., 226, 229>) gelten auch für Fallgestaltungen des Eingehungsbetrugs (BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 - 2 BvR 2500/09 und 2 BvR 1857/10). Allerdings darf auf diese Weise der Tatbestand des § 263 StGB nicht verfassungswidrig überdehnt werden (vgl. BVerfGE 126, 170 <226 ff.>). Das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens begrenzt die Betrugsstrafbarkeit und kennzeichnet § 263 Abs. 1 StGB als Vermögens- und Erfolgsdelikt. Verlustwahrscheinlichkeiten dürfen daher nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss bleibt (vgl. BVerfGE 126, 170 <229>). Die bloße Möglichkeit eines solchen Schadens genügt daher nicht. Zur Verhinderung der Tatbestandsüberdehnung muss, von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen - etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden - abgesehen, der Vermögensschaden der Höhe nach beziffert und dies in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt werden (vgl. BVerfGE 126, 170 <211, 228 ff.>; vgl. auch BGH, Beschl. v. 22.11.2012 - 1 StR 537/12). Bestehen Unsicherheiten, so kann ein Mindestschaden im Wege einer tragfähigen Schätzung ermittelt werden (vgl. BVerfGE 126, 170 <212, 229 f.>). Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung von Schäden eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (vgl. BVerfGE 126, 170 <212, 228>). Nach gebotener wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist ein Vermögensschaden "nicht nur im tatsächlichen Verlust" eines Vermögenswertes ("effektiver Schaden"), sondern schon in der konkreten Gefährdung vermögenswerter Positionen zu sehen (so zusammenfassend beispielsweise BVerfG, Kammerbeschluß vom 20. Mai 1998 - 2 BvR 1385/95 - NJW 1998, 2589 - NStZ 1998, 506; vgl. im übrigen zur gleichlaufenden Auslegung von Vermögensschaden - § 263 Abs. 1 StGB - und Vermögensnachteil - § 266 Abs. 1 StGB -: BGH, Urt. v. 16.12.1960 - 4 StR 401/60 - BGHSt 15, 342, 343 f.; BGH, Urt. v. 21.10.1994 - 2 StR 328/94 - BGHSt 40, 287, 294 ff.; BGH, Urt. v. 4.11.1997 - 1 StR 273/97 - BGHSt 43, 293, 297 ff.; BGH, Urt. v. 17.2.1999 - 5 StR 494/98 - BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 43; NK-Kindhäuser § 266 Rdn. 141; Schünemann in LK aaO § 266 Rdn. 132). Das strafbarkeitsbegründende Kriterium der konkreten Vermögensgefährdung wird auch dahin umschrieben, daß nach den Umständen des Einzelfalles die "naheliegende Gefahr des Vermögensverlustes" (BGH, Urt. v. 9.7.1987 - 4 StR 216/87 - BGHSt 34, 394, 395 - NJW 1987, 3144), die naheliegende Möglichkeit eines Verlustes (BGH, Urteil vom 17.10.1995- Aktenzeichen 1 StR 372/95 - BGH NStZ 1996, 203) oder gar "des endgültigen Verlustes" bestehen muß (Samson in SK § 263 Rdn. 166; vgl. weiter BGH, Urt. v. 20.7.1966 - 2 StR 188/66 - BGHSt 21, 112, 113; BGH wistra 1991, 307 f.; Lackner/Kühl StGB 24. Aufl. § 263 Rdn. 42). Im Zusammenhang mit dem sog. Eingehungsbetrug ist von der Vertiefung des Eingehungsschadens die Rede, durch die die "endgültige Schädigung" erreicht wird (BGH, Urt. v. 29.1.1997 - 2 StR 633/96 - NStZ 1997, 542, 543; zusammenfassend BGH, Urt. v. 7.10.2003 - 1 StR 212/03 - BGHSt 48, 354 - NJW 2003, 3717; Lackner/Kühl aaO § 263 Rdn. 64). Eine konkrete Gefährdung, die bereits einem Schaden entspricht, kann nur dann anerkannt werden, wenn der Betroffene ernstlich mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen hat (BGH, Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165, 177; BGH, Beschl. v. 26.11.2009 - 5 StR 91/09 - NStZ-RR 2010, 109). Diese Gefährdung muss aber nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage bedeuten. Die täuschungsbedingte Gefahr des endgültigen Verlustes eines Vermögensbestandteils muss zum Zeitpunkt der Verfügung so groß sein, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1987 - 4 StR 216/87 - BGHSt 34, 394, 395 - NJW 1987, 3144; BGH, Urt. v. 5.11.2003 - 1 StR 287/03 - NStZ 2004, 264). Eine derartige konkrete Gefährdung, die bereits einem Schaden entspricht, kann nur dann anerkannt werden, wenn der Betrogene ernstlich mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen hat (BGH, Urt. v. 20.7.1966 - 2 StR 188/66 - BGHSt 21, 112, 113). Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt, wenn der Eintritt wirtschaftlicher Nachteile nicht einmal überwiegend wahrscheinlich ist, sondern von zukünftigen Ereignissen abhängt, die sich einer Einflussnahme trotz der Manipulation immer noch in ganz wesentlichem Umfang entziehen (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 - wistra 2007, 102). Ein Vermögensschaden in Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung ist bereits dann eingetreten, wenn im Zeitpunkt der Vermögensverfügung dem Leistenden ein Rückzahlungsanspruch erwächst, der infolge der Unsicherheit seiner Realisierung wirtschaftlich nicht gleichwertig ist. Für die Begründung des sich hierauf beziehenden Vorsatzes sind jedoch gleichfalls eingehende Feststellungen erforderlich. Ohne sie sind Rückschlüsse auf den Vorsatz nicht möglich (BGH, Urt. v. 6.4.2000 - 1 StR 280/99 - BGHSt 46, 30, 34 - NJW 2000, 2364; BGH, Urt. v. 6.2.1979 - 1 StR 685/78 - NJW 1979, 1512; BGH, Beschl. v. 26.8.2003 - 5 StR 145/03 - BGHSt 48, 331 - NJW 2004, 375). Nach gefestigter Rechtsprechung kann es am Merkmal eines Schadens im Sinne einer konkreten Vermögensgefährdung fehlen, wenn der Minderwert des Anspruchs auf Darlehensrückzahlung durch ausreichende Sicherheiten ausgeglichen wird, die das Risiko der Kreditgewährung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise voll abdecken und es dem Gläubiger ermöglichen, sich ohne Schwierigkeiten wegen seiner Forderung zu befriedigen (vgl. BGH, Urt. v. 3.6.1960 - 4 StR 121/60 - BGHSt 15, 24, 27; BGH wistra 1992, 142; BGH, Urt. v. 2.6.1993 - 2 StR 144/93 - wistra 1993, 265; BGH, Urt. v. 7.12.1993 - 5 StR 171/93 - wistra 1994, 110, 111; BGH wistra 1995, 28; BGH, Beschl. v. 9.2.1995 - 4 StR 662/94 - wistra 1995 - 222, 223; BGH, Beschl. v. 12.6.2001 - 4 StR 402/00 - NStZ-RR 2001, 328, 329; BGH, Beschl. v. 1.9.1994 - 1 StR 468/94 - StV 1995, 254, 255; BGH, Urt. v. 6.2.1996 - 1 StR 705/95 - StV 1997, 416, 417; BGH, Beschl. v. 6.6.2000 - 1 StR 161/00 - StV 2000, 478, 479; BGH, Beschl. v. 17.8.2005 - 2 StR 6/05; Lackner LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 217; Tiedemann LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 212; jew. m.w.N.). Bei Taten, die Veräußerungen vorher durch Betrug erlangter Pkw betreffen, kommt im Hinblick auf die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbes nach § 932 BGB eine Verurteilung wegen Betruges nur dann in Betracht, wenn bei dem Erwerber zumindest eine schadensgleiche Vermögensgefährdung vorliegt. Dies konnte nach früherer Rechtsprechung dann der Fall sein, wenn der Erwerber ein nicht unerhebliches Prozeßrisiko - auch im Hinblick auf § 935 BGB - zu gewärtigen hat (BGH, Urt. v. 8.5.1990 - 1 StR 52/90 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 24 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 15.1.2003 - 5 StR 525/02 - wistra 2003, 230). Wäre etwa bei dem Käufer im Falle eines gutgläubigen Eigentumerwerbs wegen eines bestehenden zivilrechtlichen Prozessrisikos ein Vermögensschaden eingetreten, scheidet ein solches Prozessrisiko nach den Maßgaben der neueren verfassungsrechtlichen Rechtsprechung als Grundlage eines Vermögensschadens aus (vgl. BGH, Beschl. v. 4.6.2013 - 2 StR 59/13; BGH, Beschl. v. 8.6.2011 - 3 StR 115/11 - NStZ 2013, 37 f.; BGH, Beschl. v. 4.6.2013 - 2 StR 59/13; siehe hierzu auch BGH, Urt. v. 15.4.2015 - 1 StR 337/14). Zwar kann ein nicht unerhebliches Prozessrisiko unter dem Gesichtspunkt der schadensgleichen Vermögensgefährdung einen Betrugsschaden begründen (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.1990 - 1 StR 52/90 - BGHGR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 24; BGH, Beschl. v. 8.6.2011 - 3 StR 115/11 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 75 mwN; BGH, Beschl. v. 20.9.2016 - 2 StR 497/15 Rn. 13). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG aber erforderlich, eigenständige Feststellungen zum Vorliegen des Vermögensschadens zu treffen, um so dieses Tatbestandsmerkmal von den übrigen Tatbestandsmerkmalen des § 263 Abs. 1 StGB sowie die Fälle des versuchten von denen des vollendeten Betrugs hinreichend deutlich abzugrenzen, mithin den Schaden der Höhe nach zu beziffern und seine Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darzulegen (vgl. bereits BVerfG, Beschl. v. 23.6.2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. - BVerfGE 126, 170, 211 f.; BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 - 2 BvR 2500/09 u.a. - BVerfGE 130, 1, 47). Konnte der Angeklagte Kfz-Schein und Kfz-Brief an die jeweiligen Käufer übergeben, bedarf es besonderer Umstände, die einen gutgläubigen Erwerb nach § 932 Abs. 2 BGB in einem Maße in Zweifel ziehen können, daß der Geschäftsverkehr die Rechtsstellung der Erwerber wirtschaftlich als minderwertig bewertet. Jedenfalls war aufgrund des Besitzes der jeweiligen Pkw und der Fahrzeugpapiere im Rechtsverkehr zu vermuten, daß der Angeklagte Eigentümer war (§ 1006 BGB). Allein der Umstand, daß sich der Kfz-Erwerber keinen Lichtbildausweis des Verkäufers hat vorlegen lassen, begründet dann keinen Anhalt für eine grobe Fahrlässigkeit, wenn nicht zusätzliche Verdachtsmomente hinzutreten (vgl. BGH, Beschl. v. 15.1.2003 - 5 StR 525/02 - wistra 2003, 230). |
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60.1 |
| Der Abschluß eines Vertrages erfüllt die Voraussetzungen eines Eingehungsbetruges noch nicht, wenn der durch Täuschung zustande gekommene Vertrag nur zur Zug-um-Zug-Leistung verpflichtet. In solchen Fällen liegt in dem Vertragsschluß regelmäßig noch keine schadensgleiche Vermögensgefährdung (vgl. BGH, Beschl. v. 9.12.1994 - 3 StR 433/94 - BGHR § 263 StGB Vermögensschaden 46; BGH, Urt. v. 18.9.1997 - 5 StR 331/97 - StV 1999, 24; BGH, Beschl. v. 12.6.2001 - 4 StR 402/00 - NStZ-RR 2001, 328). Das Leistungsverweigerungsrecht sichert den in seiner Bonität beeinträchtigten Gegenanspruch (vgl. BGH, Beschl. v. 12.6.2001 - 4 StR 402/00 - NStZ-RR 2001, 328; Cramer in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 132; siehe auch oben Rdn. 55.5). | |
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60.2 |
| Dass
die Grundschulden in den
Kick-back-Zahlungsfällen keine
ausreichende Sicherheit bieten, wird sich vielfach daraus ablesen
lassen, dass es sich bei den fraglichen Objekten um schwer
verkäufliche Wohnungen handelt, die für andere
Anleger
uninteressant sind. Die kreditfinanzierten Kaufpreise sind um
erhebliche Provisionszahlungen und das Kick-back
überhöht.
In den Zwangsversteigerungsverfahren können, soweit diese
zurzeit
des Urteils überhaupt abgeschlossen sind, nur deutlich
geringere
Erlöse erzielt werden. Der Vertrieb der Wohnungen im Wege der
Vollfinanzierung
ist im Übrigen von vornherein auf die Abschöpfung von
Barmitteln zur freien Verfügung der Käufer gerichtet
(vgl. BGH,
Beschl. v. 17.8.2005 - 2 StR 6/05). Die Höhe der Vermögensgefährdung bestimmt sich nach der tatsächlich möglichen Werthaltigkeit der Grundschulden. Die Werthaltigkeit hängt ihrerseits davon ab, in welchem Umfang die Grundschulden durch den Grundstückswert unter Berücksichtigung etwaiger vorrangiger Grundpfandrechte gedeckt sein konnten. Vermögensgefährdungen können im Einzelfall dem Grunde nach bereits in der dem Angeklagten eröffneten Möglichkeit des unberechtigten Zugriffs auf die Grundstücke bzw. in der möglichen Belastung mit Grundschulden zu sehen sein (vgl. BGH, Beschl. v. 17.8.2005 - 2 StR 6/05; BGH, Beschl. v. 27.9.2007 - 5 StR 171/07). An einem Schaden fehlt es, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und - ohne dass dies der Schuldner vereiteln kann - mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (vgl. Fischer StGB 55. Aufl. § 263 Rdn. 102 m. w. N.). Danach entfällt ein Vermögensschaden im Sinne des Betrugstatbestandes, soweit die als Sicherheit eingeräumte Buchgrundschuld werthaltig ist (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.1999 — 5 StR 355/98 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 54; BGH, Beschl. v. 21.10.2008 - 3 StR 420/08 - wistra 2009, 60). Beispiel: Die geschädigte Bank gewährte dem Angeklagten einen Kredit in Höhe von 1,7 Millionen € zur Finanzierung des Kaufpreises für eine Immobilie, die - nach einem von der Bank in Auftrag gegebenen Gutachten abzüglich der Kosten für notwendige Sanierungen - einen Wert von lediglich 1,682 Millionen € hatte. Um diesen Kredit zu erlangen, hatte der Angeklagte der Bank unter anderem durch die Vorlage gefälschter Unterlagen über seine Einkommens- und Vermögenslage sowie durch eine inhaltlich falsche Selbstauskunft vorgespiegelt, dass er zur Bedienung des Kredits in der Lage sei. Im Vertrauen auf die wahrheitswidrigen Angaben des Angeklagten zahlte die Bank im Dezember 2003 das Darlehen aus. Zur Sicherung ihrer Ansprüche wurde der Kreditgeberin eine Grundschuld über 1,7 Millionen € bestellt. Nachdem der Bank später die wahren finanziellen Verhältnisse des Angeklagten - kein festes Einkommen und Verbindlichkeiten von mehr als drei Millionen € - bekannt geworden waren, kündigte sie den Kredit und veräußerte die Immobilie im August 2005 freihändig zum Preis von 1,3 Millionen €. Infolgedessen verblieb bei der Darlehensgeberin letztlich ein Schaden von 520.000 € inklusive der aufgelaufenen Zinsen. Somit lag - gemessen am damaligen, auch dem Angeklagten bekannten Wert der Immobilie - nach den getroffenen Feststellungen eine Deckungslücke in Höhe von (lediglich) 18.000 € vor. In dieser Höhe wurde die Bank in ihrem Vermögen geschädigt. Darauf, dass der Gläubigerin aus dem Kreditgeschäft mit dem Angeklagten letztlich ein Vermögensverlust von 520.000 € entstanden ist, kommt es hingegen insoweit nicht an; denn hinsichtlich der Werthaltigkeit der Sicherheit ist auf den Zeitpunkt der Vermögensverfügung abzustellen (vgl. BGH, Beschl. v. 6.6.2000 - 1 StR 161/00 - NStZ-RR 2000, 331). Der darüber hinaus gehende Schaden der Bank kam allenfalls als verschuldete Tatauswirkung (§ 46 Abs.2 Satz 2 StGB) strafschärfend berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urt. v. 14.7.2000 - 3 StR 53/00 - NStZ-RR 2001, 241, 242; BGH, Beschl. v. 21.10.2008 - 3 StR 420/08 - wistra 2009, 60). Zur Täuschung der kreditgewährenden Banken über die Werthaltigkeit der zur Sicherung von Krediten dienenden Grundstücke, wodurch diese zur Bewilligung und Auszahlung von unzureichend gesicherten Krediten veranlaßt werden vgl. BGH, Urt. v. 14.7.2000 - 3 StR 53/00 - NStZ-RR 2001, 241 |
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60.3 |
| Bei der Annahme des Gesamtgefährdungsschadens ist ggfls. zu berücksichtigen, ob durch die Lastschrifteinlösung gewährten „Darlehen“ nacheinander abgerufen wurden. In diesen Fällen wird die Ablösung eines vorherigen durch ein folgendes Darlehen bewirkt; mit der neuen Darlehensgewährung wird zugleich die Gefährdung durch die frühere Darlehensgewährung beseitigt. Damit kann auch zu keinem Zeitpunkt eine sämtliche Darlehensgewährungen umfassende Vermögensgefährdung entstehen (vgl. BGH, Beschl. v. 24.8.2005 - 5 StR 221/05 - wistra 2006, 20). | |
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60.4 |
| Zwar kann bereits die Ausstellung eines Schuldscheins einen tatbestandsmäßigen Vermögensnachteil in Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung darstellen. Voraussetzung ist aber, daß das Vermögen schon konkret gefährdet, also mit wirtschaftlichen Nachteilen ernsthaft zu rechnen ist (BGH, Urt. v. 9.7.1987 - 4 StR 216/87 - BGHSt 34, 394, 395 - NJW 1987, 3144 m.w.N.). Dies ist dann der Fall, wenn bereits im Zeitpunkt der Tatbegehung konkret mit der Inanspruchnahme durch den nach Aushändigung der Erklärung beweisbegünstigten Täter zu rechnen ist (BGH, Urt. v. 9.7.1987 - 4 StR 216/87 - BGHSt 34, 394, 395 - NJW 1987, 3144; BGH NStZ 2000, 197; BGH, Beschl. v. 15.5.2001 - 4 StR 139/01). | |
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60.5 |
| Bei einem fingierten, auf den Todesfall bezogenen Vertrag zu Gunsten Dritter ist eine schadensgleiche Vermögensgefährdung (zum Nachteil der Bank) noch nicht eingetreten, solange derjenige, mit dessen Tod die Begünstigung eintreten soll, noch lebt. Die Möglichkeit eines Menschen, über sein Vermögen zu seinen Lebzeiten frei zu verfügen, kann in diesem Zusammenhang nicht als rechtlich bedeutungslos angesehen werden. Dabei kommt es weder darauf an, ob etwa im Hinblick auf das hohe Alter des Vermögensinhabers noch mit nennenswerten Vermögensverfügungen zu rechnen ist, noch darauf, ob dem Vermögensinhaber Manipulationen, die sich nach seinem Tod auswirken sollen, unbekannt sind (vgl. BGH, Urt. v. 5.11.2003 - 1 StR 287/03 - wistra 2004, 60). | |
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60.6 |
| Zu einem Vermögensschaden kann die Rücknahme eines Antrags auf Gesamtvollstreckung nur führen, wenn dieser teilweise - aus Sicht des Gläubigers - erfolgreich gewesen wäre, also die Forderungen zumindest zum Teil aus der Konkursmasse hätten befriedigt werden können (vgl. BGH, Beschl. v. 22.5.2001 - 5 StR 75/01). | |
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60.10 |
| Bei
der
betrügerischen Einreichung gefälschter Schecks trifft die
über die Existenz einer wirksamen Scheckanweisung getäuschte
Inkassobank durch die Erteilung
der Vorbehaltsgutschrift eine
Vermögensverfügung zu Lasten ihres Vermögens. Die
Vorbehaltsgutschrift führt zu einer schadensgleichen
Vermögensgefährdung, soweit der Kontoinhaber tatsächlich
die Möglichkeit hat, auf den vorläufig gutgeschriebenen
Scheckbetrag zuzugreifen (vgl. BGH,
Beschl. v. 24.4.2007 – 4 StR 558/06
- NStZ-RR 2007, 236, 237; BGH, Beschl. v. 6.3.2012 - 4 StR 669/11 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 78 - StV
2012, 407;
Satzger aaO § 263 Rn. 204; Trück in
Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl.,
§ 49 Rn. 16) und die Inkassobank nach den konkreten Umständen
des Einzelfalles durch das ihr zukommende Rückbelastungsrecht
nicht hinreichend gegen eine Vermögenseinbuße gesichert ist
(BGH, Beschl. v. 6.3.2012 - 4 StR 669/11 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 78 - StV 2012, 407). Eine solche
Sicherung der
Bank ist in dem Umfang gegeben, in dem das Konto ohne
Berücksichtigung der Vorbehaltsgutschrift ein Guthaben aufweist
und zu erwarten steht, dass die Rückbelastung des Scheckbetrags
wertmäßig abgedeckt sein wird. Aber auch in Fällen, in
denen auf Grund der Rückbuchung mit einem Debetsaldo zu rechnen
ist, fehlt es an einer schadensgleichen Vermögensgefährdung,
soweit ein aus dem Wegfall der Vorbehaltsgutschrift resultierender
Ausgleichsanspruch der Bank anderweitig, etwa durch das Pfandrecht der
Bank aus Nr. 14 AGB-Banken, gesichert ist oder seitens der Bank ohne
Schwierigkeiten realisiert werden kann, weil der Kontoinhaber zum
Ausgleich des Kontos willens und in der Lage ist (BGH, Beschl. v.
6.3.2012 - 4 StR 669/11 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 78 - StV 2012, 407; vgl. zum Lastschriftbetrug BGH,
Urt. v. 15.6.2005 – 2 StR 30/05
- BGHSt 50, 147, 154; BGH, Beschl. v. 24.8.2005 – 5 StR 221/05 -
wistra 2006, 20; BGH, Beschl. v. 14.9.2010 – 4 StR 422/10 -
wistra 2010, 476; a.A. OLG Hamm NJW 1977, 1834, 1836). Eine durch die Erteilung der Vorbehaltsgutschrift verursachte schadensgleiche Vermögensgefährdung der Inkassobank setzt u.a. voraus, dass der Kontoinhaber die tatsächliche Möglichkeit besitzt, auf den vorläufig gutgeschriebenen Scheckbetrag zuzugreifen. Eine Vermögensgefährdung scheidet daher aus, wenn bei erfolgter Vorbehaltsgutschrift wegen einer zum Gutschriftszeitpunkt bereits bestehenden Kontosperre nicht zu Lasten des Kontos verfügt werden konnte. Entsprechendes gilt, soweit der Kontoinhaber in den Verfügungsmöglichkeiten über sein Konto beschränkt war. In den Fällen, in welchen die nach der Gutschrift getätigten Abhebungen wertmäßig nicht unerheblich hinter dem Scheckbetrag zurückbleiben, ist auch zu klären, in welchem Umfang ein Zugriff auf den vorläufig gutgeschriebenen Betrag eröffnet war (vgl. BGH, Beschl. v. 6.3.2012 - 4 StR 669/11 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 78 - StV 2012, 407). Nach der langjährigen, gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. aus neuerer Zeit etwa BGH, Beschl. v. 24.4.2007 - 4 StR 558/06 - NStZ-RR 2007, 236, 237; BGH, Beschl. v. 6.3.2012 - 4 StR 669/11 - wistra 2012, 267, 269), die auch in der Literatur überwiegend Zustimmung gefunden hat (vgl. etwa LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 218; MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263 Rn. 636; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 166; aA etwa S/SPerron, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 145) ist bereits mit der Gutschrift der Scheckbeträge auf den bei der Inkassobank geführten Konten dieser ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden (vgl. BGH, Beschl. v. 19.4.2016 - 3 StR 52/16). Danach gilt: Reicht der Täter ungedeckte Schecks bei der Inkassobank ein und schreibt diese die Scheckbeträge dem Angeklagten täuschungs- und irrtumsbedingt zunächst vorläufig gut, so tritt ein Vermögensschaden bereits zu diesem Zeitpunkt ein, wenn der Angeklagte während des Zeitraums der vorläufigen Gutschrift der Scheckbeträge hierauf Zugriff genommen hat oder jedenfalls Zugriff hätte nehmen können und die Inkassobank nach den konkreten Umständen des Einzelfalles durch das ihr zustehende Rückbelastungsrecht nicht hinreichend gegen eine Vermögenseinbuße gesichert ist (BGH, Beschl. v. 19.4.2016 - 3 StR 52/16). Beispiel: Der Angeklagte konnte nach den Gutschriften jeweils ohne Weiteres über den Gesamtbetrag verfügen. Seinem Tatplan entsprechend hob er in einigen Fällen zumindest einen Teil der Schecksumme ab, ohne zur Rückzahlung willens oder in der Lage zu sein. Die Verlustgefahr für die Inkassobank war deshalb insgesamt außerordentlich hoch. Dies rechtfertigt es, in jedem Einzelfall von einem Schaden in Höhe der gesamten Scheckbeträge auszugehen (vgl. BGH, Beschl. v. 19.4.2016 - 3 StR 52/16). |
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60.15 |
| Mit dem Überweisungsauftrag
erhält die Bank den Auftrag, zu Lasten des Girokontos des
Überweisenden eine Gutschrift auf einem Empfängerkonto zu
bewirken. Bei hausinternen Überweisungen erfolgt dies durch eine
bankinterne Verrechnung, bei der der Betrag dem Empfängerkonto
gutgeschrieben wird. Das Buchgeld verbleibt dabei, da ein weiteres
Kreditinstitut auf Seiten des Empfängers der Gutschrift nicht
beteiligt ist, bei der überweisenden Bank (vgl. BGH, Urt. v.
20.2.2014 - 3 StR 178/13; Trück in Wirtschaftsstrafrecht, 5.
Aufl., Müller-Gugenberger/Bieneck, § 49 Rn. 43). Zwar erwirbt
der Empfänger mit der Gutschrift auf seinem Konto, die ein
abstraktes Schuldversprechen begründet, einen Anspruch gegen die
Bank auf Auszahlung des Betrages. Doch ist die Bank damit nicht der
Gefahr einer zweifachen Forderung - durch den Inhaber des
Überweisungskontos wie den des Empfängerkontos - hinsichtlich
des selben Betrages ausgesetzt. Denn ihr steht bei Fehlbuchungen nach
AGB-Banken Nr. 8 ein Stornorecht zu, das sie ohne Beteiligung des
Inhabers des Kontos, dem der Betrag fälschlicherweise
gutgeschrieben wurde, ausüben kann; diese Rückbuchung
beseitigt den materiellen Anspruch des Kontoinhabers aus dem abstrakten
Schuldversprechen (BGH, Beschl. v. 8.11.2000 - 5 StR 433/00 - BGHSt 46,
196, 201 f.; BGH, Beschl. v. 6.3.2012 - 4 StR 669/11 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 78 - StV
2012,
407, 408;BGH, Urt. v. 20.2.2014 - 3 StR 178/13). Durch die nicht autorisierte Überweisung wegen eines möglichen Zugriffs des Täters auf das Zielkonto tritt somit allenfalls eine Vermögensgefährdung für die Bank ein (vgl. BGH, Beschl. v. 17.10.1995 - 1 StR 372/95 - NStZ 1996, 203; BGH, Beschl. v. 24.4.2007 - 4 StR 558/06 - NStZ-RR 2007, 236 f.; vgl. auch BGH, Beschl. v. 6.3.2012 - 4 StR 669/11 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 78 - StV 2012, 407, 408; BGH, Urt. v. 20.2.2014 - 3 StR 178/13). Ob diese nach den Vorgaben aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschl. v. 10.3.2009 - 2 BvR 1980/07 - NJW 2009, 2370; BVerfG, Beschl. v. 23.6.2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. - NJW 2010, 3209) bereits einen Schaden im Sinne der Tatbestände des Betrugs bzw. Computerbetrugs darstellt, erscheint zweifelhaft. Einen insoweit relevanten Vermögensschaden erleidet die Bank aber spätestens dann, wenn das Geld vom Täter an einem Geldautomaten vom Empfängerkonto abgehoben wird. Denn das am Geldautomaten abgehobene Bargeld wird aus dem Vermögen des Geldinstituts ausgefolgt; ein Aufwendungsersatzanspruch gegenüber dem Kontoinhaber hat die Bank bei unberechtigten Abhebungen nicht (BGH, Urt. v. 18.7.2007 - 2 StR 69/07 - NStZ 2008, 396, 397; BGH, Urt. v. 20.2.2014 - 3 StR 178/13). Beispiel: Der Angeklagte reichte Bank fünf mit gefälschter Unterschrift versehene Überweisungsträger zu Lasten des Kontos der Fa. X. ein, mit denen insgesamt rund 5.000 € auf das Konto eines anderen Kunden überwiesen und dort gutgeschrieben wurden. Ob die Überweisung nach Prüfung durch einen Bankmitarbeiter oder maschineller Überprüfung durchgeführt wurde, konnte nicht festgestellt werden. Der Angeklagte beabsichtigte, die Beträge vom Konto des Kunden abzuheben, dessen EC-Karte und PIN er sich auf unbekanntem Wege verschafft hatte. Diesen Entschluss setzte er noch am gleichen Tag um, indem er im Abstand von einer Minute vom selben Geldautomaten einmal 550 € und einmal 450 € abhob (vgl. BGH, Urt. v. 20.2.2014 - 3 StR 178/13). Durch die mittels eines gefälschten Überweisungsträgers veranlasste Überweisung von ihrem Konto entstand (auch) der Fa. X. ein Schaden im Sinne der §§ 263, 263a StGB. Zwar wird das Vermögen des Inhabers des Überweisungskontos durch die Fehlbuchung materiell nicht vermindert, da er seinen Anspruch aus dem Bankguthaben nicht verliert. Daneben kann er jederzeit - unter Einhaltung der Frist des § 676b Abs. 2 BGB - nach § 675u Satz 2 BGB eine Wiederherstellung seines Kontostandes verlangen. Dennoch entsteht ihm in Höhe des überwiesenen Betrages ein faktischer, messbarer wirtschaftlicher Nachteil. Der Inhaber des Überweisungskontos trägt nämlich das Risiko, die Fehlbuchung überhaupt zu bemerken, um eine Wiederherstellung seines Kontostandes verlangen zu können. Bis dahin weist sein Konto einen um den abgebuchten Betrag verminderten Kontostand auf, was - wenn auch nur vorübergehend - seine Bonität berührt und ihn jedenfalls faktisch daran hindert, über diesen Betrag zu disponieren (BGH, Urt. v. 20.2.2014 - 3 StR 178/13; BGH, Beschl. v. 22.1.2013 - 1 StR 416/12 - BGHSt 58, 119, 127). Das "Buchgeld" ist - solange die Wiedergutschrift aussteht - für den Kontoinhaber nicht verfügbar (BGH, Urt. v. 19.7.2001 - IX ZR 62/00 - NJW 2001, 3190, 3191). Die unberechtigte Kontobelastung kann im weiteren Verlauf auch zu Folgeschäden führen, etwa dadurch, dass die Bank einen begebenen Scheck nicht einlöst, einen Wechsel zu Protest gehen lässt oder eine Überweisung nicht ausführt, so dass sich der Kontoinhaber seinerseits Regressansprüchen ausgesetzt sehen kann (BGH, Urt. v. 20.2.2014 - 3 StR 178/13; BGH, Urt. v. 10.7.2001 - VI ZR 206/00 - NJW 2001, 3183, 3184). Da der Angeklagte nach alldem mit der manipulierten Überweisung eine Straftat - jedenfalls auch - zum Nachteil der Fa. X. als Inhaberin des Überweisungskontos und mit dem Abheben des Geldes am Bankautomaten eine weitere Straftat mit einem eigenständigen Unwertgehalt - jedenfalls auch - zum Nachteil der Bank begangen hat, hat er sich wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug oder Computerbetrug (BGH, Urt. v. 20.2.2014 - 3 StR 178/13 insoweit auch zur möglichen mitbestraften Vor- oder Nachtat; zur Zulässigkeit der Wahlfeststellung zwischen Betrug und Computerbetrug vgl. BGH, Beschl. v. 12.2.2008 - 4 StR 623/07 - NStZ 2008, 281, 282) sowie wegen eines nachfolgenden Computerbetruges strafbar gemacht (BGH, Urt. v. 20.2.2014 - 3 StR 178/13; zum entsprechend zu bewertenden Verhältnis zwischen betrügerischer Scheckeinlösung und nachfolgenden Computerbetrug vgl. BGH, Urt. v. 18.7.2007 - 2 StR 69/07 - NStZ 2008, 396, 397). Fehlt es an einem täuschungsbedingten Irrtum eines Bankbediensteten, weil die Bank des Geschädigten die Überweisungsträger lediglich automatisiert geprüft hat, ohne dass die Fälschung auffiel und ohne dass ein Mitarbeiter der Bank noch eine persönliche Kontrolle durchgeführt hat, wäre die für eine Strafbarkeit wegen Betrugs erforderliche täuschungsbedingte Irrtumserregung nicht gegeben. Vielmehr hätte der Angeklagte unter diesen Umständen den Tatbestand des Computerbetrugs gemäß § 263a Abs. 1 StGB nach der betrugsspezifischen Auslegung in der Variante des unbefugten Verwendens von Daten erfüllt (vgl. BGH, Beschl. v. 11.11.2015 - 2 StR 299/15 auch zur Ausführung und Rückbuchung; BGH, Beschl. v. 12.2.2008 - 4 StR 623/07 - NStZ 2008, 281, 282 mwN). |
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60.20 |
| Beispiel:
"Der
Angeklagte organisiert Verkaufsveranstaltungen in Form von sog.
Kaffeefahrten, zu denen er überwiegend ältere Personen mit
Einladungsschreiben anwarb, in denen Geldgeschenke oder
Gewinnausschüttungen in Aussicht gestellt und kostenlose
Mahlzeiten oder diverse Unterhaltungsprogramme angekündigt wurden.
Die Teilnehmer wurden am frühen Morgen des Veranstaltungstages mit
dem Bus abgeholt und in Gruppen von bis zu etwa 50 Personen in die von
dem Angeklagten als Veranstaltungsort ausgewählten Gasthäuser
gebracht. Dort erwartete sie eines der vier Verkaufsteams des
Angeklagten, die aus einem Verkaufsleiter und weiteren Mitarbeitern
bestanden. Deren Aufgabe war es, in zumeist reißerischer Weise
die vom Angeklagten für den Verkauf vorgesehenen Artikel zu
bewerben und sie anschließend zu in der Regel überteuerten
Preisen an die Anwesenden zu verkaufen. Der Angeklagte ließ "Magnetfeldmatratzenauflagen" zum Preis von 899 € veräußern. Die Kunden mussten beim Erwerb für den Abschluss des Kaufvertrages, die Bestätigung des Erhalts der Ware, die Widerrufsbelehrung und die Einziehungsermächtigung insgesamt vier Unterschriften auf dem Kaufvertragsformular leisten. Der Angeklagte hatte seine Mitarbeiter aber außerdem angewiesen, sich von jedem Kunden zusätzlich einen bereits vorbereiteten Überweisungsträger unterschreiben zu lassen, durch den die Kunden ihr Geldinstitut anwiesen, den Kaufpreis auf ein Konto des Angeklagten zu überweisen. Die Verkaufsteams erklärten den Kunden, die Unterschrift auf dem Überweisungsträger sei zur Abwicklung des geschlossenen Kaufvertrages technisch notwendig; die Kunden glaubten aufgrund der Angaben der Mitarbeiter des Angeklagten, sie berechtigten diesen zum einmaligen Einzug des Kaufpreises. Tatsächlich beabsichtigte der Angeklagte indes von Anfang an, die Überweisungsträger abredewidrig zu einem späteren Zeitpunkt einzusetzen, um sich den Kaufpreis ein weiteres Mal bezahlen zu lassen und sich so eine nicht nur vorübergehende, nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle zu verschaffen. Die Kaffeefahrten fanden von montags bis donnerstags statt, an den Freitagen bestellte der Angeklagte seine Verkaufsteams ein und rechnete mit ihnen ab; bei dieser Gelegenheit übergaben diese die Vertragsunterlagen und die unterschriebenen Überweisungsträger. Wenige Tage später ließ der Angeklagte mittels der Einziehungsermächtigungen die jeweiligen Kaufpreise von den Konten der Kunden abbuchen und vereinnahmte sie. In 38 Fällen wurden die Kaufverträge zwischen Februar 2010 und Februar 2011 geschlossen und die Kaufpreise in der beschriebenen Art zeitnah dazu vereinnahmt. In der Zeit von April bis Juli 2012 sandte der Angeklagte alsdann wie von vornherein geplant die ausgefüllten Überweisungsträger an die Geldinstitute der Kunden, die die Überweisungen ausführten und damit die jeweiligen Kaufpreise ein weiteres Mal an den Angeklagten überwiesen" (vgl. BGH, Beschl. v. 11.12.2013 - 3 StR 302/13). Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Annahme, der Betrug sei bereits durch das von dem Angeklagten veranlasste Unterschreibenlassen der Überweisungsträger vollendet gewesen, weil dadurch eine konkrete, einer Schädigung des Vermögens der Kunden gleichzusetzende, Vermögensgefährdung eingetreten sei, ohne dass es noch der Vornahme weiterer Handlungen des Angeklagten bedurft hätte. Dabei hat das Landgericht - im Ausgangspunkt zutreffend - wesentlich darauf abgestellt, dass die Weisung des Bankkunden an seine Bank, den einer Überweisung zugrundeliegenden Zahlungsauftrag auszuführen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 675f Rn. 17, 29), grundsätzlich unwiderruflich ist. Der Angeklagte habe deshalb ein weiteres urkundliches Mittel in der Hand gehabt, das es ihm ermöglicht habe, die Zahlung ein weiteres Mal zu veranlassen, ohne dass die Geschädigten darauf noch hätten Einfluss nehmen können. Diese rechtliche Beurteilung begegnet durchgreifenden Bedenken, weil dabei die - verfassungsrechtlich gebotene - Bezifferung und Darlegung eines Mindestschadens (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09, 1857/10, BVerfGE 130, 1, 48 f.) nicht vorgenommen wurde. Dies war auch mit Blick auf die Unwiderruflichkeit der Weisung nicht etwa deshalb entbehrlich, weil die Bezifferung des Schadens keiner näheren Darlegung bedurft hätte (vgl. zu sog. Evidenzfällen BVerfG aaO): Bei der Weisung handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung des Kontoinhabers an sein Geldinstitut (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 675f Rn. 17, § 665 Rn. 2). Wird diese in Abwesenheit des Erklärungsempfängers abgegeben, wird sie erst mit dem Zugang bei ihm wirksam (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB) und ist bis dahin frei widerruflich (vgl. § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB). Hatten damit aber die Geschädigten nach dem Unterschreiben der Überweisungsträger mehr als ein Jahr - teilweise auch mehr als zwei Jahre - Zeit und die Gelegenheit, ihre Weisung gegenüber ihrem jeweiligen Geldinstitut zu widerrufen, bevor die darin liegende Willenserklärung durch den vom Angeklagten bewirkten Zugang der Überweisungsträger wirksam wurde, erscheint es nicht gerechtfertigt, einen Vermögensgefährdungsschaden etwa in Höhe der später durch den Angeklagten vereinnahmten Beträge bereits in dem Zeitpunkt anzunehmen, in dem die Geschädigten die Überweisungsträger unterschrieben. Denn der Schaden sollte nach dem Tatplan des Angeklagten durch das Einreichen der Überweisungsträger erst wesentlich später verwirklicht werden und war wegen der Widerruflichkeit der Weisung durch die Geschädigten jederzeit abwendbar (BGH, Beschl. v. 11.12.2013 - 3 StR 302/13). Der Eintritt eines unmittelbar auf einer Vermögensverfügung der Geschädigten beruhenden Vermögensschadens und damit ein vollendeter Betrug ist gleichwohl zu bejahen: Durch das Unterschreiben und die Übergabe der Überweisungsträger händigten die Geschädigten dem Angeklagten jeweils eine Weisung an ihr Geldinstitut aus, welche grundsätzlich eine Vermögensverfügung zu seinen Gunsten darstellte. Zu ihrer zivilrechtlichen Wirksamkeit bedurfte die Weisung - wie dargelegt - indes noch des Zugangs bei den Geldinstituten, den der Angeklagte nach Belieben herbeiführen konnte, nach seinem Tatplan aber erst etliche Zeit nach der Erlangung der Überweisungsträger herbeiführen wollte. Der effektive Verlust des von der Verfügung der Geschädigten betroffenen Vermögenswertes trat damit erst durch die von dem Angeklagten durchgeführte Übermittlung der Überweisungsträger an die Geldinstitute und die anschließende Ausführung des Zahlungsauftrags ein. Es handelte sich mithin um eine mehraktige Verfügung, an der mehrere Personen dergestalt beteiligt waren, dass erst die letzte Teilverfügung zur endgültigen Schädigung führte (vgl. zum Begriff LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 111, der insoweit auch von "gestreckten Verfügungen" spricht; S/S-Cramer/Perron, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 62). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der herrschenden Auffassung im Schrifttum können solche mehraktigen Verfügungen zur Verwirklichung des Betrugstatbestandes ausreichen; insbesondere steht dem nicht notwendig entgegen, dass die Vermögensverfügung den Vermögensschaden unmittelbar herbeiführen muss (BGH, Beschl. v. 11.12.2013 - 3 StR 302/13; BGH, Urt. v. 20.2.1991 - 2 StR 421/90 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 29; S/SCramer/Perron aaO; NK-StGB-Kindhäuser, 4. Aufl., § 263 Rn. 202; Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 263 Rn. 25; Matt/Renzikowski/Saliger, StGB, § 263 Rn. 123; s. auch OLG Köln, Urteil vom 3. April 1962 - Ss 62/62, JMBl. NW 1962, 176; kritisch LK/Tiedemann aaO). Dies wird insbesondere angenommen, wenn die Kette der Verfügungen zwingende oder wirtschaftliche Folge des durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums und der Teilakt, der zum Vermögensverlust führt, dem Getäuschten zuzurechnen ist (BGH, Beschl. v. 11.12.2013 - 3 StR 302/13; BGH, Urt. v. 20.2.1991 - 2 StR 421/90 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 29; NK-StGBKindhäuser aaO; Lackner/Kühl aaO). Die bei den Geldinstituten eingehenden Überweisungsträger waren Weisungen der Geschädigten und damit deren Vermögensverfügungen zu Gunsten des Angeklagten, nicht aber Verfügungen des Angeklagten, der - ohne nach außen in Erscheinung zu treten - lediglich den Zugang dieser Erklärungen bewirkte. Die Auszahlung der Überweisungsbeträge durch die Geldinstitute war auch die vom Angeklagten von vornherein bezweckte wirtschaftliche Folge des durch die Täuschung der Geschädigten hervorgerufenen Irrtums, die ausgefüllten und über seine Mitarbeiter dem Angeklagten überlassenen Überweisungsträger würden zur technischen Abwicklung der Kaufverträge benötigt. Lag die endgültig zur Vermögensminderung führende Verfügung hier demgemäß erst mit dem Zugang der Überweisungsträger bei den Geldinstituten vor, besteht der Schaden in der Auszahlung der angewiesenen Beträge (BGH, Beschl. v. 11.12.2013 - 3 StR 302/13). |
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65 |
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65.1 |
| Für
die Annahme von Mittäterschaft reicht die
bloße
Kenntnis des Vorhabens oder das bloße eigene Wollen der Tat
alleine nicht aus (BGH, Beschl. v. 29.4.1998 - 2 StR 664/97 -
StV 1998, 649; BGH, Urt. v. 10.4.1979 - 4 StR
81/79; BGH bei Dallinger MDR 1953, 271, 272; BGH,
Beschl. v. 28.3.2000
- 1 StR 637/99 - NStZ 2000, 439). Hinzukommen muß
vielmehr
auch
ein die Tatbestandsverwirklichung objektiv fördernder Beitrag
eines jeden Mittäters (BGH bei Dallinger MDR 1975, 366; BGH,
Urt. v. 14.2.1984 - 1 StR 849/83 - GA
1984, 287; BGH,
Beschl. v. 28.3.2000
- 1 StR 637/99
- NStZ 2000, 439).
Dieser kann jedoch auch in einem bewußten Bestärken
des
Tatwillens des die Tat ausführenden anderen Mittäters
liegen
(BGH, Urt. v. 10.3.1961 - 4 StR 30/61 - BGHSt 16, 12, 14; BGH, Urt. v.
14.2.1984 - 1 StR 849/83 - GA 1984, 287; BGH StV
1986,
384; BGH,
Beschl. v. 28.3.2000
- 1 StR 637/99 - NStZ 2000, 439; Tröndle/Fischer,
StGB,
49. Aufl. § 25 Rdn. 7). siehe hierzu
näher: Täterschaft,
§ 25 StGB |
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65.2 |
| Zur
sukzessiven Mittäterschaft im Rahmen des
Betrugstatbestands
zwischen Vollendung und Beendigung in Fällen, in denen es nach
Eingreifen des Angeklagten zu keiner weiteren Schadensvertiefung
gekommen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 14.6.1989 - 3 StR 156/89 - BGHR StGB
§ 25 Abs. 2 Mittäter 5;
BGH, Urt. v. 7.8.1984 - 1 StR 385/84 - NStZ
1984, 548; 1997, 82). Ist der Angeklagte erst nach Vollendung des Betruges durch den Haupttäter in das Gesamtgeschehen eingetreten und hat durch seine Tätigkeit den Haupttäter nur wenige Tage bei der finanziellen Ausnutzung des bereits vollendeten Betruges unterstützt und dabei insgesamt eine eher untergeordnete Rolle gespielt, spricht dies bei der Abgenzung von Beihilfe und sukzessiver Mittäterschaft für die Annahme von Beihilfe (vgl. BGH, Beschl. v. 14.6.1989 - 3 StR 156/89 - BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 5; BGH, Beschl. v. 19.7.2001 - 3 StR 244/01 - wistra 2001, 378). siehe zur Abgrenzung Mittäterschaft und Beihilfe: BGH, Urt. v. 7.10.2003 - 1 StR 274/03 - BGHSt 48, 360 - NJW 2004, 169 - wistra 2004, 22; ein
Beispiel zum Betrug in mittelbarer
Täterschaft unter Zurechnung des Tatbeitrags eines
Mittäters befindet sich unter: Täterschaft,
§ 25 StGB |
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65.3 |
| Eine
mittelbare Täterschaft im Sinne des § 25
Abs. 1
2. Alt.
StGB kann etwa anzunehmen sein, wenn der Angeklagte den
Entscheidungsgremien die Tarifvorschläge unter Heranziehung
falscher (überhöhter) Bemessungsgrundlagen vorlegt
und
dadurch deren Festlegung erreicht. Damit schafft er zugleich die
Grundlage für einen weiteren von ihm ausgelösten
Kausalverlauf, nämlich die Absendung der Zahlungsanforderungen
an
die Anspruchsverpflichteten, die eigentliche Betrugshandlung
gegenüber den Geschädigten. Damit bedient sich der
Angeklagte
der mit der Rechnungsstellung und Forderungseinziehung befassten
(gutgläubigen) Mitarbeiter, die er zu den
Täuschungshandlungen gegenüber den
Geschädigten
verleitet. Seine Position, etwa als Organ innerhalb der Firma und sein
besonderes Wissen darum, wie die Tarife zustande gekommen sind,
verschaffen ihm die notwendige Tatherrschaft (vgl. BGH,
Beschl. v.
9.6.2009 - 5 StR 394/08 - NJW 2009, 2900). siehe zur
mittelbaren Täterschaft: Täterschaft,
§ 25 StGB |
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65.4 |
| L E I
T S A T Z Beihilfe zum Betrug kann schon
begehen,
wer dem
Täter ein entscheidendes Tatmittel (hier: ein inhaltlich
falsches
Wertgutachten) willentlich an die Hand gibt und damit bewußt
das
Risiko erhöht, daß durch den Einsatz gerade dieses
Mittels
eine mittels Täuschung gegen fremdes Vermögen
gerichtete
Haupttat verübt wird. Opfer, Tatzeit oder nähere
Details der
konkreten Begehungsweise müssen dem Gehilfen nicht bekannt
sein
(BGH, Urt. v. 18.4.1996 - 1 StR 14/96 - Ls. - BGHSt 42, 135 - NJW 1996,
2517; vgl. auch BGH,
Beschl. v. 12.7.2000 - 1 StR 269/00 - wistra 2000,
382: betr.
Zurverfügungstellung eines Kontos und
Sichbereiterklären, das Geld abzuheben als Tatmittel des
Betruges). Geht der Haupttäter einen Vertrag ein und erfüllt er damit den Tatbestand des Betruges, so genügt die Anwesenheit an seiner Seite bei Vertragsschluss für sich allein noch nicht den Anforderungen, die nach § 27 Abs. 1 StGB an eine Beihilfe zu stellen sind. Soweit keine Garantenpflicht besteht, setzt auch die psychische Beihilfe ein aktives Handeln voraus; es muss den Haupttäter im Tatplan, im Tatentschluss oder im Tatausführungswillen bestärken und so dessen tatbestandsmäßiges Handeln erleichtern oder fördern (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 27 Rdn. 11, 14). Dies bedarf der konkreten Feststellung (BGH, Beschl. v. 13.4.2010 - 3 StR 24/10). siehe auch: Beihilfe,
§ 27 StGB -->
Rdn. 20 |
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70 |
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70.1 |
| §
263 Abs. 1 StGB erfordert die Absicht,
sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil
zu verschaffen. Diese Tatbestandsvoraussetzung des
§ 263 StGB deckt sich
inhaltlich mit der bei der Erpressung vorausgesetzten
Bereicherungsabsicht (vgl. BGH, Urt. v. 3.5.1988 - 1 StR 148/88 - NJW
1988, 2623; BGH, Urt. v. 3.3.1999 - 2 StR 598/99 - BGHR StGB
§ 253 Abs. 1 Bereicherungsabsicht 9; BGH, Urt. v. 27.1.2011 -
4
StR 502/10 - StV 2011, 412). Sie setzt nach dem in der
höchstrichterlichen Rechtsprechung vertretenen
wirtschaftlichen
Vermögensbegriff deshalb voraus, dass der erstrebte Vorteil zu
einer objektiv günstigeren Gestaltung der
Vermögenslage
für den Täter oder den Dritten führen soll
(BGH, Urt. v.
3.3.1999 - 2 StR 598/99 - BGHR StGB § 253 Abs. 1
Bereicherungsabsicht 9 mwN; ähnlich: BGH, Urt. v. 4.4.1995 - 1
StR
772/94 - NStZ 1996, 39; BGH,
Beschl. v. 2.5.2001 - 2 StR 128/01 - NStZ
2001, 534), also eine Erhöhung des wirtschaftlichen Wertes des
Vermögens angestrebt wird (BGH, Urt. v. 3.5.1988 - 1 StR
148/88 -
NJW 1988, 2623; BGH, Urt. v. 3.3.1999 - 2 StR 598/99 - BGHR
StGB
§ 253 Abs. 1 Bereicherungsabsicht 9 mwN; BGH, Beschl. v.
24.5.2011 - 4 StR 175/11; BGH, Beschl. v. 16.7.2014 - 5 StR 290/14). Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn der Täter den mit seiner Tat verbundenen Vermögensvorteil nur als notwendige oder mögliche Folge seines ausschließlich auf einen anderen Zweck gerichteten Verhaltens voraussieht, etwa dann, wenn er dem Opfer nur einen Denkzettel verpassen (BGH, Beschl. v. 24.5.2011 - 4 StR 175/11; OLG Jena, Beschl. v. 27.9.2005 - 1 Ss 259/05 - NStZ 2006, 450) oder „ein Zeichen setzen“ will (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2011 – 4 StR 502/10 - StV 2011, 412; BGH, Beschl. v. 24.5.2011 - 4 StR 175/11). Absicht im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB bedeutet den auf Erlangung des Vorteils zielgerichteten Willen. Nicht erforderlich ist, dass der Vorteil Triebfeder bzw. Endziel, Beweggrund oder Motiv des Täters ist. Die Vorteilserlangung muss weder der einzige, der entscheidende, der überwiegende, noch der in erster Linie verfolgte Zweck gewesen sein. Es genügt vielmehr, wenn der Vorteil vom Täter neben anderen Zielen oder als notwendiges Mittel für einen dahinter liegenden weiteren Zweck erstrebt wird (st. Rspr.; vgl. schon BGH, Beschl. v. 23.2.1961 - 4 StR 7/61 - BGHSt 16, 1, 3 ff.; BGH, Urt. v. 11.12.2014 - 3 StR 265/14 Rn. 66; vgl. auch S/SPerron, 29. Aufl., § 263 Rn. 176; Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 58). Eine Bereicherungsabsicht ist etwa nicht belegt, wenn dem zahlungsunfähigen Angeklagten nach den Feststellungen bewusst war, dass er wegen der vereinbarten Barzahlung die bestellten Neufahrzeuge nicht erhalten würde und aus seiner Sicht die Erlangung eines dem angenommenen Schaden stoffgleichen Vermögensvorteils ausgeschlossen war (vgl. BGH, Beschl. v. 16.7.2014 - 5 StR 290/14). siehe auch: § 253
StGB Rdn. 25; § 255
StGB Rdn. 28
L E I T S A T Z Für die Bereicherungsabsicht des Betrügers genügt es, daß es ihm auf den rechtswidrigen Vermögensvorteil als sichere und erwünschte Folge seines Handelns ankommt, mag der Vorteil von ihm auch nur als Mittel zu einem anderweitigen Zweck erstrebt werden. Nicht erforderlich ist, daß der Vermögensvorteil die eigentliche Triebfeder oder das in erster Linie erstrebte Ziel seines Handelns ist (BGH, Beschl. v. 23.2.1961- 4 StR 7/61 - BGHSt 16, 1 - Ls.) Eine Bereicherungsabsicht im Sinne des § 263 StGB kann auch dann vorliegen, wenn der Täter einem Dritten rechtswidrig einen Vorteil verschaffen will. Hierfür genügt es, dass es dem Täuschenden auf den Vermögensvorteil als sichere und erwünschte Folge seines Handelns ankommt, mag der Vorteil auch von ihm nur als Mittel zu einem anderweitigen Zweck erstrebt werden. Nicht erforderlich ist, dass der Vermögensvorteil die eigentliche Triebfeder oder das in erster Linie erstrebte Ziel seines Handelns ist (BGHSt 16, 1; BGH, Beschl. v. 9.6.2009 - 5 StR 394/08 - NJW 2009, 2900; vgl. auch Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 176 f.). |
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70.2 |
| Eventualvorsatz setzt voraus, dass der Täter
die
Erfüllung des Tatbestandes
nicht erstrebt oder als sicher voraussieht, sondern (nur) für
möglich hält und dies billigt. Für den subjektiven
Tatbestand des Betruges bedeutet dies, dass der Täter es für
möglich hält und billigt, durch Täuschung einen Irrtum
hervorzurufen und durch die Irrtumserregung eine
Vermögensverfügung des Getäuschten zu veranlassen, die
zu einem Vermögensschaden führt (BGH, Beschl. v. 8.12.2015 -
3 StR 430/15 Rn. 6). Ausführungen zur subjektiven Tatseite können rechtliche Bedenken begegnen, wenn der Betrugsvorsatz damit begründet wird, dass die Angeklagten den drohenden Totalverlust der eingebrachten Gelder in Kauf nahmen und dabei übersehen wird, dass die Gefahr, während der Laufzeit die Anlagegelder zu verlieren, nicht mit einem Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB im Zeitpunkt der Vermögensverfügung gleichgesetzt werden kann. Die Gefahr eines Totalverlusts ist vielmehr einer der Umstände, welche in die nach wirtschaftlichen Maßstäben vorzunehmende Bewertung der Werthaltigkeit der aus der Anlage resultierenden Ansprüche einzustellen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 28.6.2017 - 4 StR 186/16 Rn. 11; BGH, Beschl. v. 19.2.2014 – 5 StR 510/13 - NStZ 2014, 318, 319 ff.; BGH, Beschl. v. 15.3.2017 – 4 StR 472/16 - StraFo 2017, 250 f.). |
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70.3 |
| Eine
Strafbarkeit wegen Betrugs gemäß § 263
Abs. 1 StGB
setzt voraus, daß der Täter in dem
Bewußtsein handelt,
daß der angestrebte Vermögensvorteil rechtswidrig
ist. Die Rechtswidrigkeit
des Vermögensvorteils ist Tatbestandsmerkmal
des
§ 263 StGB. Deshalb macht allein der Umstand, dass ein
Anspruch
durch Mittel der Täuschung realisiert werden soll, den
erstrebten
Vorteil nicht unrechtmäßig. Wenn das verfolgte Ziel
der
Rechtsordnung entspricht, wird es nicht dadurch, daß
rechtswidrige Mittel zu seiner Verwirklichung angewandt werden, selbst
rechtswidrig (BGH, Urt. v. 19.9.1952 - 2 StR 307/52 - BGHSt 3, 160, 162
f.; BGH, Urt. v. 18.12.1964 - 2 StR 461/64 - BGHSt 20, 136, 137; BGH,
Urt. v. 17.10.1996 - 4 StR 389/96 - BGHSt 42, 268, 271; BGH,
Beschl. v. 9.7.2003 - 5 StR 65/02 - wistra
2003, 383). In Betracht kommt in diesen Fällen allenfalls eine Strafbarkeit wegen (untauglichen) Versuchs, wenn der Täter den angestrebten Vermögensvorteil fälschlicherweise als rechtswidrig ansieht (BGH, Urt. v. 29.3.1990 - 4 StR 681/89 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 7; BGH, Urt. v. 17.10.1996 - 4 StR 389/96 - BGHSt 42, 268, 273). Hält dagegen der Täter - im umgekehrten Fall - den erstrebten Vermögensvorteil für rechtmäßig, liegt ein Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB vor. Wer mit Mitteln der Täuschung einen tatsächlich rechtswidrigen, nach seiner Vorstellung aber rechtmäßigen Anspruch durchsetzen will, begeht daher keinen Betrugsversuch (BGH, Urt. v. 17.10.1996 - 4 StR 389/96 - BGHSt 42, 268, 272; BGH, Beschl. v. 30.8.1988 - 5 StR 325/88; BGH, Beschl. v. 9.7.2003 - 5 StR 65/02 - wistra 2003, 383; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.9.1991 - Ss 306/91 - 107/91 - wistra 1992, 74). vgl. insoweit zu einem von st. Rspr. angenommenen Tatbestandsirrtum über die Rechtswidrigkeit erstrebter Vermögensvorteile bzw. Bereicherung bei irriger Annahme eines tatsächlich nicht bestehenden Anspruchs BGH, Urt. v. 20.3.1953 – 2 StR 60/53 - BGHSt 4, 105, 106 f.; BGH, Urt. v. 17.10.1996 – 4 StR 389/96 - BGHSt 42, 268, 272; BGH, Urt. v. 7.8.2003 – 3 StR 137/03 - BGHSt 48, 322, 328 f.; BGH, Urt. v. 28.10.2010 – 4 StR 402/10 - NStZ 2011, 519; BGH, Beschl. v. 9.7.2003 – 5 StR 65/02 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vorsatz 4; BGH, Beschl. v. 16.7.2013 – 2 StR 163/13 - StV 2014, 283; BGH, Urt. v. 10.12.2014 - 5 StR 136/14 Rn. 26 betr. Rezepabrechnung; zusammenfassend zur Irrtumsproblematik bzgl. dieses Tatbestandsmerkmals beim Betrug LK-Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 268 f.; NK-Kindhäuser, 4. Aufl., § 263 Rn. 370; Hefendehl in MüKoStGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 812 siehe zum Tatbestandsirrtum auch: Irrtum
über
Tatumstände, § 16 StGB Beim bedingten Vorsatz ist der Feststellung des voluntativen Elements des Vorsatzes gerade im Rahmen von Wirtschaftsstraftaten besonders Gewicht einzuräumen (BGH, Beschl. v. 26.8.2003 - 5 StR 145/03 - BGHSt 48, 331, 348). Die bloße Kenntnis einer potenziellen Gefährdungslage reicht für die Annahme der subjektiven Tatseite des Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB nicht aus. Vielmehr setzt der Betrugstatbestand mindestens eine schadensgleiche Vermögensgefährdung voraus. Hierauf muss sich auch der Vorsatz mit seinen kognitiven und voluntativen Bestandteilen beziehen. Dies würde voraussetzen, dass der Betrogene auch aus Sicht des Täuschenden ernstlich mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen hat. Dieses Erfordernis ist jedoch dann nicht erfüllt, wenn der Eintritt wirtschaftlicher Nachteile nicht einmal überwiegend wahrscheinlich ist, sondern von zukünftigen Ereignissen abhängt (BGH, Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165, 177; BGH, Beschl. v. 16.4.2008 - 5 StR 615/07 - wistra 2008, 342). |
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70.4 |
| Eine
Verurteilung wegen Betrugs erfordert, daß der Angeklagte
auch eine Schädigung in seinen Vorsatz aufgenommen hat. Dabei
reicht es für den Betrugsvorsatz
bereits aus, daß
der
Täter die schadensbegründenden Umstände
kannte. Der
Betrugsvorsatz wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der
Täter hoffte, es werde letzten Endes alles gutgehen und das
Risiko
werde sich nicht realisieren (vgl. BGH, Urt. v. 3.11.1987 - 1 StR
292/87 - BGHR StGB § 263 Abs. 1
Vorsatz
1; BGH, Urt. v. 2.3.1994 - 2 StR 620/93 - BGHR StGB § 263 Abs.
1
Vorsatz 2; BGH,
Beschl. v. 4.12.2002 - 2 StR 332/02 - wistra 2003, 180; BGH,
Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11). Beispiel: Wer einem anderen eine sichere Kapitalanlage vorspiegelt, obwohl er tatsächlich mit der Möglichkeit eines Totalverlustes rechnet, kann eine täuschungsbedingte Gefährdung des eingesetzten Geldes des Getäuschten billigen (vgl. BGH, Beschl. v. 4.12.2002 - 2 StR 332/02 - wistra 2003, 180). Der Schädigungsvorsatz entfällt beim Darlehensbetrug nicht schon deshalb, weil der Täter beabsichtigt, hofft oder glaubt, den endgültigen Schaden abwenden zu können. Davon unberührt bleibt jedoch das Erfordernis, daß der Täter im Zeitpunkt der Kreditgewährung die Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs im Vergleich zu dem erhaltenen Geldbetrag gekannt hat. Dazu genügt freilich bereits seine Kenntnis der die Vermögensgefährdung begründenden Umstände (BGH wistra 1988, 188, 190; 1991, 307 f.) und das Wissen, daß die Forderung nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben nicht als gleichwertig angesehen wird, mag er selbst sie auch anders bewerten (BGH bei Dallinger MDR 1972, 197 f.; BGH, Beschl. v. 12.6.2001 - 4 StR 402/00 - NStZ-RR 2001, 328). Das Wissenselement setzt in diesen Fällen - Kompensation durch Sicherheiten - voraus, dass der Täter im Zeitpunkt der Vermögensverfügung die Minderwertigkeit des Anspruchs (etwa der Anleger) wegen wertloser Sicherheiten gekannt oder wenigstens für möglich gehalten hat (vgl. BGH, Beschl. v. 12.6.2001 - 4 StR 402/00 - NStZ-RR 2001, 328, 330 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 5.5.2009 - 3 StR 475/08 - StraFo 2009, 342 f.; BGH, Urt. v. 4.2.2010 - 1 StR 95/09 - wistra 2010, 221). Das voluntative Element des Vorsatzes muss sich (nur) auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Getäuschten eingetretenen Schaden erstrecken, auf die Billigung eines Endschadens kommt es nicht an (vgl. BGH, Beschl. v. 18.2.2009 - 1 StR 731/08 - NJW 2009, 2390; BGH, Beschl. v. 16.11.2010 - 1 StR 502/10 - wistra 2011. 105; Nack StraFO 2008, 277, 280). Allein eine Hoffnung, das Darlehen könne aus anderen - im Einzelnen nicht festgestellten, ihrerseits aber mit einem Ausfallrisiko behafteten Quellen - zurückgezahlt werden, ließe einen Vorsatz nicht entfallen (vgl. BGH, Urt. v. 6.2.1979 - 1 StR 685/78 - NJW 1979, 1512; BGH, Urt. v. 31.5.1980 - 1 StR 106/80; BGH, Beschl. v. 16.11.2010 - 1 StR 502/10 - wistra 2011. 105). Derjenige, der weiß, dass er sich auf Kosten eines anderen durch Vortäuschen eines in Wahrheit nicht gegebenen Zahlungsanspruchs bereichert, weiß oder nimmt zumindest billigend in Kauf, dass er trotz erbrachter Leistungen keinerlei Zahlungsanspruch hat, der Zahlende also rechtsgrundlos leistet und dadurch in Höhe des Gezahlten geschädigt ist (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11). |
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70.5 |
| Die bloße Hoffnung, später zahlungsfähig zu werden, lässt den Täuschungsvorsatz hinsichtlich der Erklärung uneingeschränkter Zahlungsfähigkeit nicht entfallen (BGH, Urt. v. 21.6.2007 - 5 StR 532/06; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 263 Rdn. 106). | |
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70.6 |
| L E I
T S A T Z Zur Täuschung und zum
Schädigungsvorsatz bei
betrügerischer Einwerbung von Kapitaleinlagen (BGH,
Beschl. v.
26.8.2003 - 5 StR 145/03 - Ls. - BGHSt 48, 331 - NJW 2004,
375). Zum Schädigungsvorsatz bei Risikogeschäften vgl. BGH, Urt. v. 2.3.1994 - 2 StR 620/93 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vorsatz 2 Der Tatbestand des § 263 StGB kann erfüllt sein, wenn es dem Betreiber von 0190-Telefon-Servicenummern lediglich auf das "Abkassieren" ankommt, ohne dass er bereit ist, die in Aussicht gestellten Informationsleistungen zu erbringen (vgl. BGH, Urt. v. 15.8.2002 - 3 StR 11/02; Koblitz in Wabnitz/Janovski, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 2000, S. 855; vgl. auch OLG Frankfurt, Beschl. v. 13.11.1998 - 6 W 163/98 - NJW-RR 1999, 409). Dies kann auch gegeben sein, wenn sich der Betreiber darauf beschränken will, bereits erteilte Informationen zu wiederholen, den Anrufenden jedoch Antworten auf die sie wirklich interessierenden Fragen vorzuenthalten (vgl. BGH, Urt. v. 15.8.2002 - 3 StR 11/02).
siehe zum "Gesamtvorsatz" unten: Rdn. K.14
Zur Prüfung der Seriosität des Anlagemodells des Angeklagten kann eine nähere Befassung mit dem Konzept des Angeklagten erforderlich sein. Um Rückschlüsse auf die innere Tatseite des Angeklagten ziehen zu können (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2003 – 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 348), kann etwa von indizieller Bedeutung sein, welche konkreten Maßnahmen zum Bau des Vorhabens schon getroffen und in welchem Maße bereits Investitionen in das Projekt geflossen waren. Je weniger der Angeklagte für die Realisierung aufgewendet hat, umso eher drängt sich der Schluss auf, dass die Errichtung der Anlage gar nicht beabsichtigt war und es dem Angeklagten allein darum ging, die Gelder ohne Gegenleistung betrügerisch zu erlangen. In diesem Zusammenhang sind ferner nähere Feststellungen zur Verwendung der von den Kunden geleisteten Vorauszahlungen notwendig (vgl. BGH, Beschl. v. 9.5.2012 - 5 StR 499/11). |
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|
§ 263 Abs. 2 StGB |
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... (2) Der Versuch ist strafbar. ... |
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74 |
| § 263 Abs. 2 StGB bestimmt ausdrücklich die Strafbarkeit des Versuchs (vgl. § 23 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB): Der Strafrahmen bestimmt sich für die Versuchsstrafbarkeit nach dem - ggfls. gemäß § 23 Abs.2, § 49 Abs. 1 StGB oder nach § 23 Abs. 3, § 49 Abs. 2 StGB ermessensgemilderten - Strafrahmen, der für das vollendete Delikt gelten würde. | |
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75 |
| Für
den Eintritt in das
Versuchsstadium kommt es darauf an,
wie
weit derjenige, der den Entschluß zur Begehung der Straftat
gefaßt hat, mit der Ausführung des Entschlusses
gekommen
ist. Dazu muß das, was er zur Verwirklichung seines Vorhabens
getan hat, zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand in Beziehung
gesetzt werden. Danach ist zunächst zu beurteilen, ob der
Täter bereits Merkmale des Straftatbestandes erfüllt
oder
lediglich Handlungen vorgenommen hat, die noch außerhalb des
Straftatbestands liegen. Im ersten Fall ist die Grenze zum Versuch in
der Regel bereits überschritten; im zweiten Fall bedarf es
weiterer Prüfung (BGH, Urt. v. 16.1.1991 - 2 StR 527/90 -
BGHSt 37, 294 - JR 1992, 121 mit Anm.
Kienapfel;
BGH NStZ 1997, 31; BGH,
Urt. v. 12.7.2000 - 2 StR 43/00 - StV 2001, 272,
273; BGH,
Beschl. v. 7.2.2002 - 1
StR 222/01 - wistra 2002, 263; BGH, Beschl. v. 12.1.2011 - 1
StR 540/10
- StV 2011, 362). Handelt es sich aber dabei um ein
mehraktiges
Geschehen, so ist erst diejenige Täuschungshandlung
maßgeblich, die den Getäuschten unmittelbar zur
irrtumsbedingten Verfügungsverfügung bestimmen und
den
Vermögensschaden herbeiführen soll (vgl. BGH, Beschl.
v.
12.1.2011 - 1 StR 540/10 - StV 2011, 362; Satzger in SSW, StGB, 1.
Aufl., § 263 Rn. 254). Tatbestandsmäßig im Sinne des § 263 StGB täuscht der Täter erst dann, wenn er denjenigen Irrtum hervorruft, der den Getäuschten zu der schädigenden Vermögensverfügung bestimmen und damit für den Eintritt des Schadens ursächlich werden soll (BGH, Urt. v. 16.1.1991 - 2 StR 527/90 - BGHSt 37, 294, 296; BGH, Beschl. v. 7.2.2002 - 1 StR 222/01 - wistra 2002, 263). Das Versuchsstadium kann allerdings auch schon erreicht sein, bevor der Täter einzelne Tatbestandsmerkmale verwirklicht. Es müßte dann bereits eine Handlung der Angeklagten vorliegen, die nach dem Tatplan im ungestörten Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen soll. Das ist der Fall, wenn die Täter subjektiv die Schwelle zum "jetzt geht es los" überschritten und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung angesetzt haben, so daß ihr Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung übergeht (BGH, Urt. v. 16.1.1991 - 2 StR 527/90 - BGHSt 37, 294, 297; BGH, Beschl. v. 7.2.2002 - 1 StR 222/01 - wistra 2002, 263). Noch keine nach § 263 StGB tatbestandsmäßige Täuschungshandlung liegt vor, wenn das Vorgehen weder nach der objektiven Sachlage noch nach den Vorstellungen des Handelnden auf eine Vermögensverfügung im Sinne des Betrugstatbestandes gerichtet war (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1991 - 2 StR 527/90 - BGHSt 37, 294, 296 f.; BGH, Urt. v. 12.7.2000 - 2 StR 43/00 - wistra 2000, 379). Ein versuchter Betrug setzt voraus, dass der Täter von der Gutgläubigkeit des zu Täuschenden ausgeht (vgl. BGH, Beschl. v. 22.6.2004 - 4 StR 428/03 - BGHSt 49, 201 ff. - wistra 2004, 387). Zur Strafbarkeit des untauglichen Versuch bei fälschlicherweise beurteilter Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils siehe vorstehend ---> innere Tatseite Rdn. 70.2; siehe
auch: Versuch,
§ 22 StGB In der erfolglosen gerichtlichen Geltendmachung und bei der endgültigen Ablehnung der Zahlung durch die Versicherung liegt in den Fällen der unberechtigten Beanspruchung von "Unfallbetrugsschäden" ein Fehlschlag des Versuchs auf der Hand, der die Möglichkeit eines Rücktritts ausschließt (vgl. nur BGH, Beschl. v. 12.4.2011 - 4 StR 22/11; BGH, Urt. v. 19.5.2010 – 2 StR 278/09 - NStZ 2010, 690 m.w.N.). Bezog sich der versuchte Betrug auf denselben Gegenstand (etwa die Aushändigung derselben Uhr), den der Angeklagte nachfolgend durch den vollendeten Betrug als Beute erlangte, und er hierzu dieselben Personen täuschte, handelte sich in den beiden Fällen mithin um verschiedene Entwicklungsstufen desselben deliktischen Angriffs, so dass der Versuch des Betruges hinter dessen Vollendung als subsidiär zurücktritt (vgl. BGH, Beschl. v. 10.9.2014 - 5 StR 315/14; BGH, Beschl. v. 12.2.2008 – 4 StR 623/07 - NJW 2008, 1394, 1395; Sternberg-Lieben/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., Vorbemerkung zu §§ 52 ff. Rn. 110). Die Verwirklichung des zurücktretenden (Versuchs-)Tatbestandes kann erschwerend berücksichtigt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 10.9.2014 - 5 StR 315/14; BGH, Beschluss vom 23. August 2011 – 4 StR 308/11 mwN). Hat der Angeklagte aufgrund seiner betrügerischen Schadensmeldung eine Abschlagszahlung von der Versicherung erhalten, liegt damit ein vollendeter Betrug vor, hinter den der Versuch des Erlangens weiterer Zahlungen als subsidiär zurücktritt; das gilt auch hinsichtlich der Verfolgung der Forderung im Zivilprozessweg (vgl. BGH, Beschl. v. 21.7.1998 – 4 StR 274/98 - NZV 1999, 91, mwN; BGH, Beschl. v. 10.11.2015 - 5 StR 463/15). Der Tatbestand eines versuchten Delikts verlangt in subjektiver Hinsicht (Tatentschluss) das Vorliegen einer vorsatzgleichen Vorstellung, die sich auf alle Umstände des äußeren Tatbestandes bezieht (BGH, Urt. v. 10.9.2015 – 4 StR 151/15 Rn. 13 - NJW 2015, 3732; BGH, Beschl. v. 28.4.2016 - 4 StR 317/15 Rn. 14). Die Annahme eines versuchten Betrugs setzt daher u.a. die Feststellung voraus, dass der Täter von Umständen ausgegangen ist, die im Falle ihres Vorliegens die Annahme eines nach den oben dargestellten Grundsätzen zu bestimmenden Vermögensschadens bei dem Getäuschten rechtfertigen würden (vgl. BGH, Beschl. v. 28.4.2016 - 4 StR 317/15 Rn. 14). |
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| 75.5 |
| Wann
bei einem Prozessbetrug, insbesondere in Verfahren mit mündlicher
Verhandlung, das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung
gemäß § 22 StGB und damit das Versuchsstadium erreicht ist, ist in
Rechtsprechung und Lehre noch nicht abschließend geklärt (vgl. BGH,
Urt. v. 9.5.2017 - 1 StR 265/16 Rn. 92). Die vorhandene Rechtsprechung und Literatur befasst sich vor allem mit der Fallkonstellation einer Täuschung des Gerichts durch den Kläger im Wege der Einreichung einer Klageschrift oder anderer Schriftsätze, die unwahre Behauptungen enthalten. Dabei wird zum Teil bereits mit dem Einreichen eines Schriftsatzes mit unrichtigen Tatsachenbehauptungen ein Versuchsbeginn angenommen (vgl. BGH, Urt. v. 19.3.1974 – 1 StR 553/73 - bei Dallinger MDR 1975, 194, 197; BayObLG, Urt. v. 23.2.1995 – 5 StRR 79/94 - NJW 1996, 406, 408; zustimmend Tiedemann in LKStGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 279 und Satzger in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 336), zum Teil erst bei Kenntnisnahme des Richters von der unrichtigen Behauptung (vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 22.12.1981 – Ws 472/81 - NStZ 1982, 247). Eine andere Ansicht nimmt Versuchsbeginn erst bei Abschluss der täuschenden Einwirkung auf den Richter an, was der Fall sei, wenn in der mündlichen Verhandlung gemäß § 128 Abs. 1, § 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen werde (vgl. MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263 Rn. 823 mwN; Krell, JR 2012, 102, 108 f.). Wieder andere Autoren sehen beim Prozessbetrug den Versuchsbeginn erst mit dem Schluss der mündlichen Verhandlung als gegeben an (vgl. Zaczyk in Festschrift für Krey, 2010, S. 485, 498; zustimmend Kindhäuser in Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 376). Gemäß § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. Dabei ist der strafbare Versuch einer Tat (vorliegend gemäß §§ 22, 23 Abs. 1, § 263 Abs. 2 StGB) von der straflosen – vor dem Versuchsstadium liegenden – Vorbereitungshandlung abzugrenzen, die zwar bereits auf die Tatbestandsverwirklichung abzielt, dazu jedoch noch nicht unmittelbar ansetzt (vgl. BGH, Urt. v. 9.5.2017 - 1 StR 265/16 Rn. 94). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein unmittelbares Ansetzen im Sinne des § 22 StGB stets gegeben, wenn der Täter ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestands verwirklicht (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2007 – 3 StR 325/07 - BGHR StGB § 22 Ansetzen 35 und BGH, Beschl. v. 7.8.2014 – 3 StR 105/14 - NStZ 2015, 207; vgl. auch Fischer, StGB, 64. Aufl., § 263 Rn. 9). Bei einem mehraktigen Geschehen ist bei Betrug für das unmittelbare Ansetzen grundsätzlich diejenige Täuschungshandlung maßgeblich, die den Getäuschten unmittelbar zur irrtumsbedingten Vermögensverfügung bestimmen und den Vermögenschaden herbeiführen soll (vgl. BGH, Beschl. v. 12.1.2011 – 1 StR 540/10 - NStZ 2011, 400, 401). Wann danach ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung gegeben ist, kann nicht für alle Straftatbestände einheitlich bestimmt werden, sondern richtet sich nach den Besonderheiten des jeweiligen Tatbestandes, und ist für jedes Delikt gesondert zu bestimmen (vgl. BGH, Beschl. v. 14.3.2000 – 1 StR 60/00 - NStZ 2000, 418; BGH, Beschl. v. 20.9.2016 – 2 StR 43/16 - NJW 2017, 1189 und BGH, Beschl. v. 29.1.2014 – 1 StR 654/13 - NJW 2014, 1463). Beispiel: Zwar kann eine unwahre Tatsachenbehauptung im arbeitsgerichtlichen Verfahren bereits inhaltlich das Tatbestandsmerkmal der Täuschung gemäß § 263 Abs. 1 StGB erfüllen. Allerdings bedarf es noch eines weiteren Schritts des Beklagten, um auf der Grundlage unwahren Sachvortrags in Schriftsätzen eine Klageabweisung zu erreichen, nämlich einer Antragstellung mit Bezugnahme auf den Inhalt der Schriftsätze in der mündlichen Verhandlung (§ 137 Abs. 1 und 3 Satz 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG). Sein Fehlen steht der Annahme eines unmittelbaren Ansetzens zum Versuch im Sinne des § 22 StGB entgegen, weil der Antrag bei wertender Betrachtung einen wesentlichen Zwischenschritt auf dem Weg zur Tatbestandsverwirklichung darstellt. Der Täuschende kann, weil ansonsten der klägerische Vortrag als zugestanden gelten würde (§ 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO), nur durch einen entsprechenden Prozessantrag die von ihm erstrebte rechtswidrige Bereicherung erzielen (vgl. BGH, Urt. v. 9.5.2017 - 1 StR 265/16 Rn. 98). Zwar sind die vom Beklagten eingereichten Schriftsätze – die im zu entscheidenden Fall bereits den Antrag enthielten, die Klage abzuweisen – rechtlich nicht ohne Bedeutung, weil das Gericht den Inhalt solcher Schriftsätze bereits vor einer mündlichen Verhandlung zur Kenntnis nehmen muss, gerade auch um die Verhandlung sachgerecht vorzubereiten. Da die prozessuale Wahrheitspflicht des § 138 Abs. 1 ZPO (vgl. dazu Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 263 StGB Rn. 396) auch bereits in diesem Verfahrensstadium gilt, darf das Gericht durch sie nicht in die Irre geleitet werden. Dennoch ist im Falle einer auf Klageabweisung gerichteten Täuschung des Gerichts durch den Beklagten bei wertender Betrachtung die Antragstellung in der mündlichen Verhandlung mit Bezugnahme auf die eingereichten Schriftsätze von so großer Bedeutung, dass erst mit ihr ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung im Sinne des § 22 StGB gegeben ist. Ohne einen entsprechenden Antrag des Beklagten kann das Gericht auf seine Angaben eine Klageabweisung nicht stützen (vgl. BGH, Urt. v. 9.5.2017 - 1 StR 265/16 Rn. 99/100). Neben dem Prozessbetrug als Unterfall des Dreiecksbetruges mit Täuschung des Richters (vgl. BGH, Urt. v. 9.5.2017 - 1 StR 265/16 Rn. 101; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 263 StGB Rn. 393) kann die täuschende Handlung des Beklagten im Prozess auch einen Betrug gegenüber dem Kläger darstellen, wenn dieser zu einer selbstschädigenden Vermögensverfügung, etwa zu einem Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen, veranlasst wird (vgl. BGH, Urt. v. 9.5.2017 - 1 StR 265/16 Rn. 101). Zwar wird der Prozessgegner in der Regel nicht getäuscht werden können, weil er über den streitigen Sachverhalt aus eigenem Wissen Kenntnis besitzt. Rechnet die Partei damit, dass auch der Gegner getäuscht und zu einer ihm nachteiligen Prozesshandlung veranlasst werden könnte, so entfällt ein Betrug im Prozess nicht deshalb, weil das unwahre Vorbringen in erster Linie für den Richter bestimmt war (vgl. BGH, Urt. v. 9.5.2017 - 1 StR 265/16 Rn. 105; Lenckner, Der Prozessbetrug, 1957, S. 170 ff., 173). In der Zurücknahme einer an sich begründeten Klage kann auch eine Vermögensverfügung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB liegen. Jedoch ist dabei mit in den Blick zu nehmen, dass die Klage später wieder neu erhoben werden kann. Ein Vermögensschaden kann aber dennoch eintreten, wenn der Kläger durch die Täuschung veranlasst wird, endgültig auf die Geltendmachung einer werthaltigen Forderung zu verzichten (vgl. BGH, Beschl. v. 17.8.2006 – 3 StR 279/06 - NStZ 2007, 95), oder abgehalten wird, weitere Schritte zur Durchsetzung seiner begründeten Forderung zu unternehmen (vgl. BGH, Beschl. v. 8.9.1992 – 4 StR 373/92 - wistra 1993, 17), und dadurch im Ergebnis, etwa im Fall einer eingetretenen Verjährung, den Anspruch danach nicht mehr durchsetzen kann (BGH, Urt. v. 9.5.2017 - 1 StR 265/16 Rn. 105). | |
|
80 |
| Betrug
ist vollendet, wenn die täuschungsbedingte Gefahr des
endgültigen Verlusts eines Vermögensbestandteils zum
Zeitpunkt der Verfügung so groß ist, daß
sie schon
jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat (vgl.
BGH, Urt. v.
9.7.1987 - 4 StR 216/87 - BGHSt 34, 394, 395 - NJW 1987,
3144;
BGH, Urt. v. 5.11.2003 - 1 StR 287/03 - wistra 2004, 60;
zusammenfassend Fischer StGB 55. Aufl. § 263 Rdn. 94 f.; 114
m.
zahlr. Nachw.). Für die Vollendung des Betruges reicht die teilweise Schädigung des
Opfers aus (vgl. BGH, Beschl. v.
10.1.2012 - 3 StR 408/11; LK/Tiedemann, StGB, 11. Aufl., § 263
Rn.
272). Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß ein vollendeter Betrug auch dann vorliegt, wenn es dem Täter gelingt, seine Bank durch Täuschung zu einer Überweisung auf ein tätereigenes Konto zu veranlassen, dieses bei Eingang der Gutschrift wegen Aufdeckung der Manipulationen aber bereits gesperrt ist (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.1995 - 1 StR 372/95 - NStZ 1996, 203; BGH, Urt. v. 5.11.2003 - 1 StR 287/03 - wistra 2004, 60). Ließ der Angeklagte das Fahrzeug in der Absicht anmieten, es ins Ausland zu verschieben und dadurch dem Eigentümer endgültig zu entziehen, entstand diesem somit mit der Übertragung des Besitzes ein Vermögensschaden, so dass der Betrug vollendet war (vgl. BGH, Beschl. v. 19.2.1997 - 3 StR 28/97 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschungshandlung 1; BGH, Beschl. v. 16.5.2002 - 3 StR 124/02; BGH, Beschl. v. 12.5.2009 - 4 StR 18/09). Dass der Angeklagte später in Ermangelung eines geeigneten Fahrers von der Verschiebung absah und das Fahrzeug zurückbringen ließ, stellt lediglich eine Schadenswiedergutmachung dar (vgl. BGH, Beschl. v. 12.5.2009 - 4 StR 18/09. |
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|
85 |
| Bei
§ 263 StGB handelt es sich um ein Erfolgsdelikt,
bei
dem die Tat
mit dem vollständigen Eintritt des (angestrebten)
tatbestandlichen
Erfolges beendet ist. Demnach ist der Betrug beendet, wenn der
Vermögensvorteil endgültig eingetreten ist (BGH, Beschl. v. 16.4.2014 -
2 StR 435/13 betr.
Eingang der Ebay-Vorschusszahlungen auf den Konten; BGH,
Beschl. v. 12.10.2010
- 4 StR 424/10; BGH, Beschl. v. 18.4.2012 - 2 StR 6/12 betr. Verladen von in
betrügerischer Absicht angemieteten Baumaschinen zum Zwecke der
Verschiebung in den Balkan; Fischer, StGB 61. Aufl., §
263, Rn. 201; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 273). Beispiel: Der Bruder des Angeklagten initiierte und organisierte das Angebot von Warenverkäufen über die Internetplattform "ebay", bei denen die Käufer Vorauszahlungen auf Bankkonten vornahmen, danach aber - wie vom Haupttäter geplant - die versprochene Ware nicht erhielten. Die Geldzahlungen erfolgten auf Bankkonten, die der gesondert verfolgte W. auf seinen Namen eröffnet hatte. Alle Kontounterlagen, Geldkarten und Geheimnummern hatte der Bruder des Angeklagten erhalten, der Bargeldabhebungen durch andere Personen, darunter den Angeklagten, gegen Entgelt vornehmen ließ, um nicht anhand von Aufnahmen der Überwachungskameras erkannt zu werden. Das Tatgericht nahm an, der Betrug des Haupttäters zum Nachteil der Käufer sei zurzeit der Handlungen des Angeklagten zwar vollendet, aber noch nicht beendet gewesen und ist von einer Beihilfe zum Betrug ausgegangen. Der 2. Senat hat demgegenüber angenommen, dass mit dem Eingang der Vorschusszahlungen auf den Konten der Betrug beendet war, weil der Haupttäter von diesem Zeitpunkt an die volle Verfügungsgewalt besaß. Die Unterstützungshandlung des Angeklagten - Abheben von Bargeld - stellte sich danach nicht mehr als Beihilfe zur Haupttat, sondern als Begünstigung gemäß § 257 StGB dar (vgl. BGH, Beschl. v. 16.4.2014 - 2 StR 435/13). Die Tatbeendigung tritt im Fall des § 263 StGB erst mit Erlangung des (letzten) vom Tatplan umfassten Vermögensvorteils ein; erst zu diesem Zeitpunkt beginnt daher die Verjährungsfrist zu laufen (§ 78a StGB) (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2000 - 2 StR 232/00- BGHSt 46, 159 - wistra 2001, 98; BGH, Beschl. v. 18.11.2015 – 4 StR 76/15 - BGHR StGB § 78a Satz 1 Betrug 4; BGH, Urt. v. 10.11.2016 - 4 StR 86/16 Rn. 11). Beendet im Sinne des § 78a StGB ist der Betrug mit Erhalt des angestrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils und Abschluß der Tat im Ganzen (vgl. LK-Tiedemann, StGB, 11. Aufl., § 263 Rdn. 273, 337; LK-Jähnke, StGB, 11. Aufl., § 78a Rdn. 3, 5). Entsteht der Schaden erst durch verschiedene Ereignisse und vergrößert er sich durch sie nach und nach, dann ist der Zeitpunkt des letzten Ereignisses für die Beendigung maßgebend (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.1978 - 3 StR 412/77 - BGHSt 27, 342, 343; BGH, Urt. v. 21.10.1999 - 4 StR 78/99 - NStZ 2000, 85; BGH, Urt. v. 25.10.2000 - 2 StR 232/00 - BGHSt 46, 159, 166/167 - wistra 2001, 98; BGH, Beschl. v. 2.5.2001 - 2 StR 149/01 - wistra 2001, 339; BGH, Beschl. v. 22.1.2004 - 5 StR 415/03 - wistra 2004, 228; OLG Koblenz, Beschl. v. 4.8.1992 - 1 Ws 289/92 - MDR 1993, 70; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 1.2.1995 - 2 Ws 241/94 - wistra 1995, 154). Entscheidend für die Beendigung der Tat kann im Einzelfall der Zeitpunkt des Zahlungseingangs auf einem Konto sein. Insoweit kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Wertstellung, sondern auf den der Gutschrift an (vgl. BGH, Beschl. v. 23.7.2009 - 4 StR 79/09). siehe zur
Tatbeendigung näher: Verjährungsbeginn,
§ 78a StGB
--> Rdn. 5.4.1;
zur Verjährungsfrist unten --> Rdn.
Z.1.1 |
|
|
§ 263 Abs. 3 StGB |
|
| ... (3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, 2. einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, 3. eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, 4. seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger mißbraucht oder 5. einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat. ... |
|
|
90 |
|
90.1 |
| Durch
das 6. StrRG sind Regelbeispiele
für den besonders
schweren
Fall des Betrugs eingeführt worden. Sie gelten
gemäß
§ 266
Abs. 2 StGB für die Untreue entsprechend. Nach
§
263 Abs. 3 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes wird
ein besonders schwerer Fall durch die Verwirklichung eines der in Satz
2 Nrn. 1 bis 5 bezeichneten Regelbeispiele indiziert. Sind die
Voraussetzungen eines Regelbeispiels gegeben, so bestimmt sich der
"Regelstrafrahmen" nach dem erhöhten Strafrahmen; einer
zusätzlichen Prüfung, ob dessen Anwendung im
Vergleich zu den
im Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden
Fälle
geboten erscheint, bedarf es nicht (BGH,
Urt. v. 11.9.2003 - 4 StR
193/03; BGH,
Urt. v. 31.3.2004 - 2 StR 482/03 - wistra 2004, 339). Es kann aber die Indizwirkung des Regelbeispiels durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet werden, die für sich allein oder in ihrer Gesamtheit so schwer wiegen, daß die Anwendung des Strafrahmens für besonders schwere Fälle unangemessen erscheint und die Strafe dem Regelstrafrahmen zu entnehmen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 2.2.1999 - 4 StR 626/98 - NStZ 1999, 244, 245; BGH, Beschl. v. 13.7.2000 - 4 StR 271/00 - wistra 2000, 421; BGH, Beschl. v. 18.7.2000 - 5 StR 269/00 betr. rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung; BGH, Urt. v. 11.9.2003 - 4 StR 193/03 - wistra 2003, 460; BGH, Urt. v. 31.3.2004 - 2 StR 482/03 - wistra 2004, 339; BGH, Urt. v. 14.8.2008 - 3 StR 181/08 - wistra 2008, 474; BGH, Beschl. v. 11.12.2008 - 5 StR 536/08 - wistra 2009, 151; vgl. auch BGH, Urt. v. 2.3.2005 - 5 StR 371/04 - wistra 2005, 259 u. 429; BGH, Beschl. v. 7.4.2009 - 4 StR 663/08 - wistra 2009, 272; BGH, Beschl. v. 18.8.2009 - 5 StR 278/09: Schadensbetrag rund 800,-- bzw. rund 600,-- Euro, Unbestraftheit, lange zurückliegende Taten und zeitlich nicht unbeträchtlicher Belastung durch das Strafverfahren; BGH, Beschl. v. 28.10.2009 - 5 StR 171/09 - NStZ-RR 2010, 54: Schaden bei Einzeltaten unter 100 €, teilweise unter 50 €; Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 46 Rdnr. 91 m.w.N.) Beispiel: Als ein solcher besonders strafmildernden Umstand kann etwa gewertet werden, dass die Angeklagte die Dienst- und Werkleistungen nur deshalb in Auftrag gab, um für sich, ihre Mutter und ihre Tiere eine "bewohnbare Unterkunft" zu schaffen, mit anderen Worten also nur deshalb betrügerisch handelte, um dringende und lebensnotwendige Bedürfnisse zu befriedigen (vgl. BGH, Urt. v. 14.8.2008 - 3 StR 181/08 - wistra 2008, 474). siehe zur
Indizwirkung des Regelbeispiels und dessen
Entkräftung näher: Grundsätze der Strafzumessung,
§ 46 StGB
--> Rdn.
225.1 f. |
|
|
90.2 |
| Die
Annahme eines
Regelbeispiels bei
einem Gehilfen kommt nur dann in
Betracht, wenn sich die Teilnahmehandlungen selbst als besonders
schwere Fälle darstellen (vgl. BGH, Beschl. v. 21.9.1995
- 1 StR 316/95 - StV 1996, 87; BGH, Beschl. v. 31.7.2012 - 5
StR 188/12). Die
Teilnahmehandlung
als solche (nicht die Haupttat) muss als besonders schwerer Fall zu
werten sein (vgl. BGH,
Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 182/06 - wistra 2007,
183; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 46 Rdn. 105
m.w.N.).
Es reicht deshalb nicht aus, wenn lediglich der Haupttäter das
Regelbeispiel verwirklicht hat. Vielmehr ist anhand des konkreten
Regelbeispiels in einer Gesamtwürdigung festzustellen, ob ein
besonders schwerer Fall vorliegt (vgl. BGH,
Beschl. v. 23.11.2000 - 3
StR 225/00 - wistra 2001, 105; BGH,
Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 182/06 -
wistra 2007, 183; BGH,
Beschl. v. 13.9.2007 - 5 StR 65/07 - wistra
2007, 461; BGH, Beschl. v. 31.7.2012 - 5 StR 188/12; Tröndle/Fischer,
StGB 54. Aufl. § 46 Rdn.
105). Auch hierbei gilt, dass trotz des Vorliegens des Regelbeispiels bedacht werden muss, ob von der Indizwirkung abzugehen und dann der Strafrahmen des § 263 Abs. 1 i.V.m. § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB, § 49 Abs. 1 StGB zugrunde zu legen ist. Dabei kann im Hinblick auf das Vorliegen durchaus gewichtiger Strafmilderungsgründe (insbesondere Geständnis, untergeordneten Tatbeitrag, geringe Entlohnung) die Verneinung der Indizwirkung nicht fern liegen (vgl. BGH, Beschl. v. 11.12.2008 - 5 StR 536/08 - wistra 2009, 151). siehe zur
Indizwirkung des Regelbeispiels und dessen
Entkräftung näher:  Grundsätze
der Strafzumessung,
§ 46 StGB
--> Rdn.
225.1 f. |
|
|
90.3 |
| §
263 Abs. 3 StGB
regelt besonders schwere Fälle des Betruges, wobei §
263 Abs.
3 Satz 2 StGB mehrere Regelbeispiele aufführt. Auch §
263
Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB ist als unselbstständiges,
strafschärfendes Regelbeispiel zum Betrug konzipiert (vgl.
LK/Tiedemann, StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 302). Für
eine
Verurteilung wegen vollendeten Betruges in einem besonders schweren
Fall genügt - den allgemeinen Grundsätzen
entsprechend (vgl.
Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46 Rn. 88 ff.) - deshalb nicht,
dass
die Voraussetzungen dieses Regelbeispiels verwirklicht sind (vgl.
hierzu Fischer aaO § 263 Rn. 222 ff.). Sie setzt daneben u.a.
voraus, dass der Grundtatbestand - hier: des § 263 Abs. 1 StGB
-
vollendet ist (BGH, Beschl. v. 3.5.2011 - 3 StR 33/11). Beispiel: Es fehlt am Eintritt eines Vermögensschadens; denn die vom Angeklagten nach dem Brand in Anspruch genommene Versicherung leistete keine Zahlungen. Eine Verurteilung wegen vollendeten Betrug in einem besonders schweren Fall nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB scheidet danach aus (vgl. BGH, Beschl. v. 3.5.2011 - 3 StR 33/11). |
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95 |
| ... (3)
In besonders schweren
Fällen ist die Strafe
Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders
schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, ... |
|
|
95.1 |
| Gewerbsmäßig
handelt, wer sich durch wiederholte
Tatbegehung
eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem
Umfang
und einiger Dauer verschaffen will (st. Rspr.; BGH,
Urt. v. 17.6.2004 - 3 StR 344/03 - BGHSt 49, 177, 181 - BGHR
StGB § 263
Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Gewerbsmäßig 1 m.w.N.; BGH,
Beschl. v.
6.3.2008 - 5 StR 622/07;
BGH, Urt. v. 9.3.2011 - 2 StR
609/10; BGH,
Beschl. v. 7.9.2011 - 1 StR 343/11; BGH, Beschl. v. 10.11.2011 - 3 StR
323/11; BGH, Beschl. v. 26.6.2012 - 1 StR 289/12; BGH, Urt. v. 9.7.2013
- 5 StR 181/13; BGH, Urt. v. 10.8.2016 - 2 StR 579/15 Rn. 38; BGH,
Beschl. v. 29.11.2016 - 3 StR 291/16 Rn. 11). Dabei
muss die die Gewerbsmäßigkeit kennzeichnende
Wiederholungsabsicht
gerade dasjenige Delikt betreffen, dessen Tatbestand durch das Merkmal
der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (vgl. Beschl. v.
24.8.2016 - 2
StR 6/16 Rn. 3; BGH, Beschl. v. 13.12.1995 - 2 StR 575/95 - BGHR BtMG
§
30 Abs. 1 Nr. 2 Gewerbsmäßig 1 - NJW 1996, 1069). Die erhöhte Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen Handelns setzt voraus, dass der Täter sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende, nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle verschaffen will (vgl. BGH, Beschl. v. 13.9.2011 - 3 StR 231/11; BGH, Beschl. v. 13.9.2011 - 3 StR 262/11; Fischer, StGB, 59. Aufl., Vor § 52 Rn. 62). Es genügt insoweit, dass die Taten mittelbar als Einnahmequelle dienen (BGH, Urt. v. 24.2.1983 - 4 StR 660/82 - bei Holtz MDR 1983, 621, 622; BGH, Urt. v. 1.7.1998 - 1 StR 246/98 - NStZ 1998, 622, 623; BGH, Beschl. v. 17.9.1999 - 2 StR 301/99 - BGHR StGB § 335 Abs. 2 Nr. 3 Gewerbsmäßig 1; BGH, Urt. v. 21.6.2007 - 5 StR 532/06 Rn. 27; BGH, Beschl. v. 29.11.2016 - 3 StR 291/16 Rn. 11).Die Gewerbsmäßigkeit, die ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB darstellt (BGH, Beschl. v. 11.1.2005 - 1 StR 547/04 - wistra 2005, 177; siehe
auch: §
28 StGB Rdn. 15.6), erfordert stets Eigennützigkeit
und damit einen vom Täter erstrebten Zufluss von
Vermögensvorteilen an sich selbst (BGH,
Urt. v. 17.6.2004 - 3
StR 344/03-
BGHR StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1
Gewerbsmäßig 1; BGH, Beschl. v. 10.11.2011 - 3 StR
323/11;
BGH, Beschl. v. 23.7.2015 - 3 StR 518/14; Fischer, StGB, 58. Aufl., Vor
§ 52 Rn. 62; vgl. auch BGH, Urt. v. 20.3.2014 - 3 StR 304/13), so
dass der Täter
zumindest auf die ertrogenen Gelder zugreifen kann (vgl. BGH, Beschl.
v. 9.5.2012 - 5 StR 499/11); es genügt
nicht,
wenn
eine fortdauernde Einnahmequelle allein für Dritte geschaffen
werden soll (BGH,
Beschl. v. 19.12.2007 - 5 StR 543/07
- NStZ 2008, 282
f. zu § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB; BGH, Beschl. v.
13.9.2011 -
3 StR 231/11; BGH, Beschl. v. 13.9.2011 -
3 StR 262/11; BGH, Beschl. v. 26.2.2014 - 4 StR 584/13 -
StraFo
2014, 215; BGH, Beschl. v. 23.7.2015 - 3 StR 518/14). Ein bloß
mittelbarer Vorteil des
Täters
reicht zur Begründung der Gewerbsmäßigkeit
nur aus,
wenn er ohne Weiteres darauf zugreifen kann (vgl. BGH,
Beschl. v.
26.5.2009 - 4 StR 10/09 - wistra 2009, 351; BGH,
Beschl.
v. 5.6.2008 - 1 StR 126/08 - NStZ-RR 2008, 282; BGH,
Beschl.
v. 16.4.2008 - 5 StR 615/07 - wistra 2008, 342, 343)
oder sich
selbst geldwerte Vorteile aus den Taten über Dritte verspricht
(BGH,
Beschl. v. 19.12.2007 - 5 StR 543/07
- NStZ 2008, 282 f.;
BGH,
Urt. v. 1.7.1998 - 1 StR 246/98 - BGHR StGB § 261
Strafzumessung
2). Fließen diese Gelder an eine Kapitalgesellschaft, ist
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entscheidend (BGH,
Beschl.
v. 5.6.2008 - 1 StR 126/08 - wistra 2008,
379; BGH,
Beschl. v. 19.12.2007 - 5 StR 543/07
- NStZ 2008, 282), inwieweit der Täter sich das im Vermögen der
Kapitalgesellschaft befindliche Geld verschaffen kann (BGH, Beschl. v.
9.5.2012 - 5 StR 499/11). Es ist
nicht erforderlich, dass der Täter seinen Lebensunterhalt
allein
oder auch nur überwiegend durch die Begehung von Straftaten
bestreiten will. Liegt ein derartiges Gewinnstreben vor, ist
schon die erste der ins Auge gefaßten Tathandlungen als
gewerbsmäßig anzusehen (st. Rspr., vgl. nur BGH,
Urt. v. 11.10.1994 - 1 StR 522/94 - NStZ
1995,
85; BGH,
Urt. v. 11.9.2003 - 4 StR 193/03 - NStZ 2004,
265; BGH, Urt. v. 9.3.2011 - 2 StR 609/10 sowie
Fischer vor § 52 Rdn. 37 m.w.N.). Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt (BGH, Urt. v. 11.10.1994 - 1 StR 522/94 - NStZ 1995, 85 BGH, Urt. v. 19.5.1998 - 1 StR 154/98 - NJW 1998, 2913, 2914; BGH ; BGH, Urt. v. 11.9.2003 - 4 StR 193/03 - NStZ 2004, 265, 266; BGH, Beschl. v. 7.9.2011 - 1 StR 343/11; BGH, Urt. v. 10.8.2016 - 2 StR 579/15 Rn. 38). Eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Deliktsbegehung setzt daher schon im Grundsatz nicht notwendig voraus, daß der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbständige Einzeltaten der jeweils in Rede stehenden Art verwirklicht hat. Ob die Angeklagten gewerbsmäßig gehandelt haben, beurteilt sich vielmehr nach ihren ursprünglichen Planungen (vgl. RGSt 58, 19, 21) sowie ihrem tatsächlichen, strafrechtlich relevanten Verhalten über den gesamten ihnen jeweils anzulastenden Tatzeitraum (BGH, Urt. v. 17.6.2004 - 3 StR 344/03 - BGHSt 49, 177 - wistra 2004, 418). Die konkurrenzrechtliche Einordnung der abgeurteilten Handlungen als eine Tat schließt ein gewerbsmäßiges Handeln im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht aus, wenn sich die Absicht des Angeklagten auf die fortgesetzte Begehung von Betrugstaten richtete (BGH, Beschl. v. 8.10.2013 – 2 StR 342/13; BGH, Urt. v. 5.3.2014 - 2 StR 616/12). Verhalten sich die Urteilsgründe nicht zu der hiernach erforderlichen Wiederholungsabsicht und hat das Tatgericht lediglich wegen einer einzigen Betrugstat verurteilt und weitere Feststellungen zur Absicht der Begehung weiterer Betrügereien nicht getroffen, scheidet hinsichtlich § 263 StGB die Annahme gewerbsmäßigen Handelns aus (vgl. Beschl. v. 24.8.2016 - 2 StR 6/16 Rn. 4). Der Annahme einer gewerbsmäßigen Begehungsweise steht es nicht entgegen, dass die Einzeldelikte einer Betrugsserie in (gleichartiger) Tateinheit zusammentreffen (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.2004 - 3 StR 344/03 - BGHR StGB § 263 Abs. 3 Nr. 1 Bande 1 und Gewerbsmäßig 1; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - 3 StR 344/03 - BGHSt 49, 177 - wistra 2004, 418; BGH, Beschl. v. 2.7.2009 - 3 StR 131/09 - NStZ 2010, 146; BGH, Beschl. v. 15.3.2011 - 1 StR 529/10 - NJW 2011, 1825). Das Gewinnstreben des gewerbsmäßig handelnden Täters muss nicht darauf gerichtet sein, seinen Lebensunterhalt "allein" oder "überwiegend" durch die Begehung von Straftaten zu bestreiten (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2003 - 4 StR 193/03 - NStZ 2004, 265, 266; BGH, Urt. v. 14.8.2008 - 3 StR 181/08 - wistra 2008, 474). Für Gewerbsmäßigkeit reicht es aus, wenn der Täter sich mittelbare Vorteile aus den Tathandlungen verspricht, insbesondere wenn die Vermögensvorteile an eine von ihm beherrschte Gesellschaft fließen (vgl. BGH, Urt. v. 1.7.1998 - 1 StR 246/98 - NStZ 1998, 622; BGH, Beschl. v. 7.9.2011 - 1 StR 343/11). Vereinnahmt der Angeklagte für eine von ihm beherrschte GmbH Gelder, dann reicht es für die Gewerbsmäßigkeit aus, wenn er sich aus diesen Zahlungen bedient (BGH, Urt. v. 1.7.1998 - 1 StR 246/98 - BGHR StGB § 261 Strafzumessung 2; BGH, Beschl. v. 19.12.2007 - 5 StR 543/07 - wistra 2008, 104; BGH, Beschl. v. 1.4.2008 - 5 StR 90/08 - wistra 2008, 261). Zwar reicht auch ein nur mittelbarer Zufluss aus, insbesondere wenn die erlangten Gelder an eine von ihm beherrschte Gesellschaft fließen (BGH, Urt. v. 1.7.1998 - 1 StR 246/98 - BGHR StGB § 261 Strafzumessung 2). Erforderlich ist aber insoweit, dass der Täter ohne weiteres auf diese Gelder zugreifen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 19.12.2007 - 5 StR 543/07 - wistra 2008, 108; BGH, Beschl. v. 16.4.2008 - 5 StR 615/07 - wistra 2008, 342; BGH, Beschl. v. 5.6.2008 - 1 StR 126/08 - wistra 2008, 379; BGH, Beschl. v. 26.5.2009 - 4 StR 10/09 - wistra 2009, 351; BGH, Beschl. v. 7.9.2011 - 1 StR 343/11). Eines tatsächlichen Zugriffs bedarf es hierfür allerdings nicht, maßgeblich und ausreichend ist vielmehr eine dahingehende Absicht (BGH, Beschl. v. 7.9.2011 - 1 StR 343/11). Zwar reicht ein mittelbarer Vorteil des Täters zur Begründung der Gewerbsmäßigkeit nur aus, wenn er ohne Weiteres darauf zugreifen kann oder sich selbst geldwerte Vorteile aus den Taten über Dritte verspricht (BGH, Beschl. v. 13.9.2011 - 3 StR 262/11 - StV 2012, 339; Beschl. v. 26.2.2014 - 4 StR 584/13 - StraFo 2014, 215 jeweils mwN). Für die Annahme von Gewerbsmäßigkeit ist aber weder erforderlich, dass der Täter seinen Lebensunterhalt allein oder auch nur überwiegend durch die Begehung von Straftaten bestreiten will (BGH, Urt. v. 9.3.2011 - 2 StR 609/10 - BGHR StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Gewerbsmäßig 2), noch dass er tatsächlich auf die betrügerisch erlangten Vermögenswerte zugegriffen hat; denn maßgeblich und ausreichend ist eine dahingehende Absicht (BGH, Beschl. v. 7.9.2011 - 1 StR 343/11 - NStZ-RR 2011, 373). Daher reichen betrügerisch erlangte Betriebseinnahmen für den Arbeitgeber zur Begründung gewerbsmäßigen Handelns eines Angestellten aus, wenn diese dem Täter mittelbar - etwa über das Gehalt oder Beteiligung an Betriebsgewinnen - zufließen sollen (BGH, Beschl. v. 19.12.2007 - 5 StR 543/07 - NStZ 2008, 282, 283 mwN; BGH, Beschl. v. 1.6.2015 - 4 StR 21/15; SSW-StGB/Satzger, 2. Aufl., § 263 Rn. 364). Beispiel: Es kommt daher nicht darauf an, ob das Autohaus neben den betrügerischen auch über „legale Einkünfte“ verfügte und ob das Gehalt der Angeklagten tatsächlich bezahlt wurde und - falls ja - ob diese Gelder aus den betrügerischen Geschäften herrührten. Die Absicht der nicht als faktische Geschäftsführerin des Autohauses handelnden - Angeklagten, durch die Taten ihre und ihres Ehemannes Existenz zu sichern, genügt vielmehr (BGH, Beschl. v. 1.6.2015 - 4 StR 21/15). siehe zur
Annahme gewerbsmäßigen Handelns, wenn die Taten nicht nur
strafbar, sondern - anders als es der Angeklagte angenommen
hatte - im Hinblick auf eine gesetzlich
vorgesehene Stundungsmöglichkeit (dort des § 21 Abs. 3
UStG) wirtschaftlich
sogar unnötig
waren; Gewerbsmäßiger,
gewaltsamer und bandenmäßiger Schmuggel, § 373 AO Rdn. 3 |
|
|
95.2 |
| Betrügerisch erlangte Betriebseinnahmen für den Arbeitgeber reichen nur dann aus, wenn diese dem Täter mittelbar - etwa über das Gehalt oder Beteiligung an Betriebsgewinnen - zufließen sollen (BGH, Urt. v. 1.7.1998 - 1 StR 246/98 - NStZ 1998, 622, 623; Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. 2006 Vorbem. §§ 52 ff. Rdn. 95). Liegt die Eigennützigkeit in diesem Sinne vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt (BGH, Urt. v. 17.6.2004 - 3 StR 344/03 - BGHR StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Gewerbsmäßig 1; BGH, Beschl. v. 19.12.2007 - 5 StR 543/07 - wistra 2008, 104). Wenn der Täter nur ein einziges, wenngleich für ihn auskömmliches Betrugsgeschäft plant, fehlt es an der Absicht wiederholter Tatbegehung. Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit wird daher nicht schon dann verwirklicht, wenn die vereinbarte Vergütung für ein einziges Geschäft in Teilbeträgen gezahlt werden soll (BGH, Urt. v. 4.4.1989 - 1 StR 87/89; BGH, Beschl. v. 19.12.2007 - 5 StR 543/07 - wistra 2008, 104). | |
|
95.3 |
| Es
ist weder erforderlich, daß der Täter
beabsichtigt,
seinen Lebensunterhalt „allein“ oder auch nur
überwiegend durch die Begehung von Straftaten zu bestreiten
noch
steht der Annahme der Gewerbsmäßigkeit entgegen,
daß
er in dem Bestreben handelt, mit dem erlangten Geld alte Verbindlichkeiten
abzutragen (vgl. BGH, Urt. v. 19.5.1998 - 1 StR 154/98 - NJW
1998, 2913, 2914 sowie
hierzu auch BGH,
Urt. v. 25.6.2003 - 1 StR 469/02; BGH,
Urt. v.
11.9.2003 - 4 StR 193/03 - wistra 2003, 460). siehe zur Tatbegehung
mit dem vorrangigen Ziel der Erlangung
von Liquiditätsvorteilen: Gewerbsmäßiger,
gewaltsamer und bandenmäßiger Schmuggel, § 373 AO Rdn. 3
|
|
|
95.4 |
| Zur Bejahung von Gewerbsmäßigkeit genügt es, dass die Tat - wie etwa beim Ankauf von Rauschgift oder Schmuggelgut zum gewinnbringenden Weiterverkauf - mittelbar als Einnahmequelle dient (BGH, Beschl. v. 20.4.1983 - 2 StR 175/83 - MDR bei Holtz 1983, 621, 622; BGH, Urt. v. 1.7.1998 - 1 StR 246/98 - NStZ 1998, 622, 623; BGH, Beschl. v. 17.9.1999 - 2 StR 301/99; BGH, Beschl. v. 16.2.1994 - 5 StR 578/93 - wistra 1994, 230, 232; BGH, Urt. v. 21.6.2007 - 5 StR 532/06; siehe auch vorstehend Rdn. 95.1 u. 95.2). | |
|
95.5 |
| Die
Gewerbsmäßigkeit stellt ein
strafschärfendes
persönliches Merkmal i.S.d. § 28 Abs. 2 StGB dar
(vgl. BGH,
Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11 (zu § 263 StGB); BGH,
Beschl.
v. 17.7.2008 - 3 StR 193/08 (zu § 260 StGB); BGH, Beschl. v.
11.1.2005 - 1 StR 547/04 (zu § 152a Abs. 2 StGB); BGH, Beschl.
v.
21.9.1995 - 1 StR 316/95 (zu § 243 Abs. 2 StGB); Kudlich in
BeckOK-StGB, § 28 Rn. 24). Das
täterbezogene Merkmal der
Gewerbsmäßigkeit kann nur
demjenigen Tatbeteiligten angelastet werden, der dieses Merkmal selbst
aufweist (vgl. BGH,
Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165 -
wistra 2007, 102; BGH,
Urt. v. 15.12.2006 - 5 StR 182/06
- wistra 2007,
183; BGH, Beschl. v. 23.7.2015 - 3 StR 518/14; Eser in
Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl.
§ 243 Rdn.
47 m.w.N.). Der Beteiligte, bei dem das Merkmal der
Gewerbsmäßigkeit fehlt, kann daher nicht allein deshalb
nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB bestraft werden, weil
andere Mittäter gewerbsmäßig gehandelt haben (vgl. BGH,
Beschl. v. 26.2.2014 - 4 StR 584/13 - StraFo 2014, 215; BGH, Beschl. v.
23.7.2015 - 3 StR 518/14). siehe
auch: §
28 StGB Rdn. 15.6
und oben
Rdn. 90.2 |
|
|
95.6 |
| Zur
Prüfung, ob ein besonders schwerer Fall -
gewerbsmäßiges Handeln - nach § 263 StGB
a.F.
gegenüber § 263 Abs. 3 StGB n.F. milderes Recht ist
vgl. BGH,
Beschl. v. 21.5.2004 - 2 StR 84/04. siehe auch: Zeitliche
Geltung, § 2 StGB
--> Rdn.
80 |
|
|
100 |
| ... (3)
In besonders schweren
Fällen ist die Strafe
Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders
schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, ... Für das Handeln als Mitglied einer Bande gelten die allgemein für Bandentaten entwickelten Maßstäbe.
siehe hierzu: BandentatenSchließen sich mehrere Beteiligte - zu einer Bande oder in sonstiger Form - zusammen, um fortgesetzt Betrugs- und/oder Urkundenfälschungsdelikte zu begehen, hat dies nicht zur Folge, dass die von einem von ihnen auf Grund der Gesamtabrede begangenen Straftaten den anderen Beteiligten ohne Weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftaten im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden können (vgl. BGH, Beschl. v. 13.5.2003 - 3 StR 128/03 - NStZ-RR 2003, 265, 267; BGH, Beschl. v. 17.12.2009 - 3 StR 367/09 - wistra 2010, 217; BGH, Urt. v. 24.1.2012 - 1 StR 412/11; BGH, Beschl. v. 14.11.2012 - 3 StR 403/12). Vielmehr ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob die anderen Beteiligten hieran als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen mitgewirkt oder überhaupt keinen strafbaren Tatbeitrag geleistet haben (BGH, Beschl. v. 17.12.2009 - 3 StR 367/09 - wistra 2010, 217; BGH, Beschl. v. 14.11.2012 - 3 StR 403/12). Die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft an bzw. Beihilfe zu der jeweiligen Einzeltat ist in wertender Betrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmen, die von der Vorstellung des jeweiligen Beteiligten umfasst sind. Maßgeblich sind dabei insbesondere sein Interesse an der Durchführung der Tat sowie der Umfang seiner Tatherrschaft oder jedenfalls sein Wille, Tatherrschaft auszuüben, d. h. ob objektiv oder jedenfalls aus seiner Sicht die Ausführung der Tat wesentlich von seiner Mitwirkung abhing (BGH, Beschl. v. 13.5.2003 - 3 StR 128/03 - NStZ-RR 2003, 265, 267; BGH, Urt. v. 29.11.2007 - 4 StR 425/07 - NStZ 2008, 273, 275; BGH, Beschl. v. 17.12.2009 - 3 StR 367/09 - wistra 2010, 217; BGH, Beschl. v. 14.11.2012 - 3 StR 403/12; st. Rspr.). Allein die Bandenmitgliedschaft und ein Handeln im Interesse der Bande ohne konkreten Bezug zu einer von anderen Bandenmitgliedern begangenen Straftat genügt nicht, um eine Strafbarkeit des Bandenmitglieds wegen einer Bandentat zu begründen. Wegen einer Tat, die "aus der Bande heraus" begangen wird, kann als Täter oder Teilnehmer nur bestraft werden, wenn er an dieser konkreten Tat mitgewirkt hat (vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 13.6.2007 - 3 StR 162/07; BGH, Urt. v. 24.1.2012 - 1 StR 412/11). siehe auch: Täterschaft,
§ 25 StGB; Bandentaten -->
Rdn.
10.4Hierfür darf es nicht schon an der Feststellung fehlen, dass der Angeklagte (auch) konkrete Tatbeiträge zu den festgestellten Bandendelikten geleistet hat und welche diese waren. Die lediglich allgemein gehaltene, pauschale Feststellung, er habe "die Geschäfte der Bande gelenkt und geleitet", reicht als Grundlage für die erforderliche rechtliche Einordnung und Abgrenzung von Strafbarkeit und Beteiligungsform nicht aus. Dass etwa der Angeklagte bei der Verteilung der Erlöse aus den betrügerischen Bandengeschäften einen besonders großen Anteil erhielt, belegt allenfalls ein bestehendes Tatinteresse des Angeklagten an den Betrügereien, macht indes Feststellungen zu - gegebenenfalls auch gleichartigen und wiederkehrenden - konkreten für die jeweiligen Einzeltaten geleisteten Tatbeiträgen nicht entbehrlich; denn allein ein Tätigwerden im Interesse der Bande ohne konkreten Bezug zu einer Straftat genügt nicht, eine Strafbarkeit als Bandentat zu begründen (vgl. BGH, Beschl. v. 14.11.2012 - 3 StR 403/12; BGH, Beschl. v. 13.8.2002 - 4 StR 208/02 - NStZ 2003, 32, 33). Der Annahme einer bandenmäßigen Begehungsweise steht es nicht entgegen, dass die Einzeldelikte einer Betrugsserie in gleichartiger Tateinheit zusammentreffen (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.2004 - 3 StR 344/03 - BGHR StGB § 263 Abs. 3 Nr. 1 Bande 1 und Gewerbsmäßig 1; BGH, Beschl. v. 2.7.2009 - 3 StR 131/09 - NStZ 2010, 146). siehe
zum bandenmäßigen Tatbegehung auch unten Rdn.
135 -
Bandenmäßig |
|
|
105 |
|
105.1 |
| Das
Regelbeispiel des 'Vermögensverlustes großen
Ausmaßes' ist nach objektiven Gesichtspunkten zu bestimmen
(BGH,
Urt. v. 7.10.2003 - 1 StR 274/03 - BGHSt 48, 360, 362 - NJW
2004, 169 -
wistra 2004, 22). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
erfüllt ein Vermögensverlust
von mehr als 50.000
€ beim
Regelbeispiel des besonders schweren Falles des Betrugs (§ 263
Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) das Merkmal „in
großem
Ausmaß“ (vgl. BGH,
Urt. v. 7.10.2003 - 1 StR 274/03
- BGHSt
48, 360 - NJW 2004, 169; BGH,
Beschl. v. 17.11.2006 - 2 StR 388/06 -
wistra 2007, 111; BGH,
Beschl. v. 9.8.2005 - 5 StR 67/05 - wistra 2006,
17; BGH,
Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - BGHSt 53, 71 - wistra
2009,
107; BGH,
Beschl. v. 11.2.2009 - 5 StR 11/09 - wistra 2009, 236; BGH,
Urt. v. 13.1.2010 - 1 StR 247/09; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4
StR
55/12; noch offen gelassen in BGH,
Beschl.
v. 10.5.2001 - 3 StR 96/01 - NStZ-RR 2002, 50 mit Tendenz zur
Betragsgrenze 100.000 DM). Der Tatrichter hat dabei im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des Regelbeispiels zu bewerten, ob tat- oder täterbezogene Umstände vorliegen, die die Indizwirkung des Regelbeispiels aufheben und trotz seiner Verwirklichung zur Verneinung eines besonders schweren Falles führen können, oder ob auch ohne dass dieses Regelbeispiel erfüllt ist besondere Umstände einen unbenannten besonders schweren Fall zu begründen vermögen oder etwa ein anderes benanntes Regelbeispiel anzunehmen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 10.5.2001 - 3 StR 96/01 - NStZ-RR 2002, 50 betr. Tatbegehung unter Ausnutzung der besonderen beruflichen Vertrauensstellung des Angeklagten; BGH, Urt. v. 7.10.2003 - 1 StR 274/03 - BGHSt 48, 360, 362 - NJW 2004, 169; BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - BGHSt 53, 71 - wistra 2009, 107). Die Annahme eines besonders schweren Falles ist auch bei einem sehr hohen Schaden nicht zwingend, wenn gewichtige schuldmindernde Umstände vorliegen (vgl. BGH, Urt. v. 24.7.2001 - 1 StR 192/01 - wistra 2001, 388: betr. § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 StGB; Schaden iHv 3,1 Mio DM; Geständnis, Schuldeinsicht, hohes Alter des Angeklagten, Leichtsinn des Opfers, länger zurückliegende Tatzeit). Das Regelbeispiel bezieht sich nicht auf den erlangten Vorteil des Täters, sondern allein auf die Vermögenseinbuße beim Opfer (BGH, Beschl. v. 15.3.2011 - 1 StR 529/10 - NJW 2011, 1825; BGH, Beschl. v. 18.10.2011 - 4 StR 253/11; BGH, Beschl. v. 21.12.2011 - 4 StR 453/11; BGH, Beschl. v. 28.8.2012 - 3 StR 297/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; NK-Kindhäuser, StGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 394). Das Ausmaß der Vermögenseinbuße ist daher auch bei Betrugsserien, die nach den Kriterien der rechtlichen oder natürlichen Handlungseinheit eine Tat bilden, opferbezogen zu bestimmen. Eine Addition der Einzelschäden kommt insoweit nur in Betracht, wenn die tateinheitlich zusammentreffenden Betrugstaten dasselbe Opfer betreffen (BGH, Beschl. v. 15.3.2011 - 1 StR 529/10 - NJW 2011, 1825; BGH, Beschl. v. 18.10.2011 - 4 StR 253/11; BGH, Beschl. v. 21.12.2011 - 4 StR 453/11; BGH, Beschl. v. 28.8.2012 - 3 StR 297/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; vgl. hierzu LK-Tiedemann, StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 298; MüKo-Hefendehl, StGB, § 263 Rn. 777; NK-Kindhäuser aaO). Eine einheitliche Wertgrenze von 50.000 Euro gilt entsprechend bei den Regelbeispielen des Herbeiführens eines Vermögensverlusts großen Ausmaßes der §§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 1. Var., 263a Abs. 2, 264 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 266 Abs. 2, 300 Satz 2 Nr. 1 StGB (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2015 - 1 StR 373/15).
siehe
auch zum vergleichbaren Merkmal des
„großen
Ausmaßes“ im Sinne des § 370
Abs. 3 Satz 2
Nr. 1 AO: Steuerhinterziehung,
§ 370 AO --> Rdn.
135 |
|
|
105.2 |
| Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht eine
bloße Gefährdung
für einen "Verlust" im Sinne von
§ 263 Abs. 3
Nr. 2 StGB nicht aus (vgl.
BGH,
Urt. v. 7.10.2003 - 1 StR 212/03 - BGHSt
48, 354, 356 - NJW 2003, 3717 ff.; BGH,
Beschl. v. 17.11.2006 - 2 StR 388/06 - wistra 2007, 111; vgl.
auch
Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 263 Rdn. 122 m.w.N.;
noch
offen in BGH,
Beschl. v. 7.5.2002 - 3 StR 48/02 - wistra 2002, 339).
Unter Vermögensverlust im Sinne des Regelbeispiels des
§ 263
Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB fällt nur der tatsächlich
eingetretene Schaden (BGH,
Urt. v. 7.10.2003 - 1 StR 212/03 - BGHSt 48,
354, 356 - NJW 2003, 3717; BGH,
Beschl. v. 9.8.2005 - 5 StR 67/05 -
wistra 2006, 17). Ausreichend für die Verwirklichung des
Regelbeispiels des § 263 Abs. 3 Nr. 2 1. Alt. StGB ist
dementsprechend, daß ein Vermögensschaden
großen
Ausmaßes tatsächlich eingetreten ist. Von Dauer
muß er
nicht sein (BGH,
Beschl. v. 7.5.2002 - 3 StR 48/02 - wistra 2002, 339;
ebenso Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 263 Rdn. 49;
Cramer
in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 263
Rdn. 188 c),
wie auch für die Tatbestandsmäßigkeit eine
nachträgliche Wiedergutmachung den einmal eingetretenen
Schaden
nicht rückwirkend entfallen läßt (BGH GA
1979, 143;
BGH, Urt. v. 22.10.1986 - 3 StR 226/86 - BGHR StGB § 263 Abs.
1 Vermögensschaden 1; BGH,
Beschl. v. 7.5.2002 - 3 StR 48/02 - wistra 2002, 339). Die in einem Schlussrechnungsbetrag enthaltene Umsatzsteuer etwa darf nicht berücksichtigt werden, wenn diese für das geschädigte Unternehmen einen lediglich durchlaufenden Posten darstellt (vgl. BGH, Beschl. v. 9.8.2005 - 5 StR 67/05 - wistra 2006, 17). L E I T S A T Z Wird bereits durch den Abschluß eines Austauschvertrages ein Nachteil im Sinne einer schadensgleichen Vermögensgefährdung bewirkt, so ist ein "Vermögensverlust großen Ausmaßes" im Sinne des Regelbeispiels für den besonders schweren Fall einer Untreue wie auch eines Betruges erst dann herbeigeführt (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 i.V.m. § 266 Abs.2 StGB), wenn der Geschädigte seine vertraglich geschuldete Leistung erbracht hat (BGH, Urt. v. 7.10.2003 - 1 StR 212/03 - Ls. - BGHSt 48, 354 - NJW 2003, 3717). |
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|
105.3 |
| Ist
es nicht zu einem endgültigen Schaden gekommen, kann
lediglich
im Hinblick auf die übrigen Umstände der Tat die
Annahme
eines unbenannten
besonders schweren Falles in Betracht kommen
(vgl. BGH,
Urt. v. 7.10.2003 - 1 StR 212/03 - BGHSt 48, 354, 359 - NJW
2003,
3717 ff.). Mit diesen Grundsätzen verträgt sich die
Annahme
eines 'Versuchs eines besonders schweren Falles' nicht, wie ihn der
Bundesgerichtshof bei anderen Delikten für möglich
erachtet
hat (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl., § 46,
Rdn. 101
m.w.N.). Würde schon die beabsichtigte Zufügung eines
großen Vermögensverlustes, zu der der Täter
angesetzt
hat, ohne dass das Betrugsdelikt vollendet wäre, zur Annahme
des
Regelbeispiels führen, müsste es auch im Falle einer
Vermögensgefährdung, die zur Annahme eines
vollendeten
Betruges führt, aber nach den Vorstellungen des
Täters noch
in einen endgültigen Vermögensschaden umschlagen
soll, ohne
weiteres ebenfalls gegeben sein. Das aber hat der Bundesgerichtshof in
seiner Entscheidung BGH,
Urt. v. 7.10.2003 - 1 StR 212/03 - BGHSt 48,
354 - NJW 2003, 3717 gerade ausgeschlossen (vgl. auch BGH,
Beschl. v.
17.11.2006 - 2 StR 388/06 - wistra 2007, 111). Die Voraussetzungen des Regelbeispiels der Herbeiführung eines "Vermögensverlusts großen Ausmaßes" (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB) sind in Fällen bloßer Versuchsstrafbarkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Urt. v. 7.10.2003 - 1 StR 212/03 - BGHSt 48, 354, 359 - NJW 2003, 3717; BGH, Beschl. v. 17.11.2006 - 2 StR 388/06 - wistra 2007, 111; BGH, Beschl. v. 9.1.2007 - 4 StR 428/06 - wistra 2007, 183 f.). Allenfalls im Hinblick auf die übrigen Umstände der Tat kann die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles in Betracht kommen (BGH, Urt. v. 7.10.2003 - 1 StR 212/03 - BGHSt 48, 354, 359 - NJW 2003, 3717; BGH, Beschl. v. 9.1.2007 - 4 StR 428/06 - wistra 2007, 183 f.; BGH, Beschl. v. 24.3.2009 - 3 StR 598/08 - NStZ-RR 2009, 206; Fischer StGB 55. Auflage § 263 Rdnr. 122 a). Die Verwendung des Begriffs des "großen Ausmaßes" in anderen Strafbestimmungen steht nicht entgegen (vgl. etwa auch § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO). Es ist anerkannt, daß die Auslegung tatbestandsspezifisch zu erfolgen hat. Allerdings erscheint vorstellbar, bei Verweisungen (z.B. § 266 Abs. 2 StGB) und innerhalb bestimmter Deliktsabschnitte (z.B. 22. Abschnitt des StGB "Betrug und Untreue",vgl. § 264a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB) oder gar Deliktsgruppen eine einheitliche Grenzziehung zu bevorzugen (vgl. BGH, Urt. v. 7.10.2003 - 1 StR 274/03 - BGHSt 48, 360 - NJW 2004, 169). siehe auch: Keine
Strafe ohne Gesetz, § 1 StGB --> Rdn.
5.2 |
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|
110 |
| (3) In
besonders schweren
Fällen ist die Strafe
Freiheitsstrafe
von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt
in der Regel vor, wenn der Täter... 2. einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,... |
|
|
110.5 |
| Die konkurrenzrechtliche Einordnung der abgeurteilten Handlungen als eine Tat schließt die Annahme des Regelbeispiels des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB nicht aus, das auch den Fall des Massenbetrugs mit jeweils geringen Schadenssummen erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.2014 - 2 StR 616/12). Liegt die erforderliche Absicht der Begehung von wenigstens zwei für den Täter rechtlich selbständigen Betrugstaten vor (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 219; Schönke/Schröder/Perron, 29. Aufl., § 263 Rn. 188d), begründet bereits die einmalige Tatbegehung einen besonders schweren Fall des Betrugs (BGH, Beschl. v. 9.11.2000 – 3 StR 371/00 - NStZ 2001, 319, 320; BGH, Urt. v. 5.3.2014 - 2 StR 616/12). | |
|
110.10 |
| Hinsichtlich
des Regelbeispiels "Gefahr des Verlustes von
Vermögenswerten einer großen Zahl von Menschen" ist
in der
Gesetzesbegründung auf § 283a
Satz 2 Nr. 2,
§ 283d
Abs.
3 Satz 2 Nr. 2 StGB Bezug genommen worden (BTDrucks. 13/8587 S. 42).
Nach diesen Vorschriften liegt ein besonders schwerer Fall des
Bankrotts oder der Schuldnerbegünstigung in der Regel vor,
wenn
der Täter "viele Personen in die Gefahr des Verlustes ...
ihrer
Vermögenswerte ... bringt". Trotz dieser Bezugnahme in der
Entstehungsgeschichte kann der Begriff
Mensch nicht dahin ausgelegt
werden, daß unter ihn neben natürlichen Personen
auch
juristische Personen fallen. Insoweit ist der Gesetzeswortlaut die
Grenze der Auslegung. Die Absicht, durch die fortgesetzte Begehung von
Betrug eine große Zahl von juristischen Personen in die
Gefahr
des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, könnte
daher -
von Sonderfällen, etwa einer Ein-Mann-GmbH, abgesehen - das
benannte Regelbeispiel für den Betrug im besonders schweren
Fall
nicht erfüllen (BGH,
Beschl. v. 9.11.2000 - 3 StR 371/00 - StV
2001, 110). siehe zur Auslegung auch: Keine
Strafe ohne Gesetz, § 1 StGB --> Rdn.
5.1 Das Regelbeispiel ist indes nicht erst erfüllt, wenn eine große Zahl von Menschen in die Gefahr geraten ist, ihr Vermögen zu verlieren, sondern bereits dann, wenn der Täter in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in diese Gefahr zu bringen. Die Annahme des besonders schweren Falles ist in aller Regel bereits dann gerechtfertigt, wenn der Täter eine Person in wirtschaftliche Not bringt (so die Stellungnahme des Bundesrats - BTDrucks. 13/8587 S. 64). Bei entsprechender Absicht reicht bereits die einmalige Tatbegehung zur Erfüllung des Regelbeispiels aus (so die Bundesregierung in ihrer die Bedenken des Bundesrates aufnehmenden Stellungnahme - BTDrucks. 13/8587 S. 85; BGH, Beschl. v. 9.11.2000 - 3 StR 371/00 - StV 2001, 110). Die Vorstellung des Täters muss sich auf die fortgesetzte Begehung mehrerer rechtlich selbständiger Betrugstaten richten (BGH, Beschl. v. 15.3.2011 - 1 StR 529/10 - NJW 2011, 1825; BGH, Beschl. v. 21.12.2011 - 4 StR 453/11; MüKo-Hefendehl StGB, § 263 Rn. 779; NK-Kindhäuser, StGB 3. Aufl., § 263 Rn. 395). Eine "große Zahl" von Vermögensdelikten im Sinne von § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB wird ab 20 Taten gegeben sein (vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2010 - 1 StR 260/09 - NJW 2010, 1386 - nicht tragende Erwägung im Zshg. mit der Informationsfunktion des Anklagesatzes -; Fischer StGB 57. Aufl. § 267 Rdn. 40; § 330 Rdn. 8). Wann eine große Zahl von Menschen iSv § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB vorliegt hat der BGH in BGH, Beschl. v. 7.9.2011 - 1 StR 343/11 (dort bejaht bei 123 geschädigten Personen) offen gelassen (zum Meinungsstand vgl. z.B. Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 188d). |
|
|
115 |
| (3) In
besonders schweren
Fällen ist die Strafe
Freiheitsstrafe
von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt
in der Regel vor, wenn der Täter ... 4. seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger mißbraucht ... Ein Mißbrauch der Befugnisse eines Amtsträgers kommt etwa in Betracht, wenn der Täter als Sachbearbeiter beim Arbeitsamt durch fingierte "Rückzahlungen an Arbeitgeber" entsprechende Überweisungen der Bundesanstalt auf sein eigenes Konto bewirkt hatte (vgl. BGH, Urt. v. 8.4.2004 - 3 StR 465/03 - wistra 2004, 263). |
|
| ... (4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend. ... |
|
|
120 |
| Gemäß
§ 263 Abs. 4 i.V.m. § 243
Abs.2 StGB ist ein
besonders schwerer Fall des Betrugs ausgeschlossen, wenn durch die Tat
lediglich ein geringer Schaden verursacht wurde. Als gering angesehen
werden Schäden bis etwa 25 € (vgl. BGH,
Beschl. v.
28.2.2001
- 2 StR 509/00 - wistra 2001, 303; BGH,
Beschl. v. 9.7.2004 - 2 StR
176/04; Fischer, StGB 56. Aufl. § 248 a Rdn. 3; vgl. auch BGH, Urt. v. 5.4.2017 - 2 StR 40/16 Rn. 12). siehe hierzu: Besonders schwerer Fall des
Diebstahls, § 243 StGB |
|
|
125 |
|
125.1 |
| Für
Betrugstaten gilt § 247
StGB entsprechend
(§ 263
Abs. 4 StGB). Ist durch den Betrug ein Angehöriger
geschädigt
worden, wird die Tat daher nur auf Antrag verfolgt (vgl. etwa BGH,
Beschl. v. 20.12.2001 - 2 StR 509/01). Beispiel: Der nichteheliche Vater, der im Unterhaltsprozeß des Kindes den Geschlechtsverkehr mit der Kindesmutter wahrheitswidrig bestritten hat, kann nur dann wegen Prozeßbetrugs verfolgt werden, wenn das Kind Strafantrag gestellt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 16.4.1985 - 4 StR 31/85 - NStZ 1985, 407). siehe hierzu: Haus- u. Familiendiebstahl,
§ 247 StGB |
|
|
130 |
| Eine
Sache ist geringwertig, wenn sie die Wertgrenze von 25 €
nicht übersteigt (BGH,
Beschl. v. 9.7.2004 - 2 StR 176/04;
Tröndle/Fischer 51. Aufl. § 248a StGB Rdn. 3). siehe hierzu: Diebstahl und
Unterschlagung geringwertiger Sachen, § 248a StGB
|
|
|
§ 263 Abs. 5 StGB |
|
| ... (5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht. ... |
|
|
135 |
| Qualifiziert
ist ein Betrug, wenn er sowohl bandenmäßig als auch
gewerbsmäßig begangen wurde (§ 263 Abs. 5 StGB); liegt
nur eines dieser Merkmale vor, handelt es sich um ein Regelbeispiel
für einen besonders schweren Fall des Betrugs (§ 263 Abs. 3
Satz 2 Nr. 1 StGB) (vgl. BGH, Urt. v. 10.8.2016 - 2 StR 579/15 Rn. 37). Bandenmäßig im Sinne des - Qualifikationstatbestands (vgl. BGH, Beschl. v. 16.3.2011 - 1 StR 60/11 - wistra 2011, 276) - des § 263 Abs. 5 StGB handelt, wer den Betrug als Mitglied einer Bande begeht, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 StGB verbunden hat. Eine derartige Bande ist gegeben, wenn sich mindestens drei Personen mit dem Willen zusammengeschlossen haben, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der genannten Art zu begehen (vgl. BGH, Beschl. v. 22.3.2001 - GSSt 1/00 - BGHSt 46, 321 - NJW 2001, 2266; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 125/12; BGH, Urt. v. 10.8.2016 - 2 StR 579/15 Rn. 41; BGH, Urt. v. 19.4.2017 - 2 StR 290/16 Rn. 10). Danach ist auch hier - wie bei der Gewerbsmäßigkeit - nicht vorausgesetzt, daß die Bandenmitglieder tatsächlich mehrere Betrugstaten bzw. andere der in § 263 Abs. 5 StGB genannten Delikte begangen haben. Vielmehr ist es ausreichend, wenn es im Zeitpunkt ihres Zusammenschlusses ihre gemeinsame Absicht war, mehrere noch nicht im einzelnen konkretisierte derartige Taten zu verwirklichen. Scheidet in einem derartigen Fall ein Tatgenosse schon nach der ersten unter seiner Beteiligung begangenen Straftat aus oder fliegt die Gruppierung insgesamt zu diesem Zeitpunkt bereits auf, so ist er wegen eines einzigen Bandenbetruges zu verurteilen (BGH bei Dallinger MDR 1967, 269; Schmitz aaO Rdn. 44). Die (beabsichtigte) wiederholte Tatbegehung als Voraussetzung der Gewerbsmäßigkeit und die (beabsichtigte) fortgesetzte Tatbegehung als Voraussetzung von Bandenmäßigkeit sind daher strukturell identisch (BGH, Urt. v. 17.6.2004 - 3 StR 344/03 - BGHSt 49, 177 - wistra 2004, 418). Maßgebend dafür, ob fortgesetzt eine Mehrzahl im einzelnen noch ungewisser Straftaten der in § 263 Abs. 5 StGB benannten Art begangen werden sollten oder begangen wurden, sind die - geplanten - tatsächlichen Abläufe sowie deren Umsetzung; unerheblich ist demgegenüber, ob diese in der Person eines Bandenmitgliedes aufgrund der besonderen Art seiner Tatbeiträge und gegebenenfalls unter Heranziehung des Zweifelssatzes rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammengefaßt werden oder würden (BGH, Urt. v. 17.6.2004 - 3 StR 344/03 - BGHSt 49, 177 - wistra 2004, 418). Das Vorliegen nur einer Tat im materiell-rechtlichen Sinne steht der Annahme banden- und gewerbsmäßigen Handelns nicht entgegen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17.6.2004 - 3 StR 344/03 - BGHSt 49, 177, 183 - NStZ-RR 2006, 106; BGH, Beschl. v. 29.11.2016 - 3 StR 291/16 Rn. 12). Dabei ist es unschädlich, wenn diese Taten für einzelne Tatbeteiligte auf Grund eines einheitlichen Organisationsbeitrages in Tateinheit zueinander stehen (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.2004 – 3 StR 344/03 - BGHSt 49, 177, 183 - NStZ-RR 2006, 106; BGH, Urt. v. 19.4.2017 - 2 StR 290/16 Rn. 10). Allerdings hat die bloße Verbindung zu einer Bande nicht zur Folge, dass jeder Betrug dem Täter als bandenmäßig begangene Straftat anzulasten ist. Vielmehr ist nach allgemeinen Kriterien festzustellen, ob sich Bandenmitglieder hieran als Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt oder keinen Beitrag dazu geleistet haben (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2012 – 3 StR 403/12). Eine Bandentat liegt allerdings schon vor, wenn an einem Eingehungsbetrug nur ein Bandenmitglied bei der Täuschungshandlung mitgewirkt hat, während andere Bandenmitglieder ihre Tatbeiträge im Hintergrund geleistet haben (vgl. BGH, Beschl. v. 22.3.2001 – GSSt 1/00 - BGHSt 46, 321, 332 ff.; BGH, Urt. v. 10.8.2016 - 2 StR 579/15 Rn. 42). Die für das Qualifikationsmerkmal bestimmende Organisationsgefahr besteht selbst dann, wenn nach einem Eingehungsbetrug durch ein Bandenmitglied andere Bandenmitglieder für die Verwertung der betrügerisch erlangten Sache Sorge tragen sollen und dies vorab als ihr Tatbeitrag vorgesehen war. Der Qualifikationstatbestand des § 263 Abs. 5 StGB setzt nicht voraus, dass mehrere Beteiligte bereits bei der Täuschung eines anderen unmittelbar mitwirken (vgl. BGH, Urt. v. 10.8.2016 - 2 StR 579/15 Rn. 42; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 211). Die Annahme eines Bandenbetrugs setzt neben einer Bandenabrede zwischen mindestens drei Personen voraus, dass der Täter den Betrug gerade als Mitglied der Bande begeht. Die einzelne Tat muss Ausfluss der Bandenabrede sein und darf nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten ausgeführt werden (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 17.1.2006 - 4 StR 595/05 - NStZ 2006, 342, 343; BGH, Beschl. v. 1.2.2010 - 3 StR 432/10 - StV 2011, 410, 411; BGH, Urt. v. 22.3.2006 - 5 StR 38/06 - NStZ 2006, 574; BGH, Beschl. v. 29.11.2016 - 3 StR 291/16 Rn. 7). L E I T S A T Z Der Verurteilung eines Bandenmitglieds wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs steht nicht entgegen, daß die Einzeldelikte der Betrugsserie der Tätergruppierung in seiner Person aus Rechtsgründen in gleichartiger Tateinheit zusammentreffen und daher gemäß § 52 Abs. 1 StGB gegen ihn nur auf eine Strafe zu erkennen ist (BGH, Urt. v. 17.6.2004 - 3 StR 344/03 - Ls. - BGHSt 49, 177 - wistra 2004, 418; BGH, Beschl. v. 2.7.2009 - 3 StR 131/09 - wistra 2009, 389; BGH, Beschl. v. 5.7.2011 - 3 StR 197/11). Die Annahme von Gewerbs- und Bandenmäßigkeit wird durch die Änderung des Konkurrenzverhältnisses nicht berührt (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.2004 - 3 StR 344/03 - BGHSt 49, 177, 182 ff., 187 f.). Ob die Mittäter des Angeklagten die einzelnen Delikte gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist ohne Bedeutung (vgl. BGH, Beschl. v. 10.5.2001 - 3 StR 52/01- wistra 2001, 336, 337; BGH, Beschl. v. 13.5.2003 - 3 StR 128/03 - NStZ-RR 2003, 265, 267; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - 3 StR 344/03 - BGHSt 49, 177, 183; BGH, Beschl. v. 9.1.2008 - 5 StR 572/07 - wistra 2008, 181). |
|
|
140 |
| Bei
der Wahl des Strafrahmens
wird gegen das Doppelverwertungsverbot
des § 46
Abs. 3 StGB verstoßen, wenn die Annahme
minder
schwerer Fälle des § 263 Abs. 5 StGB u. a. mit der
Begründung abgelehnt wird, dass das betrügerische
Geschäftsmodell "auf einen längeren Zeitraum"
angelegt und
zur "dauerhaften Erzielung von Einnahmen bestimmt und auch geeignet"
gewesen sei. Diese Erwägungen gehen in ihrem sachlichen Gehalt
nicht über die Hervorhebung des Umstandes hinaus, dass der
Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hat. Da die
Gewerbsmäßigkeit ein die Strafbarkeit
begründendes
Merkmal des Qualifikationstatbestandes des § 263 Abs. 5 StGB
ist,
darf dieser Umstand nicht nochmals im Rahmen der Strafzumessung zum
Nachteil des Angeklagten gewertet werden (vgl. BGH,
Beschl. v.
15.6.2009 - 3 StR 77/09).siehe auch: Zusammentreffen
von
Milderungsgründen, § 50 StGB; zum
Doppelverwertungsverbot: Grundsätze
der Strafzumessung, § 46 StGB --> Abs.
3
sowie unten Rdn.
S.3.4 |
|
| Wortlaut § 263 Abs. 6 StGB: ... (6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1). ... |
|
|
150 |
| §
263 Abs. 6 StGB sieht die Anordnung
der
Führungsaufsicht
vor. Danach kann, wenn der Angeklagte eine zeitige Freiheitsstrafe von
mindestens sechs Monaten verwirkt hat und die Gefahr besteht,
daß
er weitere Straftaten begehen wird, - unbeschadet der Vorschriften
über die Führungsaufsicht kraft Gesetzes
(§§ 67b,
67c,
67d
Abs. 2 bis 6 und 68f)
- neben der Strafe
Führungsaufsicht
angeordnet werden (§ 68
StGB). Die Anordnung von Führungsaufsicht setzt die Wahrscheinlichkeit erneuter Straffälligkeit des Angeklagten voraus (vgl. hierzu Stree in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 68 Rdn. 6) und ist bei der Verhängung mehrjähriger Freiheitsstrafen in der Regel entbehrlich, weil in diesen Fällen entweder § 57 StGB oder § 68f StGB eingreift (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.1993 - 4 StR 17/93 - BGHR StGB § 256 Führungsaufsicht 1; BGH, Beschl. v. 8.2.2000 - 4 StR 488/99; Fischer StGB 56. Aufl. § 68 Rdn. 6). siehe auch: § 68 StGB, Voraussetzungen
der
Führungsaufsicht |
|
|
... (7) Die §§ 43a und 73d sind anzuwenden, wenn der Täter als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat. § 73d ist auch dann anzuwenden, wenn der Täter gewerbsmäßig handelt. |
|
|
160 |
| L E I
T S A T Z Der erweiterte Verfall kann nicht
für solche
Vermögensgegenstände angeordnet werden, die vor
Inkrafttreten
der mit dem 6. Strafrechtsreformgesetz geschaffenen
Verweisungsvorschriften des § 282 Abs. 1 StGB und des
§ 263
Abs. 7 StGB aus Urkundsdelikten oder Betrugstaten erlangt worden sind
(BGH,
Beschl. v. 27.4.2001 - 3 StR 132/01 - Ls. wistra 2001, 297;
Anschluß an BGH, Urt. v. 20.9.1995 - 3 StR 267/95 - BGHSt 41,
278
- NJW 1996, 136). Das folgt aus dem Rückwirkungsverbot. Denn der Grundsatz, daß die Strafe und ihre Nebenfolgen sich nach dem Gesetz bestimmen, das zum Zeitpunkt der Tat gilt, ist nach § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 StGB auch auf den Verfall anzuwenden (BGH, Beschl. v. 27.4.2001 - 3 StR 132/01 - wistra 2001, 297). siehe auch: Zeitliche
Geltung, § 2 StGB§ 263 Abs. 7 Satz 2 StGB darf nicht auf Gegenstände bezogen werden, die aus Straftaten stammten, die vor Inkrafttreten dieser Verweisungsvorschrift am 1. April 1998 begangen wurden. Dies verstößt gegen das Rückwirkungsverbot (vgl. BGH, Beschl. v. 27.4.2001 - 3 StR 132/01 - BGHR StGB § 73d Gegenstände 3 m. w. N.; BGH, Beschl. v. 28.1.2003 - 5 StR 438/02 - wistra 2003, 228). siehe zum
Rückwirkungsverbot: Keine
Strafe ohne Gesetz, § 1 StGB; zur Verfallsanordnung nach
§ 73d StGB: Erweiterter Verfall, § 73d
StGB |
|
|
K.1 |
| Eine
Idealkonkurrenz
zwischen Untreue und Betrug setzt voraus, dass der
Täter im Rahmen einer schon bestehenden
Vermögensbetreuungspflicht die
Vermögensschädigung des
zu betreuenden Vermögens durch eine
Täuschungshandlung
bewirkt hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.1.1991 - 5 StR 435/90 -
wistra
1991, 218, 219 m.w.N.; BGH, Urt. v. 18.4.2007 - 5 StR 506/06
- wistra 2007, 302, 303; BGH,
Beschl. v. 5.3.2008 - 5 StR 36/08 - NStZ 2008, 340; vgl. auch
BGH, Beschl. v. 3.6.1992 - 3 StR 418/91 - BGHR StGB
§ 263 Abs. 1 Täuschung 10). Betrug und Untreue können nur dann tateinheitlich zusammentreffen, wenn der Täter bereits bei Vornahme der Täuschung in einem Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB zu dem Getäuschten oder zu dem zu Schädigenden stand (vgl. BGH, Urt. v. 17.11.1955 - 3 StR 234/55 - BGHSt 8, 254, 260; BGH GA 1971, 83, 84; BGH, Beschl. v. 25.11.2008 - 4 StR 500/08 - wistra 2009, 106; vgl. auch Fischer StGB 55. Aufl. § 266 Rdn. 87) und der Tat deshalb ein zusätzlicher Unrechtsgehalt zukam (BGH, Urt. v. 15.1.1991 - 5 StR 435/90 - wistra 1991, 218, 219 m.w.N.; BGH, Urt. v. 18.4.2007 - 5 StR 506/06 - wistra 2007, 302). siehe zum Verhältnis von Betrug und Untreue auch unten Rdn. K.11.1 - Mitbestrafte Nachtat bei Betrug und Untreue sowie zur Untreue siehe zur Untreue: Untreue, § 266 StGB
vgl. zum Verhältnis Betrug und Untreue auch RG, Urt. v. 6.7.1933 - III 598/33 - RGSt 67, 273 ff.; BGH, Urt. v. 22.4.1954 - 4 StR 807/53 - BGHSt 6, 67, 68; BGH, Urt. v. 22.7.1970 - 3 StR 237/69 - BGHSt 23, 304, 306; BGH, Beschl. v. 20.9.2000 - 3 StR 19/00 - NStZ 2001, 195, 196; BGH, Urt. v. 16.12.2010 - 4 StR 492/10 - NStZ 2011, 280, 281 |
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K.2 |
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K.2.5 |
| Eine
Wahlfeststellung zwischen § 263 StGB und § 263a StGB ist
grundsätzlich zulässig (BGH, Beschl. v. 12. 2.2008 - 4 StR 623/07 -
NStZ 2008, 281, 282 Rn. 4; BGH, Beschl. v. 5.3.2013 - 1 StR 613/12). Für das Vorliegen der Voraussetzungen einer wahldeutigen Verurteilung in tatsächlicher Hinsicht kommt es darauf an, dass innerhalb der verfahrensgegenständlichen prozessualen Tat (§ 264 StPO) nach Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten der Sachverhalt nicht in einer solchen Weise aufgeklärt werden kann, die die Feststellung eines bestimmten Straftatbestandes ermöglicht; zugleich muss sicher festgestellt sein, dass der Angeklagte einen von mehreren in Betracht kommenden Tatbeständen verwirklicht hat (BGH, Beschl. v. 5.3.2013 - 1 StR 613/12; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 1 Rn. 33 mwN). Andere Möglichkeiten müssen sicher ausgeschlossen sein (BGH, Urt. v. 8.3.2012 - 4 StR 498/11 - NStZ 2012, 441, 442 mwN; BGH, Beschl. v. 5.3.2013 - 1 StR 613/12). siehe zur möglichen Wahlfeststellung auch oben (Überweisungsauftragsfälle) und Computerbetrug,
§ 263a StGB; allgemein zur Wahlfeststellung Tateinheit,
§ 52 StGB
--> Rdn.
75 ff. |
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K.3 |
| Hat
der Angeklagte an einem Geldautomaten eines
dritten
Kreditinstituts Geld abgehoben und sich somit nach § 266b
StGB
strafbar gemacht, besteht zwischen einem vorangegangenem Betrug bei der
Erlangung der Scheckkarte und dem Mißbrauch der Karte durch
deren
Einsatz Tateinheit (vgl. BGH, Urt. v. 16.10.1990 - 5 StR 418/90 - BGHR
StGB § 266b Abs. 1 Konkurrenzen
2; BGH,
Beschl. v. 21.11.2001 - 2 StR 260/01 - BGHSt
47,
160 - NStZ 2002, 545; Tröndle/Fischer aaO § 266 b
Rdn. 9;
offengelassen BGH, Urt. v. 2.2.1993 - 1 StR 849/92 -
wistra 1993, 183, 184; aA.
Tatmehrheit: Lackner/
Kühl StGB 24. Aufl. § 266 b Rdn. 9; Bernsau Der
Scheck- und
Kreditkartenmißbrauch durch den berechtigten Karteninhaber S.
133). Ein Zurücktreten des § 266b
StGB als
mitbestrafte
Nachtat (so Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB
26.
Aufl. § 266 b Rdn. 14) scheidet bei dieser Fallgestaltung aus,
da
§ 266b
StGB über das Vermögen hinaus auch
die
Funktionsfähigkeit des bargeldlosen Zahlungsverkehrs
schützt;
dieser wird jedoch erst mit der mißbräuchlichen
Benutzung
der Scheckkarte tangiert (BGH, Urt. v. 2.2.1993 - 1 StR 849/92
- wistra 1993, 183, 184; BGH,
Beschl. v. 21.11.2001 - 2 StR 260/01 - BGHSt 47, 160 - NStZ
2002, 545). siehe auch: Mißbrauch von Scheck- und
Kreditkarten, §
266b StGB
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K.4 |
| §
264a
StGB tritt hinter § 263 StGB zurück,
wenn
aufgrund der unrichtigen Angaben im Sinne von § 264a
StGB bei
einem konkreten Anleger zugleich die Voraussetzungen des § 263
StGB erfüllt sind (vgl.
BGH,
Beschl. v. 20.9.2000 - 3 StR 88/00 - wistra 2001, 57; BGH,
Beschl. v.
9.9.2003 -
1 StR 335/03).
siehe zum Kapitalanlagebetrug: Kapitalanlagebetrug,
§ 264a StGB |
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K.5 |
| Soweit
der Arbeitgeber über die Falschmeldung hinaus keine
weiteren Beiträge zurückhält, ist der
Straftatbestand
des § 266a
StGB nur dann anzuwenden, wenn der Arbeitgeber
nicht
nach § 263 StGB bestraft werden kann, also insbesondere dann,
wenn
die Arbeitnehmer zutreffend gemeldet, die Beiträge aber
gleichwohl
nicht abgeführt wurden (BGH,
Beschl. v. 12.2.2003 - 5 StR 165/02
- wistra 2003, 262, 265; BGH,
Beschl. v.
13.7.2006 - 5 StR 173/06 - wistra 2006, 425). siehe auch: Vorenthalten und Veruntreuen
von
Arbeitsentgelt,
§ 266a StGB |
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K.6 |
| War die Beteiligung an der uneidlichen Falschaussage ein Teilgeschehen des vom Täter begangenen Prozeßbetrugs, steht diese zum Betrug in Tateinheit (vgl. BGH, Beschl. v. 16.8.1988 - 4 StR 346/88 - BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 12, Prozeßbetrug und Anstiftung zu § 153; BGH, Beschl. v. 25.11.1997 - 5 StR 526/96 - BGHSt 43, 317, 319 f.; BGH, Beschl. v. 6.11.2002 - 1 StR 197/02), so etwa, wenn der Prozeßbetrug andauerte, weil der Täter noch Täuschungsakte zur Irreführung des Gerichts auch in der Beschwerdeinstanz vornahm (vgl. BGH, Beschl. v. 6.11.2002 - 1 StR 197/02). | |
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K.7 |
| Hat der Angeklagte das zunächst dem Eigentümer geraubte Kraftfahrzeug an ein Autohaus weiterverkauft, ist hierdurch eine weitere Rechtsgutverletzung eingetreten, da dieses nach § 935 Abs. 1 BGB trotz Gutgläubigkeit kein Eigentum erwerben konnte und somit um die Gegenleistung geschädigt worden ist. Es liegt daher Tatmehrheit vor (vgl. RG HRR 1933, 550; BGH, Beschl. v. 10.10.2001 - 3 StR 372/01). | |
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K.8 |
| §
152a
Abs. 1 Nr. 1 StGB und § 263 StGB stehen
zueinander im
Verhältnis der Tateinheit. da die erforderliche
Täuschungsabsicht die Fälschung von Zahlungskarten
mit ihrer
Verwendung zu einer deliktischen Einheit verbindet (vgl. BGH,
Urt. v.
21.9.2000 - 4 StR 284/00 - BGHSt 46, 146 - wistra 2001, 18 zu
§
152a StGB a.F.). siehe auch:
Fälschung von
Zahlungskarten, Schecks
und Wechseln, § 152a StGB --> Rdn. K.1 - Tateinheit
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K.9 |
| Der
Tatbestand des § 352
StGB ist ein spezialgesetzlicher
Privilegierungstatbestand, der dem Betrug vorgeht. Aufgrund seines
Privilegierungscharakters kann neben § 352
StGB tateinheitlich
ein
Betrug nur dann in Betracht kommen, wenn zu der
Täuschungshandlung, die notwendig zu der
Gebührenüberhebung gehört, eine weitere
Täuschung
hinzukommt (BGH, Urt. v. 6.11.1951 - 2 StR 178/51 - BGHSt 2, 35; BGH,
Urt. v. 6.9.2006 - 5 StR 64/06 - wistra
2007, 22). Der Privilegierungstatbestand des § 352
StGB
schließt daher eine Strafbarkeit nach § 263 StGB
jedenfalls
dann aus, wenn zu der Täuschungshandlung, die notwendig zu den
Gebührenüberhebungen gehört, keine weitere
Täuschung hinzukommt (BGH,
Urt. v. 6.9.2006 - 5 StR 64/06 - NJW 2006, 3219,
3221; BGH,
Beschl.
v.
9.6.2009 - 5 StR 394/08 - NJW 2009, 2900). Die Privilegierungstatbestände der §§ 352, 353 StGB können andererseits nicht als Beleg dafür herangezogen werden, dass Täuschungshandlungen im Zusammenhang mit Gebühren und öffentlichen Abgaben nur unter den dort benannten Tatbestandsvoraussetzungen überhaupt strafbar sind. Vielmehr stehen auch solche Zahlungsverpflichtungen grundsätzlich unter dem strafrechtlichen Schutz des § 263 StGB, wenn sich die Täuschungshandlung auf sie bezieht. Die Pönalisierung einer täuschungsbedingten Schädigung des Vermögens Dritter entfällt nicht deshalb, weil für Sonderformen des Betrugs überkommene Privilegierungstatbestände zugunsten einzelner Berufsgruppen fortbestehen (BGH, Beschl. v. 9.6.2009 - 5 StR 394/08 - NJW 2009, 2900).
siehe auch: Gebührenüberhebung,
§ 352 StGB |
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K.10 |
| siehe dazu: Unterschlagung, § 246 StGB --> Rdn. K.2 |
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K.11 |
| Die
mitbestrafte Nachtat
ist eine selbständige, den Tatbestand
eines Strafgesetzes erfüllende rechtswidrige und schuldhafte
Handlung, durch die der Täter den Erfolg der Vortat oder die
durch
diese erlangte Position sichert, ausnutzt oder verwertet. Sie bleibt
straflos, wenn die Bewertung des konkreten Sachverhalts ergibt, dass
dieser nachfolgenden, an sich strafbaren Handlung wegen ihres inneren -
funktionalen - Zusammenhangs mit der (Vor-) Haupttat kein eigener
Unwertgehalt zukommt, so dass auch kein Bedürfnis besteht, sie
neben der Haupttat selbständig zu bestrafen (BGH,
Urt. v.
18.7.2007 - 2 StR 69/07
- NStZ 2008, 396; BGH, Urt. v. 27.8.2008 - 2
StR 329/08 - wistra 2008, 423; Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. Vor
§ 52 Rdn. 151). Voraussetzung für die Straflosigkeit
der
Nachtat ist, dass die Geschädigten der beiden Straftaten
identisch
sind, die Nachtat kein neues Rechtsgut verletzt und der Schaden
qualitativ nicht über das durch die Haupttat verursachte
Maß
hinaus erweitert wird (BGH, Urt. v. 4.2.1954 - 4 StR 445/53 -
BGHSt 5, 295, 297; BGH, Urt. v. 22.4.1954 - 4 StR 807/53 - BGHSt 6, 67,
68; BGH, Urt. v. 24.9.1986 - 3 StR 348/86 - NStZ 1987,
23; BGH,
Urt. v.
18.7.2007 - 2 StR 69/07 - NStZ 2008, 396; BGH,
Urt. v.
7.10.2003 - 1 StR 274/03 - BGHSt 48, 360 - NJW 2004, 169:
Ausscheiden
von Hehlerei bei gemeinschaftlichem Diebstahl; BGH,
Urt. v. 27.8.2008 -
2 StR 329/08 - wistra 2008, 423; Rissing-van Saan aaO Vor
§ 52
Rdn. 153). Beispiel: Der in der Vorlage des Sparbuches und des fremden Ausweispapiers liegende Betrugsversuch ist eine mitbestrafte Nachtat zu dem vorhergehenden Diebstahl durch welchen der Angeklagte das Sparbuch erlangt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 12.8.1993 - 1 StR 459/93 - NStZ 1993, 591; BGH, Urt. v. 18.7.2007 - 2 StR 69/07 - NStZ 2008, 396; unbeschadet einer Verurteilung wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren für den Fall, dass der Angeklagte das fremde Ausweispapier zum Zwecke der Identitätstäuschung verwendet hat (vgl. BGH, Beschl. v. 9.12.1998 - 5 StR 619/98 - wistra 1999,108; BGH, Urt. v. 18.7.2007 - 2 StR 69/07 - NStZ 2008, 396). Die Verwendung der Kredit- oder Scheckkarte stellt keine mitbestrafte Nachtat zum vorangehenden Diebstahl dar. Mit der Entwendung und der Zueignung durch den Täter tritt noch kein Vermögensschaden ein, weil diese den Wert, auf den mit ihrer Nutzung zurückgegriffen werden kann, nicht selbst verkörpert; sie verbrieft keine Forderung (vgl. BGH, Urt. v. 18.7.2007 - 2 StR 69/07 - NStZ 2008, 396 - zur Kreditkarte -; BGH, 30.1.2001 - 1 StR 512/99 - NStZ 2001, 316 - zur Scheckkarte -). Der Vermögensschaden des Einzelhändlers oder des Kreditkartenunternehmens tritt erst durch die missbräuchliche Verwendung der Mastercard ein. siehe zur mitbetraften Nachtat auch oben Rdn. K.3 sowie §
52 StGB Rdn. 80 |
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K.11.1 |
| Durch
eine Nachtat werden die Erfolge der Vortat lediglich gesichert,
ausgenutzt oder verwertet. Sie bleibt straflos, wenn sich aus dem Funktionszusammenhang der auf den
Sachverhalt anzuwendenden
Vorschriften ergibt, daß ihr
gegenüber
der Haupttat
kein
eigenständiger Unrechtsgehalt zukommt. Dann besteht kein
Bedürfnis, sie neben der Haupttat selbständig zu
bestrafen,
sie ist bereits durch diese mit abgegolten. Voraussetzung für
die
Straflosigkeit ist dabei im einzelnen, daß die
Geschädigten
der beiden Straftaten identisch sind, die Nachtat kein neues Rechtsgut
verletzt und der Schaden qualitativ nicht über das durch die
Haupttat verursachte Maß hinaus erweitert wird (vgl.
Rissing-van
Saan in LK 11. Aufl. Vor §§ 52 ff Rdn. 121, 123,
125). Wendet
man dies auf das Verhältnis
zwischen Betrug und Untreue an, so
ergibt sich, daß auf einen Betrug dann eine mitbestrafte
Untreue
folgen kann, wenn diese nur zur Sicherung oder Verwertung der durch den
Betrug erlangten Stellung dient (vgl. etwa die Fallgestaltung in BGH,
Urt. v. 23.1.1991 — 3 StR 365/90 - BGHR
StGB § 263 Abs. 1 Konkurrenzen 5). Dagegen können
Betrug und
Untreue tateinheitlich zusammentreffen, wenn etwa dem durch den Betrug
eingetretenen Nachteil durch das ungetreue Verhalten des
Täters
ein besonderer Schaden hinzugefügt wird (vgl. BGH GA 1971, 83,
84; BGH,
Beschl. v. 20.9.2000 - 3 StR 19/00 - wistra 2001, 60). siehe
zum Verhältnis zwischen Betrug und Untreue auch oben Rdn. K.1
|
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K.11.2 |
| Bei
der (mitbestraften) Nachtat geht es um die Bewertung einer
selbständigen, tatbestandsmäßigen,
rechtswidrigen und
schuldhaften Handlung unter dem Gesichtspunkt
der
Strafbedürftigkeit. Der Unrechtsgehalt der
(mitbestraften)
Nachtat
wird durch die Bestrafung der in erster Linie strafwürdigen
Haupttat abgegolten. Kann eine Bestrafung der Haupttat nicht erfolgen,
entfällt der Grund für die Straflosigkeit der
Nachtat, ohne
dass es darauf ankommt, weshalb die Haupttat straffrei bleibt. Die
Nachtat wird nur dann und deshalb "straflos" gelassen, wenn und weil
sie durch die Strafe für die Haupttat schon hinreichend
gesühnt wird (BGH bei Dallinger, MDR 1955, 269; BGH, Urt.
v. 6.9.1968 - 4 StR 320/68 - NJW 1968,
2115; offen gelassen für die Frage der Verjährung vom
3.
Strafsenat GA 1971, 83; siehe dazu nachstehend). Die Strafbarkeit einer eigentlich straflosen mitbestraften „Nachtat“ kann daher wieder aufleben (BGH, Beschl. v. 17.10.1992 - 5 StR 517/92 - BGHSt 38, 366, 368 f.; BGH, Beschl. v. 26.5.1993 - 5 StR 190/93 - BGHSt 39, 233, 235; BGH, Beschl. v. 13.11.2008 - 5 StR 344/08 - wistra 2009, 105; vgl. auch Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 164). Dass die Taten ihrem Charakter nach (mitbestrafte) Nachtaten (etwa Sicherungsbetrügereien) waren, kann allerdings ein Strafzumessungsgesichtspunkt sein. Ebenso wie nachfolgende Betrugshandlungen zur Sicherung der Tatbeute sich bei der Ahndung der Haupttat strafschärfend auswirken (Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 160), kann bei der isolierten Verfolgung der (mitbestraften) Nachtat (etwa des Sicherungsbetrugs) zu Gunsten des Täters Berücksichtigung finden, dass der Vermögensschaden bereits durch eine verjährte Straftat vorher eingetreten war. Ob hierin ein bestimmender Strafzumessungsgrund im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO zu sehen ist, hat der Bundesgerichtshof in BGH, Beschl. v. 13.11.2008 - 5 StR 344/08 - wistra 2009, 105 offen gelassen. |
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K.12 |
| Ist
ungewiss, ob der Angeklagte sich bereits (auch) im Rahmen einer
etwaigen Vortat strafbar gemacht hat, dann kann die
Tatbestandsmäßigkeit des Nachtatverhaltens auch
nicht
entfallen. Es behält seine ursprüngliche Bedeutung
(BGH, Beschl. v. 11.11.1987 - 2 StR 506/87 - BGHSt 35,
86, 90; BGH, Urt. v. 21.6.1995 - 2 StR 157/95 - BGHR StGB §
1/Wahlfeststellung Postpendenz 5; BGH,
Beschl.
v. 20.10.1999 - 5 StR 492/99; BGH,
Urt. v. 18.7.2007 - 2 StR 69/07 -
NStZ 2008, 396; Rissing-van Saan LK aaO Vor § 52 Rdn. 162). siehe zu Post- und
Präpendenzfeststellungen auch: §
52 StGB Rdn. 75.50 |
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K.13 |
| Fälle, in denen die Existenz eines Unternehmens nur vorgetäuscht wird, für das sodann ohne Bezug auf reale Vorgänge fingierte Umsätze angemeldet und Vorsteuererstattungen begehrt werden, sind nicht als Betrug, sondern als Steuerhinterziehung zu beurteilen (BGH, Beschl. v. 23.3.1994 - 5 StR 91/94 - BGHSt 40, 109; BGH, Urt. v. 31.1.1989 - 3 StR 179/88 - BGHSt 36, 100; BGH, Urt. v. 5.5.2004 - 5 StR 548/03 - BGHSt 49, 136 - wistra 2004, 309). | |
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K.14 |
| Wurden
vom Angeklagten mehrere Verträge zugleich bei der
geschädigten Versicherung eingereicht, kommt zwar eine
natürliche Handlungseinheit ebenso wenig in Betracht wie die
Annahme einer Zusammenfassung allein auf Grund der subjektiven
Verbundenheit des Handlungszwecks. Es liegt in diesem Fall aber ein Fall der rechtlichen
Handlungseinheit im Sinne von § 52
Abs.
1, 2.
Variante StGB vor (vgl. BGH,
Beschl. v. 23.1.2008 - 2 StR 575/07). Beispiel: Der Angeklagte war für die Versicherungsagentur des Zeugen X tätig. Gemäß einem vorgefassten Tatplan setzte er "vom 18.-20.02.2008" in insgesamt sechs Versicherungsanträge die ihm aus anderen Zusammenhängen bekannt gewordenen Daten verschiedener Personen ein und fügte jeweils eine nachgeahmte Unterschrift hinzu. Anschließend leitete er die Anträge über die Agentur des Zeugen X der Versicherung zu. Im Vertrauen auf die Richtigkeit und Echtheit der beurkundeten Angaben wurden am 18. und 20. Februar 2008 jeweils drei Versicherungsverträge abgeschlossen und in der Folge Abschlussprovisionen in einer Gesamthöhe von 9.400,50 Euro an den gutgläubigen Zeugen X überwiesen, der diese ohne Abzug an den Angeklagten weiterleitete (vgl. BGH, Beschl. v. 22.8.2012 - 4 StR 234/12). Danach stehen die Betrugstaten, bei denen die Zuleitungen der gefälschten Versicherungsanträge jeweils gemeinsam an einem Tag erfolgt sind, jeweils zueinander im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 StGB), weil sich eine Ausführungshandlung gleichzeitig auf sämtliche Tatbestandsverwirklichungen bezog (BGH, Beschl. v. 8. 4.1998 – 1 StR 128/98 - NStZ-RR 1998, 234). Der Umstand, dass der Zeuge X. die ihm überlassenen Versicherungsanträge zum Teil verschiedenen Versicherungsgesellschaften vorgelegt hat, ist ohne Belang, da es für die Frage des Vorliegens einer oder mehrerer Handlungen für jeden Täter allein auf seinen Tatbeitrag ankommt. Hat ein mittelbarer Täter mehrere Einzeldelikte durch eine einheitliche Handlung gegenüber seinem Vordermann veranlasst, werden ihm die jeweiligen Taten auch dann als tateinheitlich begangen zugerechnet, wenn der Vordermann seinerseits tatmehrheitlich gehandelt hat (BGH, Beschl. v. 24.7.2008 – 3 StR 243/08 - StV 2008, 575, 576; BGH, Beschl. v. 22.8.2012 - 4 StR 234/12; siehe hierzu auch unten Rdn. K.14.1). Hat der Angeklagte den bei den jeweiligen Tatopfern anfänglich erzeugten Irrtum in der Folge nur noch zur Erlangung weiterer Teilbeträge ausgenutzt (vgl. BGH, Beschl. v. 13.8.2013 – 4 StR 288/13 - StraFo 2014, 28; BGH, Beschl. v. 21.7.1998 – 4 StR 274/98 - NStZ-RR 1999, 110), begeht er nur einen Betrug (vgl. BGH, Beschl. v. 22.9.2015 - 4 StR 128/15; BGH, Beschl. v. 22.9.2015 - 4 StR 142/15). Tateinheit liegt etwa vor, wenn der Angeklagte die Eheleute durch dieselbe Handlung getäuscht hat und die Eheleute sich auf Grund dieser Täuschung zu den von ihnen an demselben Tage veranlassten Überweisungen auf das Konto des Angeklagten entschlossen haben. Der Angeklagte hat sich mithin insoweit des Betruges in zwei tateinheitlichen Fällen schuldig gemacht (vgl. BGH, Beschl. v. 9.3.2010 - 4 StR 23/10). Eine natürliche Handlungseinheit und damit jeweils auch nur eine Tat im Rechtssinne kommt auch in den Fällen in Betracht, in denen der Angeklagte nach den Feststellungen jeweils am selben Tag bei dem selben Bankinstitut mehrere gefälschte Überweisungsträger oder gefälschte Schecks eingereicht hat (vgl. BGH, Beschl. v. 7.9.2005 - 2 StR 342/05 - NStZ 2006, 100; BGH, Beschl. v. 15.1.2008 - 4 StR 648/07 - wistra 2008, 182; BGH, Beschl. v. 12.2.2008 - 4 StR 623/07- wistra 2008, 263: auch zur Auflösungen nach dem Zweifelssatz bei undatierten Belegeinreichungen und solchen, bei denen der Überweisungsauftrag nicht ausgeführt wurde; BGH, Beschl. v. 6.3.2012 - 4 StR 669/11 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 78 - StV 2012, 407: betr. Einreichung gefälschter Schecks; vgl. auch BGH, Beschl. v. 26.3.2013 - 4 StR 548/12 u. BGH, Urt. v. 5.6.2013 - 2 StR 537/12 betr. gleichzeitiger Vorlage mehrerer Quittungen aufgrund einer einheitlichen Willensentschließung; vgl. auch BGH, Beschl. v. 26.11.2015 - 2 StR 144/15 zu § 266 StGB). Gleiches gilt bei jeweils am selben Tag in kurzen Abständen (etwa 18.01 Uhr und 18.04 Uhr bzw. 18.42 Uhr, 18.46 Uhr und 18.47 Uhr) mit derselben EC-Karte getätigten Einkäufe in jeweils denselben Geschäften, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu natürlichen Handlungseinheiten verbunden sind (vgl. nur BGH, Beschl. v. 21.5.2014 - 4 StR 70/14 - StV 2015, 113; BGH, Beschl. v. 24.7.2012 – 4 StR 193/12; BGH, Beschl. v. 4.11.2010 - 4 StR 404/10 - wistra 2011, 147; BGH, Beschl. v. 1.2.2011 - 3 StR 432/10). Von Tateinheit kann auch auszugehen sein, soweit dabei mittäterschaftliche Begehung und mittelbare Täterschaft zusammentreffen. Hat etwa der Angeklagte bei Rechnungen gleichen Datums die zur Abrechnung erforderlichen Daten an den entsprechenden Tagen einheitlich an die Abrechnungsstelle übermittelt, kann eine zu Tateinheit führende Teilidentität der Ausführungshandlung vorliegen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11; BGH, Beschl. v. 28.6.2011 - 3 StR 485/10; BGH, Beschl. v. 24.11.2010 - 2 StR 519/10; BGH, Beschl. v. 2.11.2010 - 1 StR 544/09; BGH, Urt. v. 16.7.2009 - 3 StR 148/09; v. Heintschel-Heinegg in MüKomm-StGB, § 52 Rn. 86 ff. mwN; siehe zur sich aus der Überschneidung der Täuschungshandlungen ergebenden Teilidentität der objektiven Ausführungshandlungen, die zu einer tateinheitlichen Verknüpfung der jeweiligen Betrugshandlungen führt auch BGH, Beschl. v. 6.10.2015 - 4 StR 38/15). Beispiel (vgl. BGH, Beschl. v. 17.12.2014 - 4 StR 398/14): Unterbreitete der Angeklagte den in den genannten Fällen jeweils Geschädigten das betrügerische Angebot einer vermeintlichen Geldanlage bei der X-Bank erstmals in einem im Jahr 2009 mit beiden Geschädigten gemeinsam geführten Gespräch, überschneiden sich in diesem Teilakt die Täuschungshandlungen des Angeklagten gegenüber den Geschädigten. Die Teilidentität der objektiven Ausführungshandlungen führt zu einer tateinheitlichen Verknüpfung der Betrugshandlungen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 25.11.1997 - 5 StR 526/96 - BGHSt 43, 317, 319; BGH, Urt. v. 25.4.2013 - 4 StR 418/12 - NStZ 2014, 162; Eschelbach in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl., § 52 Rn. 52 mwN siehe auch: §
52 StGB Rdn. 15.1.1
Bei "Lastschriftreiterei" mit dem Ziel der kurzfristigen Kreditbeschaffung sind die Lastschriftvereinbarung und die einzelnen Online-Buchungen als eine Tat im Sinne des § 52 Abs.1 StGB zu werten (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15.6.2005 - 2 StR 30/05 - BGHSt 50, 147, 159 f.; BGH, Beschl. v. 17.4.2007 - 5 StR 446/06 - wistra 2007, 312; vgl. auch BGH, Beschl. v. 14.9.2010 - 4 StR 422/10 - wistra 2010, 476). Tateinheit liegt vor, soweit von einem Werkzeug abgeschlossene betrügerische Verträge auf nur einem Auftrag des Täters beruhen (BGH, Beschl. v. 26.8.1993 - 1 StR 505/93 - NStZ 1994, 35 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 25.7.2002 - 1 StR 192/02). Nicht beanstandet hat der BGH die vom Landgericht vorgenommene konkurrenzrechtliche Bewertung, wonach sich der Angeklagte nur wegen einer Tat des Betruges in mehreren tateinheitlich zusammentreffenden Fällen strafbar gemacht hat. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren bei einer Online-Hausverlosung wesentliche Teile der Tatausführung „vollautomatisiert“, d.h. die Anmeldung der Spielteilnehmer, die Aufforderung zur Zahlung nach der Anmeldung, die Überwachung des Zahlungseingangs und die Übermittlung der Quizfragen erfolgten automatisch über das Internet durch den Einsatz eines Computerprogramms, ohne dass es eines weiteren Zutuns des Angeklagten bedurfte. Da seine Tathandlung im Wesentlichen in der Einrichtung und Überwachung der Internetseite bestand, über die das Gewinnspiel abgewickelt wurde, ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die an sich selbständigen zahlreichen Abschlüsse der Spielverträge mit den Teilnehmern hier als Tateinheit verbunden sind (vgl. BGH, Beschl. v. 15.3.2011 - 1 StR 529/10 - NJW 2011, 1825; BGH, Beschl. v. 28.5.2003 - 2 StR 74/03). Die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrügerisches Geschäftskonzept ist für sich nicht ausreichend, die Einzelakte der Tatserie rechtlich zu einer Tat, auch nicht im Sinne eines sog. „uneigentlichen Organisationsdelikts“ (hierzu: BGH, Beschl. v. 29.7.2009 - 2 StR 160/09 - wistra 2009, 437), zusammenzufassen. Erbringt der Täter für alle oder einige Einzeltaten einen individuellen, nur diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten grundsätzlich als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen (BGH, Urt. v. 17.6.2004 - 3 StR 344/03 - BGHSt 49, 177, 182 f.; BGH, Beschl. v. 29.7.2009 - 2 StR 91/09 - NStZ 2010, 88; vgl. auch BGH, Beschl. v. 17.4.2014 - 2 StR 405/12; BGH, Beschl. v. 23.5.2013 - 2 StR 555/13 - wistra 2013, 389 f.). siehe auch: Tateinheit,
§ 52 StGB Für die Annahme eines "Gesamtvorsatzes", der durch die Feststellung, der Angeklagte habe häufig – nicht nur vereinzelt – keine Ware oder nur geringwertigere Ware liefern wollen, ohnehin nicht hinreichend belegt wäre, ist nach Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung (Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 3. Mai 1994 - GSSt 2 und 3/93 - BGHSt 40, 138) kein Raum mehr. Auch das Präsentieren von verschiedenen Waren im Internet bietet keinen Anknüpfungspunkt für die Annahme eines Gesamtvorsatzes, zumal die fehlende Erfüllungsbereitschaft des Angeklagten hinsichtlich aller von ihm angebotenen Waren nicht festgestellt ist (vgl. BGH, Beschl. v. 28.10.2010 - 5 StR 226/10). Mehrere Handlungen während eines Gesamtablaufs, die ebenso wie die erste Täuschung nur auf die Herbeiführung des vom Täter von vornherein ins Auge gefassten endgültigen Erfüllungsschadens gerichtet sind, haben rechtlich keine selbständige Bedeutung, mag sich der Erfüllungsschaden auch nur in Etappen realisieren (vgl. BGH, Beschl. v. 23.7.2015 - 3 StR 518/14; BGH, Beschl. v. 21.7.1998 - 4 StR 274/98 - NStZ-RR 1999, 110; BGH, Beschl. v. 21.11.2001 - 2 StR 260/01 - BGHSt 47, 160, 168). - Außergerichtliche und gerichtliche Geltendmachung von Unfallbetrugsschäden Beispiel: Der Angeklagte hatte absichtlich Verkehrsunfälle herbeigeführt, um von den Versicherungen der Unfallgegner unter Täuschung über den wahren Sachverhalt unberechtigte Versicherungsleistungen in Anspruch nehmen zu können. Die gegnerische Haftpflichtversicherung lehnte eine Regulierung des von dem Vater des Angeklagten als Halter des Unfallfahrzeugs jeweils geltend gemachten Schadens ab. Daraufhin brachte der Angeklagte "in weiterer Fortführung seines Tatplans“ seinen Vater dazu, die gegen die Versicherung erhobenen Ansprüche im Klagewege geltend zu machen, was jedoch ebenfalls erfolglos blieb. Das Landgericht hat die außergerichtliche und die gerichtliche Geltendmachung jeweils als selbständige Taten des versuchten Betruges gewürdigt. Da aber beide Handlungen auf die Erlangung derselben Schadensersatzzahlung abzielten und der Angeklagte mit dem Betreiben des Zivilverfahrens seinen ursprünglichen Tatplan weiter verfolgte, liegt jeweils ein tateinheitlicher Betrugsversuch vor (vgl. BGH, Beschl. v. 12.4.2011 - 4 StR 22/11; BGH, Beschl. v. 21.7.1998 – 4 StR 274/98 - NStZ-RR 1999, 110; OLG Stuttgart, Beschl. v. 24.7.2001 - 2 Ss 345/01 - Justiz 2002, 132). Das vom Tatgericht als zwei Betrugstaten i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB bewertete Erschleichen der (überhöhten) Eigenheimzulage - nämlich durch falsche Angaben bei Beantragung der Eigenheimzulage hinsichtlich der Auszahlung der überhöhten Eigenheimzulage in den Jahren 1999 bis 2004 sowie durch pflichtwidriges Unterlassen der Mitteilung des Wegfalls der Nutzung zu eigenen Wohnzwecken hinsichtlich der Weiterzahlung der vollen Eigenheimzulage in den Jahren 2005 und 2006 - kann als lediglich eine Tat im Rechtssinne zu bewerten sein, wenn die Angeklagte sowohl durch aktives Tun als auch durch Unterlassen über das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung des vollen Fördergrundbetrages und der vollen Kinderzulagen täuschte. Dies führt jedoch nicht zur Annahme von Tatmehrheit i.S.v. § 53 StGB. Denn die Auszahlung der Eigenheimzulage beruhte letztlich in allen Jahren auf den Bescheiden, mit denen der Fördergrundbetrag und die Kinderzulagen irrtumsbedingt für den gesamten (verbleibenden) Förderzeitraum 1999 bis 2006 zu Unrecht überhöht festgesetzt bzw. neu festgesetzt wurden (§ 11 Abs. 1 und 2 EigZulG) (vgl. BGH, Beschl. v. 11.4.2013 - 1 StR 14/13). Tateinheit kann anzunehmen sein, wenn der Angeklagte seinen ursprünglichen Tatplan weiterverfolgt und die in den jeweils vorgelagerten Fällen bei dem Tatopfer erzeugten Irrtümer zur Erlangung weiterer Teilbeträge ausnutzt (vgl. BGH, Beschl. v. 13.8.2013 - 4 StR 288/13). Beispiel: Der Angeklagte spiegelte der Geschädigten am frühen Abend des 20. November 2012 vor, kurzfristig Geld für die Auslösung von Teppichen zu benötigen und sicherte bewusst wahrheitswidrig zu, dieses mit 20% Gewinn zurückzuzahlen. Nachdem ihm die Zeugin im Vertrauen hierauf zunächst nur 450 Euro gegeben hatte, weil sie an einem Tag keinen größeren Geldbetrag abheben konnte (Fall 12), suchte sie der Angeklagte nach Mitternacht erneut auf und erhielt aus einer weiteren Abhebung nochmals 400 Euro (Fall 13). Anlässlich eines weiteren Treffens am 22. November 2012 spiegelte der Angeklagte der Geschädigten vor, noch einen größeren Geldbetrag für das Auslösen der Teppiche zu benötigen. Darauf übergab ihm die Zeugin weitere 5.700 Euro (Fall 15) und schließlich auf sein Drängen kurz darauf nochmals 1.600 Euro (Fall 16). Im Fall 17 täuschte der Angeklagte der Zeugin vor, über eine Geldanlage bei einer Bank einen Gewinn in Höhe von 20% erzielen zu können. Die Zeugin überließ ihm daraufhin 18.000 Euro, die sie sich von einer Freundin geliehen hatte, sowie bei zwei weiteren Gelegenheiten aus eigenen Mitteln einmal 2.800 Euro (Fall 18) und nochmals 400 Euro (Fall 19). Nach diesen Feststellungen hat der Angeklagte im Fall 13, im Fall 16 und in den Fällen 18 und 19 seinen ursprünglichen Tatplan lediglich weiterverfolgt und die in den jeweils vorgelagerten Fällen 12, 15 und 17 bei dem Tatopfer erzeugten Irrtümer zur Erlangung weiterer Teilbeträge ausgenutzt (vgl. BGH, Beschl. v. 13.8.2013 - 4 StR 288/13; BGH, Beschl. v. 21.7.1998 – 4 StR 274/98 - NStZ-RR 1999, 110). Zur Zusammenfassung mehrerer tatbestandsmäßiger Verhaltensweisen zu einer Betrugstat vgl. auch BGH, Beschl. v. 8.3.2001 - 1 StR 28/01 - StV 2002, 132 |
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K.14.1 |
| Für
die Frage des Vorliegens einer oder mehrerer Handlungen im
Sinne der §§ 52,
53
StGB wird der mittelbare
Täter nach
der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach
seinem
Tatbeitrag beurteilt (vgl. BGH, Urt. v. 26.7.1994 - 5 StR 98/94 - BGHSt
40, 218, 238; BGH, Beschl. v. 26.8.1993 - 1 StR 505/93 - BGHR StGB
§ 52
Abs.
1 Handlung, dieselbe 26; BGH, Beschl. v. 1.9.1998 - 1 StR 410/98 - StV
2000, 196; BGH,
Beschl. v. 23.9.2003 - 3 StR 294/03). Der Tatbeitrag kann ggf. lediglich in einer Tathandlung, etwa in der Leitung und Organisation des Unternehmens, bestehen (vgl. BGH, Urt. v. 19.7.2001 - 4 StR 65/01 - wistra 2001, 378; BGH, Urt. v. 19.7.2001 - 4 StR 457/00 - wistra 2001, 386). Bewirkt der Angeklagte als mittelbarer Täter aufgrund eines Tatbeitrags, dass die von ihm geschulten und eingesetzten Vermittler für sich genommen selbständige Fälle des Betruges begingen, werden diese Taten in seiner Person zur Tateinheit verbunden, so daß jeweils ein weiterer Fall des Betruges vorliegt (vgl. BGH, Beschl. v. 17.6.1997 - 4 StR 60/97 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Konkurrenzen 10; BGH, Beschl. v. 7.11.2000 - 4 StR 424/00 - wistra 2001, 144 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 25.10.2001 - 3 StR 314/01). siehe auch: Täterschaft
§ 25 StGB; Tateinheit,
§ 52 StGB |
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K.14.2 |
| Als
minderschwere Straftat vermag das - ununterbrochene - Vergehen des
Fahrens ohne Fahrerlaubnis nach § 21
Abs. 1 Nr. 1 StVG den
(Tank-)Betrug (insoweit Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis) und
eine hinzutretende Nötigung nicht zu einer rechtlichen Einheit
zu
verbinden (vgl. BGH, Urt. v. 7.9.1962 - 4 StR 266/62 - BGHSt
18,
66, 69; BGH, Beschl. v. 14.6.1993 - 4 StR 302/93 - BGHR StGB §
52
Abs. 1
Klammerwirkung 8; BGH,
Beschl. v. 22.7.2009 - 5 StR 268/09). siehe auch: Tateinheit,
§ 52 StGB
--> Rdn.
25 ff. - Verklammerung |
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K.15 |
| Hat
sich der Angeklagte an vielen Betrugstaten gegenüber
verschiedenen Geschädigten durch eigene Tatbeiträge
beteiligt, muss insoweit eine Verurteilung wegen einer Vielzahl
tatmehrheitlich begangener Betrugstaten erfolgen (vgl. BGH,
Beschl. v.
10.5.2001 - 3 StR 52/01 - wistra 2001, 336 und 386; BGH,
Beschl. v.
2.7.2009 - 3 StR 131/09 - NStZ 2010, 146).siehe auch: Tatmehrheit,
§ 53 StGB |
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K.16 |
| Die
Umstellung von mehreren Taten auf eine Tat lässt
für sich
genommen den Schuldumfang unberührt, so dass
regelmäßig
zu erwägen ist, die bisherige Gesamtstrafe als Strafe
aufrechtzuerhalten (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.1997 - 4 StR 323/97 - BGHR
StGB § 263 Täterschaft
1; BGH, Beschl. v. 21.12.1995 - 5 StR 392/95 - BGH
NStZ 1996, 296 f.; BGH,
Beschl. v. 9.1.2008 - 5 StR 572/07 - wistra
2008, 181). Bei der Umstellung etwa von einer Vielzahl
tatmehrheitlicher Taten auf vier tatmehrheitliche Taten ist eine
entsprechende Vorgehensweise jedoch nicht möglich, wenn den
auf
der Grundlage des neu gefassten Schuldspruchs festzusetzenden
Einzelstrafen jeweils deutlich höhere Schadensbeträge
zugrundezulegen sind (vgl. BGH,
Beschl. v. 15.4.2008 - 5 StR 68/08;
vgl. auch BGH,
Beschl. v. 4.3.2008 - 5 StR 594/07 - wistra 2008, 217).siehe auch: Tateinheit,
§ 52 StGB
--> Rdn.
65 |
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K.17 |
| Der (versuchte) gefährliche Eingriff in den Straßenverkehr steht in Tatmehrheit zu dem mit der Tat bezweckten (versuchtem) Betrug (vgl. BGH, Beschl. v. 16.1.1992 - 4 StR 591/91 - BGH NZV 1992, 325; BGH, Beschl. v. 20.10.2009 - 4 StR 408/09 - NStZ 2010, 216). | |
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K.18 |
| siehe
hierzu: Abgabenüberhebung,
Leistungskürzung, § 353 StGB --> Rdn. K.1 |
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K.19 |
| Ist
die Verwendung des
Doktortitels Mittel des Betrugs, besteht
zwischen den Delikten des § 132a
StGB und des § 263
StGB
Tateinheit. Eine Klammerwirkung bezüglich mehrerer
Betrugsfälle kann der Titelmißbrauch jedoch nicht
herbeiführen. Trifft daher das unerlaubte Führen
eines
Doktor-Grades mit mehreren Fällen des Betrugs zusammen, so
kann es
diese nicht zur Tateinheit verklammern. (vgl. BGH, Beschl. v. 1.10.1996
- 1 StR 568/96; BGH, Beschl. v. 19.11.1996 - 1 StR 572/96 - NStZ 1997,
121).siehe auch: Mißbrauch von
Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen, § 132a StGB
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K.20 |
| Hinter dem Betrug nach § 263 StGB tritt der Kreditbetrug nach § 265b StGB zurück (vgl. BGH, Beschl. v. 21.2.1989 - 4 StR 643/88 - BGHSt 36, 130; BGH, Beschl. v. 16.11.2010 - 1 StR 502/10 - wistra 2011. 105). | |
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S.1 |
| Strafrahmen §
263 Abs. 1 StGB: 1
Monat bis 5 Jahre
Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis 360 Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB 1 Monat bis 3 Jahre 9 Monate Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 270 Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB - doppelte Milderung - 1 Monat bis 2 Jahre 9 Monate (3 Wochen 2 Tage) oder Geldstrafe von 5 bis zu 202 Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB - dreifache Milderung - 1 Monat bis 2 Jahre 1 Monat (1 Woche 2 Tage) oder Geldstrafe von 5 bis zu 151 Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB 1 Monat bis 5 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 360 Tagessätzen Strafrahmen § 263 Abs. 3 StGB: 6 Monate bis 10 Jahre Freiheitsstrafe ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB 1 Monat bis 7 Jahre 6 Monate Freiheitsstrafe ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB - doppelte Milderung - 1 Monat bis 5 Jahre 7 Monate (2 Wochen 1 Tag) ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB - dreifache Milderung - 1 Monat bis 4 Jahre 2 Monate (2 Wochen 4 Tage) ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB 1 Monat bis 10 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe Strafrahmen § 263 Abs. 4 StGB: (Verweisungsnorm ohne Strafrahmenbedeutung) Strafrahmen § 263 Abs. 5 StGB: 1 Jahr bis 10 Jahre Freiheitsstrafe ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB 3 Monate bis 7 Jahre 6 Monate Freiheitsstrafe ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB - doppelte Milderung - 1 Monat bis 5 Jahre 7 Monate (2 Wochen 1 Tag) ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB - dreifache Milderung - 1 Monat bis 4 Jahre 2 Monate (2 Wochen 4 Tage) ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB 1 Monat bis 10 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe Strafrahmen § 263 Abs. 5 StGB: (minder schwere Fälle des Abs. 5) 6 Monate bis 5 Jahre Freiheitsstrafe ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB 1 Monat bis 3 Jahre 9 Monate Freiheitsstrafe ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB - doppelte Milderung - 1 Monat bis 2 Jahre 9 Monate (3 Wochen 2 Tage) ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB - dreifache Milderung - 1 Monat bis 2 Jahre 1 Monate (1 Woche 2 Tage) ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB 1 Monat bis 5 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe |
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S.1.1 |
| Wird
vom Tatgericht bei Verhängung einer Einsatzstrafe von
fünf Jahren Freiheitsstrafe unerörtert gelassen, ob
es von
einem besonders schweren Fall des Betruges gemäß
§ 263
Abs. 3 StGB ausgeht, fehlt die erforderliche Bestimmung des
maßgeblichen Strafrahmens (vgl. BGH,
Beschl. v. 7.11.2002 - 5
StR
401/02 - wistra 2003, 97). Sofern der bis zu fünf
Jahren
Freiheitsstrafe reichende Strafrahmen des Absatzes 1 zugrundegelegt
worden sein sollte, hätte es besonderer Darlegung
bedurft,
warum die Höchststrafe verhängt wurde (vgl. BGH,
Beschl. v. 5.5.1987 - 4 StR 208/87 - BGHR StGB
§
46 Abs. 1 Begründung 3; BGH,
Beschl. v. 7.11.2002 - 5
StR
401/02 -
wistra 2003, 97). Zur Bemessung von Einzelstrafen nach Fallgruppen zur Schadenshöhe vgl. etwa BGH, Beschl. v. 28.4.2015 - 1 StR 108/15 |
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S.3 |
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S.3.1 |
| Die
konkrete Schadenshöhe bestimmt beim Betrug den
Schuldumfang und stellt damit ein ganz wesentliches
Strafzumessungskriterium dar (vgl. BGH, Beschl. v. 2.2.1999 - 4 StR
626/98 - NStZ 1999, 244, 245; BGH, Beschl. v. 4.2.2014 - 3 StR 347/13). Zur Bestimmung der für die Strafzumessung bestimmenden Höhe des dem Geschädigten tatsächlich verbleibenden Schadens als verschuldete Auswirkung der Tat (§ 46 Abs. 2 StGB) ist auch in Fällen eines subjektiven Schadenseinschlags der in dem Erlangten verkörperte Gegenwert zu berücksichtigen, den der Geschädigte mit zumutbarem Einsatz realisieren kann (vgl. BGH, Beschl. v. 14.4.2011 - 1 StR 458/10; BGH, Beschl. v. 21.10.2008 - 3 StR 420/08 - NStZ 2009, 150; BGH, Urt. v. 7.3.2006 - 1 StR 379/05 - BGHSt 51, 10; BGH, Urt. v. 7.3.2006 - 1 StR 385/05 - NStZ-RR 2006, 206; BGH, Beschl. v. 6.9.2000 - 3 StR 326/00 - NStZ-RR 2001, 41; BGH, Beschl. v. 6.6.2000 - 1 StR 161/00 - NStZ-RR 2000, 331). Normative Gesichtspunkte können zwar bei der Feststellung eines Schadens eine Rolle spielen, sie dürfen aber, soll der Charakter des § 263 StGB als Vermögens- und Erfolgsdelikt gewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen (BGH, Beschl. v. 14.4.2011 - 1 StR 458/10; vgl. für § 266 StGB: BVerfG, Beschl. v. 23.6.2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. - BVerfGE 126, 170 Rn. 114). |
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S.3.1.15 |
| Für die Strafzumessung hat die Frage, ob bei einzelnen Betrugstaten Vollendung gegeben oder nur Versuch eingetreten ist, in der Regel bestimmende Bedeutung. Gleichwohl sind Fälle denkbar, in denen es für die Strafzumessung im Ergebnis nicht bestimmend ist, ob es bei (einzelnen) Betrugstaten zur Vollendung kam oder mangels Irrtums des Getäuschten oder wegen fehlender Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung beim Versuch blieb. Solches kommt etwa in Betracht, wenn Taten eine derartige Nähe zur Tatvollendung aufwiesen, dass es - insbesondere aus Sicht des Täters - vom bloßen Zufall abhing, ob die Tatvollendung letztlich doch noch am fehlenden Irrtum des Tatopfers scheitern konnte. Denn dann kann das Tatgericht unter besonderer Berücksichtigung der versuchsbezogenen Gesichtspunkte auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters und der Tatumstände des konkreten Einzelfalls zum Ergebnis gelangen, dass jedenfalls die fakultative Strafmilderung gemäß § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu versagen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 28.9.2010 - 3 StR 261/10 - wistra 2011, 18 mwN). Eine solche Wertung hat das Tatgericht in den Urteilsgründen für das Revisionsgericht ebenso nachprüfbar darzulegen wie die Würdigung, dass und aus welchen Gründen (etwa Nähe zur Tatvollendung, Gefährlichkeit des Versuchs und eingesetzte kriminelle Energie) der Umstand, dass die getroffene Vermögensverfügung letztlich trotz eines entsprechenden Vorsatzes des Täters nicht auf einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung beruhte, auch für die konkrete Strafzumessung im Rahmen des eröffneten Strafrahmens nicht von Bedeutung war (BGH, Beschl. v. 6.2.2013 - 1 StR 263/12). | |
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S.3.2 |
| Zu
Gunsten des Angeklagten kann sich die Nichtfeststellbarkeit der
endgültigen Schadenshöhe und der
Unwägbarkeit des
Preisverfalls auf dem Immobilienmarkt in den sog.
Kick-back-Zahlungsbetrügereien auswirken (vgl. BGH,
Beschl. v.
17.8.2005 - 2 StR 6/05). Ob bei der Strafzumessung in Fällen zu Unrecht abgerechneter ärztlicher Leistungen der Umstand tatsächlich erbrachter Leistungen und hierzu entstandener Aufwendungen strafmildernd berücksichtigt werden muss (vgl. für vertragsärztliche Abrechnungen BGH, Urt. v. 5.12.2002 - 3 StR 161/02; BGH, Beschl. v. 28.9.1994 - 4 StR 280/94), oder ob - wozu der 1. Strafsenat neigt - sich dies im Bereich privatärztlicher Liquidation schon deswegen verbietet, weil hier die “Bereicherung” des Opfers dessen Schaden gerade nicht kompensiert und der Täter eigenmächtig und auf strafbare Weise den Ausgleich, den er materiell-rechtlich nicht beanspruchen kann, herbeiführt (vgl. Hellmann NStZ 1995, 232, 233), hat der BGH in BGH, Beschl. v. 25.1.2012 - 1 StR 45/11 offen gelassen. Der Rückfluss von Geldern an die Geschädigten berührt zwar nicht die Höhe des bereits zeitlich zuvor eingetretenen Vermögensschadens, ist aber für die Strafzumessung von Bedeutung (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.2006 – 1 StR 379/05 - BGHSt 51, 10, 17 Rn. 23; BGH, Beschl. v. 18.2.2009 – 1 StR 731/08 - BGHSt 53, 199, 202 Rn. 11; BGH, Beschl. v. 2.3.2016 - 1 StR 433/15; siehe auch BGH, Beschl. v. 16.2.2000 – 1 StR 189/99 - NStZ 2000, 376, 377). Zwar wird es regelmäßig für die Strafzumessung geboten sein, derartige Rückflüsse an Geschädigte diesen individuell zuzuordnen. In Konstellationen, in denen die Rückzahlungen ausschließlich aus deliktisch erlangten Mitteln stammten und allein der Aufrechterhaltung des betrügerischen Anlagesystems dienten, bedarf es einer solchen individuellkonkreten Zuordnung jedoch nicht (vgl. bereits BGH, Beschl. v. 16.2.2000 – 1 StR 189/99 - NStZ 2000, 376, 377), wenn und soweit die Zahlungen als solche und ihr (Gesamt)Umfang berücksichtigt worden sind (BGH, Beschl. v. 2.3.2016 - 1 StR 433/15). |
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S.3.2.1 |
| Unter
Umständen kann die Sorglosigkeit, mit der sich der
Geschädigte zur Beteiligung an dem "Geschäft"
überreden
ließ, einen Rückschluß auf die vom
Angeklagten zur
Begehung des Betruges notwendige und tatsächlich eingesetzte
kriminelle Energie zu seinen Gunsten zulassen (vgl. BGH,
Beschl. v. 5.2.2002 - 4 StR 7/02). So etwa, wenn die
Tatbegehung
durch die „schwer verständliche“
Leichtgläubigkeit und „nicht unerhebliche
Geldgier“
der Geschädigten erleichtert wurde (vgl. BGH,
Urt. v.
11.9.2003 -
4 StR 193/03 - wistra 2003, 460; vgl. auch BGH,
Urt. v. 27.11.2008 - 5
StR 96/08 - wistra 2009, 153 betr. Strafaussetzung zur
Bewährung
auch unter Berücksichtigung der Höhe des verursachten
Vermögensverlusts großen Ausmaßes). Wurden zunächst betrügerisch erlangte Autos kurz danach bei weiteren Betrugshandlungen als "Pfandobjekte" zur Verfügung gestellt, ist zu berücksichtigen, dass diese Fahrzeuge nach dem Vorstellungsbild des Angeklagten alsbald wieder in den Besitz ihrer Eigentümer kommen dürften. So erscheint es im Hinblick auf die Auswirkungen der Taten (§ 46 Abs. 2 StGB) als rechtsfehlerhaft, allein auf den Sachwert der Pkw abzustellen und nicht danach zu differenzieren, ob die Fahrzeuge nach dem Plan des Angeklagten nur vorübergehend oder auf Dauer entzogen werden sollten (vgl. BGH, Beschl. v. 15.1.2003 - 5 StR 525/02 - wistra 2003, 230). So darf bei der Strafzumessung etwa nicht unberücksichtigt gelassen werden, daß in einigen Betrugsfällen die Beute, nachdem sie täuschungsbedingt an einen Spediteur ausgeliefert worden war, wieder an die Geschädigten zurückgelangt und deshalb im wesentlichen nur eine schadensgleiche Vermögensgefährdung eingetreten ist (vgl. BGH, Beschl. v. 21.11.2000 - 3 StR 311/00 - wistra 2001, 96). Zwar mag bei Vermögensstraftaten, soweit es sich um gleichgelagerte Begehungsformen handelt, eine Kategorisierung nach der Schadenshöhe sich anbieten. Diese muß jedoch immer am Maß des der konkreten Tat immanenten Schuldumfangs orientiert sein (vgl. BGH, Beschl. v. 6.11.2002 - 5 StR 361/02 betr. bei einem Vermögensschaden ab 20.000 DM neun Monate Freiheitsstrafe und bei jedem geringeren Schaden acht Monate Freiheitsstrafe als Einzelstrafen ohne Berücksichtigung wesentlich von der angenommen Kategorie abweichender Schadenssummen und zurückgezahlter Beträge). Hatten sich vorhandene Kontrollmechanismen aufgrund des unter den Mitarbeitern herrschenden Vertrauensverhältnisses nicht ausgewirkt und konnten durch den Wegfall von Kontrollmaßnahmen die Taten noch leichter begangen werden, kann eine gewisse Taterleichterung durch den erschwerend zu berücksichtigenden Vertrauensmißbrauch gegenüber den Arbeitskollegen kompensiert werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.4.2004 - 3 StR 465/03 - wistra 2004, 263; vgl. auch BGH, Urt. v. 25.6.2003 - 1 StR 469/02 - NStZ-RR 2003, 297, 298). |
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S.3.2.2 |
| Im Bereich des Betrugs im Rahmen uneigentlicher Gebührenüberhebungen kann der Blick auf die zwar nicht erfüllten, aber angesichts des verlangten materiellen Eigennutzes verwerflicheres Handeln voraussetzende Privilegierungstatbestände der §§ 352, 353 StGB für sich eine mildernde Berücksichtigung nahe legen (BGH, Beschl. v. 9.6.2009 - 5 StR 394/08 - NJW 2009, 2900). | |
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S.3.3 |
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S.3.3.1 |
| Bei
der Strafzumessung darf zum Nachteil des Angeklagten gewertet
werden, dass mehrere Frauen durch die Taten des Angeklagten "in ihrem
psychischen Wohlbefinden erheblich beeinträchtigt" worden sind
(vgl. BGH,
Beschl. v. 4.7.2002 - 3 StR 190/02). Beispiel: Der Verurteilung u. a. wegen Diebstahls, Unterschlagung und wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 18 Fällen liegt zugrunde, daß der Angeklagte sich jeweils zuerst das Vertrauen und die Zuneigung dieser Frauen erschlich, ihnen teilweise eine dauerhafte Bindung, gar eine Eheschließung versprach, was in einem Fall sogar dazu führte, daß die Geschädigte die eigene Berufstätigkeit aufkündigte; sodann brachte er Scheckformulare der Frauen an sich, verfälschte sie und nutzte sie zur Bezahlung von Waren oder zur Auszahlung von Geld an sich selbst. In einem Fall täuschte er der Geschädigten, nachdem diese den Verlust der Schecks und die Belastung ihres Kontos bemerkt hatte, erfolgreich vor, er werde sich mit anwaltlicher Hilfe um die Aufklärung des Sachverhalts und Rückgewinnung des Geldes bemühen (vgl. BGH, Beschl. v. 4.7.2002 - 3 StR 190/02). Bei dieser Sachlage mußte der Angeklagte mit den festgestellten psychischen Beeinträchtigungen der Opfer (Enttäuschung, Verzweiflung, Sorge um die Auswirkungen der Taten auf das Vermögen) rechnen. Sie können als verschuldete, weil voraussehbare Auswirkungen der Tat im Sinne von § 46a Abs. 2 StGB berücksichtigt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 4.7.2002 - 3 StR 190/02; BGH, Urt. v. 22.10.1986 - 3 StR 377/86 - BGHR StGB § 46 Abs. 2 Tatauswirkungen 1; BGH, Beschl. v. 11.11.1986 - 2 StR 190/86 - BGHR StGB § 46 Abs. 2 Tatauswirkungen 2; BGH, Urt. v. 15.5.1985 - 2 StR 83/85 - NStZ 1986, 85). Maßgeblicher Vermögensschaden bei einem auf die Erlangung der nicht nur vorübergehenden Verfügungsmacht über eine Sache deren Wert im Zeitpunkt der Verfügung ist. Gelangt die Sache später - etwa auf Grund polizeilicher Ermittlungen - wieder an den Geschädigten zurück, ist dies lediglich eine Frage späterer Schadenswiedergutmachung. Das Tatgericht darf insoweit zu Recht dem Angeklagten anlasten, dass er durch seine Betrugstaten erhebliche Vermögenswerte erlangt hat, wenn sein Vorgehen darauf gerichtet war, die beschafften Fahrzeuge den Eigentümern endgültig zu entziehen und sie der jugoslawischen Tätergruppe zum Verschieben ins Ausland zu übergeben. Insoweit bestand der Vermögensschaden im Gesamtwert der Leihfahrzeuge. Daß nachträglich ein Teil der Fahrzeuge - etwa durch Fahndungserfolge - an die Eigentümer zurückgelangt ist, stellt lediglich eine nachträgliche Schadensminderung dar (BGH, Beschl. v. 22.8.2001 - 3 StR 287/01; BGH, Beschl. v. 16.5.2002 - 3 StR 124/02). |
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|
S.3.3.2 |
| Die
Höhe der beabsichtigten Bereicherung durch Zahlung der
Versicherungssummen im Sinne einer Beuteerwartung kann auch auf der
Grundlage (versuchter) Eingehungsbetrugstaten strafschärfend
berücksichtigt werden. Demgegenüber kann zu Gunsten
des
Angeklagten zu werten sein, dass der Eintritt dieses letztendlich ins
Auge gefassten Schadens noch sehr weit entfernt war und noch weiterer
Zwischenschritte bedurft hätte (vgl. BGH,
Urt. v. 14.8.2009 -
3
StR 552/08 - BGHSt 54, 69 ff. - NJW 2009, 3448 ff.). Nicht der jeweils volle Fahrzeugwert ist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, wenn der Angeklagte vier Betrugstaten (§ 263 Abs. 3 Satz 1, 2 Nr. 1, 1. Alternative StGB) zum Nachteil von Autohäusern begangen hat, indem er ihm geliehene bzw. für Probefahrten zur Verfügung gestellte Pkw entsprechend vorgefasster Absicht nicht zurückgab, wobei er die Fahrzeuge solange für sich verwenden wollte, bis ihm diese aufgrund zu erwartender Fahndung „zu heiß“ werden würden. Denn der Angeklagte wollte sich bei sämtlichen Taten nicht die Fahrzeuge selbst dauerhaft verschaffen. Vielmehr war es sein Ziel, diese nur solange zu nutzen, bis das Risiko wegen der von ihm zeitnah erwarteten Fahndungsmaßnahmen zu groß werden würde, mithin für eine begrenzte Zeit. Folglich gelangten auch alle Fahrzeuge an die Eigentümer zurück (vgl. BGH, Beschl. v. 24.11.2009 - 5 StR 430/09). Dass die getäuschten Abnehmer der Fleischprodukte der Kategorie 3 diese vor Aufdeckung der Tat noch gutgläubig als Lebensmittel weiterverkaufen konnten, entlastet den Angeklagten nicht, ebenso wenig wie es einen Autodieb entlastet, wenn die Versicherung des Bestohlenen diesem den Schaden ersetzt. Beides führt nur zu einer nachträglichen Schadensverlagerung (vgl. BGH, Beschl. v. 20.10.2010 - 1 StR 400/10 - StV 2011, 202; SSW/Satzger, StGB, § 263 Rn. 152 f). Auch wenn nicht unmittelbar durch die täuschungsbedingte Vermögensverfügung herbeigeführte weitere Vermögensschäden dem Angeklagten bei der Strafzumessung als verschuldete Tatauswirkungen angelastet werden können (§ 46 Abs. 2 StGB), setzt dies doch voraus, dass der Täter die Tatfolgen nach Art und Gewicht im Wesentlichen voraussehen konnte (vgl. BGH, Beschl. v. 24.3.2011 - 4 StR 623/10; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46 Rn. 34 m.w.N.). Eine Verletzung von § 46 Abs. 3 StGB liegt nicht schon deshalb vor, weil das Tatgericht erwähnt hat, "der jeweils entstandene Schaden" spreche gegen sie, wenn der Gesamtzusammenhang der Urteilsbegründung erkennen lässt, dass damit nicht die nur den Unrechtstatbestand begründende Schadensverursachung als solche, sondern auch der jeweilige Umfang des in den einzelnen Fällen verursachten Schadens gemeint sein soll, der in den weiteren Verurteilungsfällen "deutlich geringer" war als in den in Bezug genommenen Fällen (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2012 - 2 StR 117/12). Wird in den Vollendungsfällen (beim Massenbetrug) jeweils zu Gunsten der Angeklagten gewürdigt, dass der Vollendungsschaden nur sehr gering war, zu ihren Lasten aber die Höhe des erstrebten unrechtmäßigen Vermögensvorteils, steht dies im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschl. v. 4.9.2014 - 1 StR 314/14; BGH, Urt. v. 15.12.2006 – 5 StR 181/06 - BGHSt 51, 165, 179). Weil in derartigen Fällen regelmäßig ein gegenüber dem Erfolgsunrecht besonders gesteigertes Handlungsunrecht vorliegt, ist es für die Strafzumessung nicht immer von entscheidender Bedeutung, ob es bei (einzelnen) Betrugstaten zur Vollendung kommt oder mangels Irrtums des Getäuschten oder wegen fehlender Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung beim Versuch bleibt. Wenn die Taten eine derartige Nähe zur Tatvollendung aufweisen, dass es vom bloßen Zufall abhängt, ob die Tatvollendung letztlich doch noch am fehlenden Irrtum des Tatopfers scheitert, kann das Tatgericht unter besonderer Berücksichtigung der versuchsbezogenen Gesichtspunkte auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters und der Tatumstände des konkreten Einzelfalls zum Ergebnis gelangen, dass jedenfalls die fakultative Strafmilderung gemäß § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu versagen ist (BGH, Beschl. v. 4.9.2014 - 1 StR 314/14; BGH, Beschl. v. 6.2.2013 – 1 StR 263/12 - NStZ 2013, 422, 424). |
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S.3.3.2 |
| Dass
die Taten ihrem Charakter nach (mitbestrafte) Nachtaten (etwa Sicherungsbetrügereien)
waren, kann ein
Strafzumessungsgesichtspunkt sein. Ebenso wie nachfolgende
Betrugshandlungen zur Sicherung der Tatbeute sich bei der Ahndung der
Haupttat strafschärfend auswirken (Rissing-van Saan in LK 12.
Aufl. vor § 52 Rdn. 160), kann bei der - etwa wegen eines
Verfahrenshindernisses nicht verfolgbaren Haupttat - isolierten
Verfolgung der (mitbestraften) Nachtat (etwa des Sicherungsbetrugs) zu
Gunsten des Täters Berücksichtigung finden, dass der
Vermögensschaden bereits durch eine verjährte
Straftat vorher
eingetreten war. Ob hierin ein bestimmender Strafzumessungsgrund im
Sinne des § 267
Abs. 3 Satz 1 StPO zu sehen ist, hat der
Bundesgerichtshof in BGH,
Beschl. v. 13.11.2008 - 5 StR 344/08 - wistra
2009, 105 offen gelassen. siehe auch: Grundsätze der Strafzumessung,
§ 46 StGB; Tateinheit,
§ 52 StGB Hat der Angeklagte gutgläubigen Zeugen in die Tatbegehung verwickelt und sie der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung sowie zivilrechtlicher Haftung ausgesetzt, kann die strafschärfend zu berücksichtigen sein (vgl. BGH, Beschl. v. 24.11.2009 - 5 StR 430/09). siehe auch: Strafzumessung,
§ 46 StGB -->
Rdn. 125.5 |
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S.3.3.3 |
| Die Erwägung, dass die Angeklagte A den gesondert verfolgten Zeugen Z , der ihr "hörig" war, ausgenutzt habe, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, wenn sie ihn aufgrund der Geneigtheit in das betrügerische Gebrauchen der Kreditkartenfalsifikate eingebunden hat. Das rechtfertigt unabhängig von der Tatsache, dass Z eigenverantwortlich gehandelt hat, eine Strafschärfung (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2012 - 2 StR 117/12). | |
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S.3.4 |
| Die
strafschärfende Berücksichtigung der
gewerbsmäßigen Begehungsweise
verstößt gegen das
Doppelverwertungsverbot des § 46
Abs. 3 StGB, wenn
Umstände,
die - wie etwa gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 1
StGB - einen besonders schweren Fall begründet haben,
als solche noch einmal zu Lasten des Angeklagten verwertet werden (vgl.
BGH, Beschl. v. 1.12.1992 - 4 StR 577/92 - BGHR StGB § 46 Abs.
3 Regelbeispiel 1; BGH bei Miebach NStZ
1998,
132; BGH,
Beschl. v. 17.8.2005 - 2 StR 6/05). Die strafschärfend gewertete Erwägung, der Angeklagte habe „den geschädigten Firmen bedenkenlos einen erheblichen Schaden zur Befriedigung seiner eigenen Bedürfnisse zugefügt“ ist in dieser pauschalen Form – ungeachtet der Tatsache, dass bei weitem nicht in allen abgeurteilten Einzelfällen erhebliche Schäden entstanden sind – jedenfalls im Hinblick auf § 46 Abs. 3 StGB durchgreifend bedenklich (vgl. BGH, Beschl. v. 26.1.2012 - 5 StR 461/11). |
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S.3.4.1 |
| Wurde dem Angeklagten strafschärfend angelastet, daß er "weiterhin" bereitwillig seinen Tatbeitrag leistete, nachdem er die betrügerische Vorgehensweise der Firma erkannt hatte, und durch seine Mitwirkung den Betrieb von der Schweiz aus verbunden mit dem entsprechenden "Eindruck von Seriosität" gewährleistete, liegt hierin ein Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB, wenn das Tatgericht damit gerade den Umstand zu Lasten des Angeklagten gewertet hat, der überhaupt erst seine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Betrug begründete (vgl. BGH, Beschl. v. 16.8.2000 - 3 StR 253/00 - wistra 2000, 463). | |
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S.3.4.5 |
| Die Strafzumessungserwägungen verstoßen gegen § 46 Abs. 3 StGB, wenn zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt wurde, die Tat sei durch "eigennützige Bereicherungsabsicht" geprägt gewesen. Die Absicht, sich oder einem anderen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, ist indes bereits Teil des subjektiven Tatbestands des § 263 Abs. 1 StGB; sie durfte deshalb bei der Strafzumessung nicht zum Nachteil des Angeklagten gewertet werden (vgl. BGH, Beschl. v. 25.10.2011 - 3 StR 309/11). | |
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Urteil |
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U.1 |
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U.1.1 |
| Ist der Betrug gewerbsmäßig begangen und damit ein Regelbeispiel erfüllt, ist dieser Umstand nicht mit in die Urteilsformel aufzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 21.4.1970 - 1 StR 45/70 - BGHSt 23, 254, 256; BGH, Beschl. v. 12.10.1977 - 2 StR 410/77 - BGHSt 27, 287, 289; BGH, Beschl. v. 28.2.2001 - 2 StR 509/00 - wistra 2001, 303; BGH, Beschl. v. 25.4.2001 - 3 StR 124/01 - wistra 2005, 33; BGH, Beschl. v. 6.11.2002 - 5 StR 361/02; BGH, Beschl. v. 2.11.2005 - 3 StR 371/05 - wistra 2006, 112; BGH, Beschl. v. 1.3.2007 - 3 StR 6/07; BGH, Urt. v. 18.7.2007 - 2 StR 69/07 - NStZ 2008, 396; BGH, Beschl. v. 12.5.2009 - 4 StR 18/09; BGH, Beschl. v. 1.9.2009 - 3 StR 178/09 - NStZ-RR 2010, 41; BGH, Beschl. v. 10.11.2011 - 3 StR 323/11; BGH, Beschl. v. 18.12.2012 - 3 StR 458/12; BGH, Beschl. v. 1.10.2015 - 3 StR 102/15; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 260 Rn. 25). Wird hingegen der Betrug banden- und gewerbsmäßig begangen, liegt nicht lediglich ein nur für die Strafzumessung bedeutsames Regelbeispiel vor; vielmehr enthält § 263 Abs. 5 StGB einen Qualifikationstatbestand, der die Tat, wenn sie kumulativ banden- und gewerbsmäßig begangen ist, zum Verbrechen macht (BGH, Beschl. v. 25.4.2007 - 1 StR 181/07; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 263 Rdn. 131). Dies ist im Schuldspruch zum Ausdruck zu bringen - "wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs" - (vgl. BGH, Beschl. v. 6.6.2002 - 3 StR 68/02; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12 betr. Bandenbetrug). Für banden- und gewerbsmäßig begangene Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 4 StGB) gilt dies in gleicher Weise (Tröndle/Fischer aaO § 267 Rdn. 43). Ist ein eigener Straftatbestand mit besonderen Qualifikationsmerkmalen verwirklicht, so ist dies in der Urteilsformel durch Aufführung dieser Qualifikationsmerkmale zum Ausdruck zu bringen (Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 260 Rdn. 25. m. w. N.). | |
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U.1.2 |
| Die
Bezeichnung der Tat in der Urteilsformel als minder schwerer Fall
entfällt, weil allein für die Strafzumessung von
Bedeutung.
Der minder schwere Fall wird insoweit nur in der Normenkette der
angewendeten Vorschriften zum Ausdruck gebracht (vgl. BGH, Urt. v.
21.4.1970 - 1 StR 45/70 - BGHSt 23, 254, 256; BGH, Beschl. v.
12.10.1977 - 2 StR 410/77 - BGHSt 27, 287,
289; BGH,
Beschl. v. 11.3.2008 - 3 StR 36/08; BGH,
Beschl. v. 4.9.2002 - 3 StR 192/02; BGH,
Beschl. v. 22.7.2003 - 3 StR
243/03; BGH,
Beschl. v. 13.8.2008 - 2 StR 332/08).
siehe zur Urteilsformel
insbesondere: Urteil,
§ 260 StPO |
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U.2 |
| Der
Tatbestand des Betrugs setzt voraus, dass die
Vermögensverfügung durch einen Irrtum des
Getäuschten
veranlasst worden ist. Die Urteilsgründe müssen daher
darlegen, wer die Verfügung getroffen hat und welche irrigen
Vorstellungen er dabei hatte (vgl. BGH,
Urt.
v. 5.12.2002 - 3 StR 161/02
- NJW 2003, 1198, 1199; BGH, Urt. v. 22.5.2014 – 4 StR 430/13 - NJW
2014, 2132, 2133; BGH, Urt. v. 22.2.2017 – 2 StR 573/15 Rn. 30; BGH, Beschl. v. 16.5.2017 - 2 StR 169/15 Rn. 23).
Die Überzeugung des Gerichts setzt dazu in der Regel die Vernehmung der
Geschädigten voraus (vgl. BGH, Beschl. v. 17.6.2014 – 2 StR 658/13 -
NStZ 2014, 644, 645; BGH, Beschl. v. 16.5.2017 - 2 StR 169/15 Rn. 23). Dabei
kann die
tatrichterliche Überzeugung von betriebsinternen
Vorgängen,
insbesondere bei arbeitsteilig tätigen Unternehmen oder
Körperschaften, je nach den Umständen, auch durch
Vernehmung
etwa eines Abteilungsleiters gewonnen werden (vgl. BGH,
Urt. v. 5.12.2002 - 3 StR 161/02 - BGHR StGB §
263
Abs. 1 Irrtum 14; BGH,
Beschl. v. 27.4.2004 - 1 StR 165/03 - wistra
2004, 422). Beispiel: Im Allgemeinen werden bei einer Bank Auszahlungsanordnungen auf der üblicherweise dafür vorgesehenen Sachbearbeiterebene getroffen. Angesichts der Größenordnung des Geschäfts kann davon auszugehen sein, dass die Entscheidung auf einer vorgesetzten Ebene getroffen wurde oder diese dem Sachbearbeiter zumindest Anweisungen erteilt hat, bevor es zur Auszahlung des angeblichen Kaufpreises kam. Für die Beurteilung der lrrtumsfrage bedarf es daher der Feststellung, wer die Verfügung traf und welche Erkenntnisse der Verfügende hinsichtlich des finanzierten Geschäfts hatte (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1993 - 4 StR 347/93 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9; BGH, Urt. v. 15.12.2005 - 3 StR 239/05 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 15; BGH, Beschl. v. 13.1.2010 - 3 StR 500/09 - wistra 2010, 148; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 41a). Da der Betrugstatbestand voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, und das gänzliche Fehlen einer Vorstellung für sich allein keinen tatbestandsmäßigen Irrtum begründen kann, muss der Tatrichter insbesondere mitteilen, wie er sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist (BGH, Urt. v. 5.12.2002 – 3 StR 161/02 - NJW 2003, 1198, 1199 f; BGH, Urt. v. 22.11.2013 – 3 StR 162/13 - NStZ 2014, 215, Tz. 8; BGH, Urt. v. 22.5.2014 - 4 StR 430/13; BGH, Urt. v. 2.2.2016 - 1 StR 437/15; zu den Darlegungsanforderungen bei einem „uneigentlichen Organisationsdelikt“ vgl. BGH, Beschl. v. 31.1.2012 Tz. 6; BGH, Beschl. v. 29.7.2009 – 2 StR 160/09 - BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 15; BGH, Beschl. v. 2.11.2007 – 2 StR 384/07 - NStZ 2008, 89, Tz. 5). Auch bei Serienstraftaten des Betrugs sind regelmäßig individuelle Feststellungen erforderlich (vgl. BGH, Beschl. v. 27.4.2004 - 1 StR 165/03 - NStZ 2004, 568, 569; BGH, Beschl. v. 29.7.2009 - 2 StR 91/09 - NStZ 2010, 88). Zu den Anforderungen in Fällen der mit manipulierten Kilometerständen veräußerten Kraftfahrzeuge siehe etwa BGH, Beschl. v. 26.11.2003 - 2 StR 302/03 - wistra 2004, 145. Zur Darlegung konkreter Täuschungshandlungen im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss bei Partnervermittlungen vgl. etwa BGH, Beschl. v. 3.5.2016 - 3 StR 83/16. In den Fällen des Selbstbedienungstankens ist zu berücksichtigen, dass ungeachtet möglicher Kontrollen durch Video-Überwachung oder ähnliche technische Vorrichtungen nicht auszuschließen sein kann, dass einzelne Tankvorgänge vom Kassenpersonal nicht bemerkt wurden, insbesondere bei weitläufigen, unübersichtlichen Tankstellen mit zahlreichen Zapfsäulen, bei großem Kundenandrang oder bei Inanspruchnahme durch Kassier- oder sonstige Verkaufstätigkeiten. Die Tatsache allein, dass das Betanken in allen Fällen zur Nachtzeit stattfand, also zu einem Zeitpunkt, zu welchem üblicherweise mit geringerem Kundenaufkommen zu rechnen ist, rechtfertigt für sich gesehen nicht den Schluss, das jeweilige Kassenpersonal habe das Betanken der Fahrzeuge durch den Angeklagten und seine Mittäter auch tatsächlich wahrgenommen (vgl. BGH, Beschl. v. 28.7.2009 - 4 StR 255/09 - NStZ 2009, 694; BGH, Beschl. v. 28.7.2009 - 4 StR 254/09 - NStZ 2009, 694; BGH, Beschl. v. 3.12.2009 - 4 StR 477/09; siehe hierzu auch oben --> Rdn. 10.1). Ein Schuldspruch wegen Betruges zum Nachteil der Bundesagentur für Arbeit begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn in den Feststellungen lediglich mitgeteilt wird, dass der Angeklagte für einen Zeitraum von etwa zwei Monaten Arbeitsentgelt erhalten und deshalb Arbeitslosenunterstützung in Höhe von 1.411 Euro zu Unrecht bezogen habe. Diesem nur umrisshaft mitgeteilten Geschehen ist nicht zu entnehmen, auf welcher rechtlichen Grundlage die Zahlungen der Bundesagentur für Arbeit erfolgten, ob der Angeklagte möglicherweise nur gesetzlich vorgesehene Hinzuverdienstmöglichkeiten ausgeschöpft hat und welchen genauen Inhalt ihn gesetzlich treffende Mitteilungspflichten hatten. Auch die subjektive Seite des Betrugstatbestandes im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB ist nicht hinreichend belegt, wenn die Feststellungen sich darauf beschränken, der Angeklagte habe es „vorsätzlich“ und „pflichtwidrig“ unterlassen, der Agentur für Arbeit die Arbeitsaufnahme anzuzeigen. Die bloße Benennung gesetzlicher Merkmale kann die Darlegung der zugrunde liegenden Tatsachen zum äußeren und inneren Tatgeschehen jedoch nicht ersetzen (vgl. BGH, Beschl. v. 28.9.2010 - 4 StR 307/10). Der Umstand, dass niemals Leasingraten gezahlt worden sind, ist ohne nähere Aufklärung zu den Einzelheiten des Vertragsabschlusses und den Gründen der Nichtzahlung allein nicht geeignet, schon eine vorsätzliche betrügerische Erlangung der Fahrzeuge mit Abschluss der Leasingverträge zu belegen (vgl. BGH, Beschl. v. 9.11.2011 - 2 StR 386/11). Ist (ebenso wie die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des Betrugs) der Schadenseintritt rechtsfehlerfrei festgestellt, nicht aber der Schadensumfang, so führt dies zur Bestätigung des Schuldspruchs, aber zur Aufhebung des Strafausspruchs (BGH, Beschl. v. 5.3.2009 - 3 StR 559/08; BGH, Beschl. v. 23.1.2013 - 1 StR 459/12; zusammenfassend Kuckein in KK-StPO, 6. Aufl., § 353 Rn. 13 mwN). Da der Betrugstatbestand voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, müssen die Urteilsgründe regelmäßig darlegen, wer die Verfügung getroffen hat und welche Vorstellungen er dabei hatte. Die Überzeugung des Gerichts, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist, wird dabei - von einfach gelagerten Fällen (z.B. bei standardisierten, auf massenhafte Erledigung ausgerichteten Abrechnungsverfahren) abgesehen - in der Regel dessen Vernehmung erfordern (BGH, Beschl. v. 6.2.2013 - 1 StR 263/12; BGH, Urt. v. 5.12.2002 - 3 StR 161/02 - NStZ 2003, 313, 314). Allerdings stößt die praktische Feststellung des Irrtums im Strafverfahren als Tatfrage nicht selten auf Schwierigkeiten. Diese können jedoch in vielen Fällen dadurch überwunden werden, dass das Tatgericht seine Überzeugung auf Indizien (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1993 - 4 StR 347/93 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9) wie das wirtschaftliche oder sonstige Interesse des Opfers an der Vermeidung einer Schädigung seines eigenen Vermögens (vgl. Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 87) stützen kann (BGH, Beschl. v. 6.2.2013 - 1 StR 263/12). In Fällen eines normativ geprägten Vorstellungsbildes kann es daher insgesamt ausreichen, nur einige Zeugen einzuvernehmen, wenn sich dabei das Ergebnis bestätigt findet. Aus diesem Grund hat der Bundesgerichtshof etwa die Vernehmung der 170.000 Empfänger einer falsch berechneten Straßenreinigungsgebührenrechnung für entbehrlich gehalten (BGH, Urt. v. 17.7.2009 - 5 StR 394/08 - wistra 2009, 433, 434; BGH, Beschl. v. 6.2.2013 - 1 StR 263/12 betr. mehr als 50.000 Geschädigte; vgl. dazu auch Hebenstreit in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2011, § 47 Rn. 37). -------------- BGH, Beschl. v. 4.9.2014 - 1 StR 314/14 - NStZ 2015, 98, 100 - zur Beweiswürdigung in Massenbetrugsverfahren: "Der Bundesgerichtshof hat sich in den letzten Jahren in einer Reihe von Fällen mit der Frage beschäftigt, wie in (Massen-)Betrugsverfahren in tragfähiger Weise Feststellungen zum inneren Vorstellungsbild der getäuschten Personen getroffen werden können (vgl. aus sachlich-rechtlicher Perspektive BGH, Urt. v. 5.12.2002 – 3 StR 161/02 - NJW 2003, 1198; BGH, Urt. v. 9.6.2009 – 5 StR 394/08 - NStZ 2009, 697; BGH, Beschl. v. 22.1.2012 – 3 StR 285/11 - wistra 2012, 315; BGH, Beschl. v. 6.2.2013 – 1 StR 263/12 - NStZ 2013, 422; BGH, Urt. v. 22.11.2013 – 3 StR 162/13 - NStZ 2014, 215; BGH, Urt. v. 5.3.2014 – 2 StR 616/12 - NJW 2014, 2595; BGH, Urt. v. 27.3.2014 – 3 StR 342/13 - NJW 2014, 2054; BGH, Urt. v. 22.5.2014 – 4 StR 430/13 - NStZ 2014, 459; BGH, Beschl. v. 17.6.2014 – 2 StR 658/13; vgl. aus verfahrensrechtlicher Perspektive BGH, Urt. v. 17.7.2009 – 5 StR 394/08 - wistra 2009, 433, 434 [insoweit in BGHSt 54, 44 nicht abgedruckt]; BGH, Beschl. v. 15.10.2013 – 3 StR 154/13 - NStZ 2014, 111 m. Anm. Allgayer; vgl. zur Beschränkung gemäß § 154a StPO auf den Vorwurf des nur versuchten Betruges in vergleichbaren Fällen BGH, Beschl. v. 22.1.2013 – 1 StR 416/12 - BGHSt 58, 119, 122; BGH, Urt. v. 22.5.2014 – 4 StR 430/13 - NStZ 2014, 459). Für die Beweiswürdigung in derartigen Fällen gilt: Da der Betrugstatbestand voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, und das gänzliche Fehlen einer Vorstellung für sich allein keinen tatbestandsmäßigen Irrtum begründen kann, muss der Tatrichter insbesondere mitteilen, wie er sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist. In einfach gelagerten Fällen mag sich dies von selbst verstehen. Im Bereich gleichförmiger, massenhafter oder routinemäßiger Geschäfte, die von selbstverständlichen Erwartungen geprägt sind, kann der Tatrichter befugt sein, auf die täuschungsbedingte Fehlvorstellung auf der Grundlage eines „sachgedanklichen Mitbewusstseins“ indiziell zu schließen, wobei er dies im Urteil darzulegen hat (BGH, Urt. v. 22.5.2014 – 4 StR 430/13 - NStZ 2014, 459, 460 mwN; vgl. auch BGH, Urt. v. 22.11.2013 – 3 StR 162/13 - NStZ 2014, 215 f.). Soweit in einigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs anklingt, Feststellungen zum Irrtum seien beim Betrug in aller Regel nur möglich, wenn die irrende Person oder bei Massenbetrugsfällen jedenfalls einige der Geschädigten ermittelt und als Zeugen in der Hauptverhandlung vernommen würden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2014 – 2 StR 658/13, NStZ 2014, 644, 645; BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459 f.), könnte der Senat dem nicht ohne weiteres folgen. Denn gerade bei einem normativ geprägten Vorstellungsbild wird der Schluss auf einen Irrtum des Verfügenden häufig allein auf tragfähige Indizien gestützt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216). Grundlage eines solchen Indizschlusses können auch äußere Umstände sein, die der Angeklagte glaubhaft gestanden hat, weshalb es keinen Rechtssatz des Inhalts gibt, Feststellungen zu einem Irrtum beim Betrug könnten nicht auf der Grundlage eines Geständnisses des Angeklagten getroffen werden (in diese Richtung aber wohl BGH, Beschluss vom 17. Juni 2014 – 2 StR 658/13, NStZ 2014, 644, 645; vgl. zu dieser Problematik auch BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459, 460). In Massenbetrugsverfahren kann sich das Gericht seine Überzeugung von einem Irrtum vieler Geschädigter auch dadurch verschaffen, dass es einige der Geschädigten als Zeugen vernimmt (oder deren Aussagen auf andere Art und Weise in die Hauptverhandlung einführt) und aus deren Angaben zum Vorliegen eines Irrtums indiziell auf einen Irrtum bei anderen Geschädigten schließt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422; Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215; Urteil vom 5. März 2014 – 2 StR 616/12, NJW 2014, 2595; Urteil vom 27. März 2014 – 3 StR 342/13, NJW 2014, 2054; Urteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459)." -------------- ebenso BGH, Beschl. v. 16.5.2017 - 2 StR 169/15 Rn. 24; krit. Beulke/Berghäuser in Festschrift für Breitling, 2017, S. 13, 27; Ceffinato, ZStW 128 [2016], 804, 810 ff.; Krehl, NStZ 2015, 101 f.; Kudlich, ZWH 2015, 105 f.; Kuhli, StV 2016, 40, 44 ff.; Trüg, HRRS 2015, 106, 115 ff. Zwar ist in den Urteilsgründen grundsätzlich festzustellen und darzulegen, welche irrigen Vorstellungen die Person hatte, die die Verfügung getroffen hat (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.2013 - 3 StR 162/13; BGH, Urt. v. 5.12.2002 - 3 StR 161/02 - NJW 2003, 1198, 1199 f.); danach wird es regelmäßig erforderlich sein, die irrende Person zu ermitteln und in der Hauptverhandlung über die tatrelevante Vorstellung zu vernehmen. Allerdings gilt dies nicht ausnahmslos. Vielmehr kann in Fällen eines normativ geprägten Vorstellungsbildes des Verfügenden die Vernehmung weniger Zeugen genügen; wenn deren Angaben das Vorliegen eines Irrtums (in den sie betreffenden Fällen) belegen, kann auf die Erregung eines Irrtums auch bei anderen Verfügenden geschlossen werden. In der Regel kann das Gericht auch aus Indizien auf einen Irrtum schließen. In diesem Zusammenhang kann etwa eine Rolle spielen, ob der Verfügende ein eigenes Interesse daran hatte oder im Interesse eines anderen verpflichtet war, sich von der Wahrheit der Behauptungen des Täters zu überzeugen (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.2013 - 3 StR 162/13; BGH, Beschl. v. 6.2.2013 - 1 StR 263/12 - NStZ 2013, 422, 423; BGH, Beschl. v. 9.6.2009 - 5 StR 394/08 - NStZ 2009, 506, 507; BGH, Urt. v. 17.7.2009 - 5 StR 394/08 - wistra 2009, 433, 434). Wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Verfügende kollusiv mit dem täuschenden Täter zusammengearbeitet oder aus einem sonstigen Grund Kenntnis von der Täuschung erlangt hatte und der durch die Täuschung erregte Irrtum deshalb nicht verfügungsursächlich geworden sein könnte, können sogar nähere Feststellungen dazu, wer verfügt hat, entbehrlich sein (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.2013 - 3 StR 162/13; BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12 - NJW 2013, 883, 885). ----- Prozessuale Vereinfachungen der Tatsachenfeststellung können sich im Einzelfall dadurch erreichen lassen, dass Geschädigte schriftlich befragt werden, worauf das Ergebnis unter den Voraussetzungen gemäß § 251 StPO in die Hauptverhandlung eingeführt werden kann (BGH, Urt. v. 22.2.2017 – 2 StR 573/15; BGH, Beschl. v. 16.5.2017 - 2 StR 169/15 Rn. 24; krit. Beulke/Berghäuser in Festschrift für Breitling, 2017 S. 13, 26 f.). Handelt es sich um Tatserien, bei denen nicht erst durch die Vielzahl von Einzeltaten mit jeweils kleinen Schadensbeträgen der Unrechts- und Schuldgehalt des Gesamtgeschehens gekennzeichnet wird, können prozessökonomische Ergebnisse durch sachgemäße Anwendung der §§ 154, 154a StPO erzielt werden (BGH, Beschl. v. 16.5.2017 - 2 StR 169/15 Rn. 24; krit. zur Beschränkung auf eine Verurteilung nur wegen versuchten Betruges Beulke/Berghäuser in Festschrift für Breitling, 2017, S. 13, 16 ff.; Kuhli, StV 2016, 40, 42 f.). ------- Bei (komplexeren) Abrechnungsbetrügereien stellt die Schadensberechnung keinen einfachen Rechenschritt dar, bei dem die bloße Ergebnismitteilung genügen würde. Vielmehr muss der konkrete Rechenweg in seinen Grundzügen dargelegt werden (vgl. BGH, Urt. v. 12.5.2009 - 1 StR 718/08 - NJW 2009, 2546; BGH, Beschl. v. 12.6.2013 - 5 StR 581/12 - NStZ-RR 2013, 313; BGH, Beschl. v. 27.1.2015 - 1 StR 393/14). Eine gewisse Vereinfachungen ist bei der Darlegung der Berechnungsgrundlage zulässig, wenn der ausreichend sachkundige Täter in vollem Umfang geständig ist (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Urt. v. 11.8.2010 - 1 StR 199/10; BGH, Beschl. v. 27.1.2015 - 1 StR 393/14: Fraglich erscheint jedoch, ob das Geständnis eines anderen Angeklagten ausreicht, um geringere Anforderungen an die Schadensdarstellung zu richten). Zu den Anforderungen an das Verfahren und die Feststellungen in Fällen, die Betrugstaten gegenüber einer Vielzahl von potentiell Geschädigten betreffen vgl. etwa BGH, Beschl. v. 6.2.2013 - 1 StR 263/12 - NStZ 2013, 422; BGH, Urt. v. 27.3.2014 - 3 StR 342/13: Vernehmung von 9 Zeugen, Schätzungen und Sicherheitsabschläge bei 660.000 Personen im Zshg. mit sog. Ping-Anrufen; BGH, Urt. v. 22.5.2014 - 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459; BGH, Beschl. v. 3.2.2015 - 3 StR 544/14). Zu Feststellungen einer Täuschung der Anleger durch den Angeklagten im Zusammenhang mit Planung der Errichtung einer aus Windkrafträdern bestehenden Windparkanlage durch eine Projektgesellschaft vgl. etwa BGH, Beschl. v. 28.7.2015 - 4 StR 598/14. Da der Betrugstatbestand voraussetzt, dass die Vermögensverfügung der Geschädigten auf einer vorsätzlichen Täuschung durch den Täter beruht, muss der Tatrichter insbesondere mitteilen, wie er sich die Überzeugung davon verschafft hat. Lediglich in einfach gelagerten Fällen mag sich dies von selbst verstehen. Gemessen daran, vermögen die insoweit allein in Bezug genommenen Angaben der Zeugin eine vorsätzliche Täuschungshandlung des Angeklagten nicht belegen, wenn die Zeugin lediglich bekundet hat, der Angeklagte habe ihr gegenüber erklärt, einen finanziellen Engpass zu haben und sie gebeten, ihm auszuhelfen. Sie habe ihm das Geld ungern geliehen und bis heute nicht zurückerhalten, obwohl sie deutlich gemacht habe, dass sie es so schnell wie möglich wieder zurück haben möchte. Dass der Angeklagte von Anfang an nicht vorhatte, ihr das Geld zurückzuzahlen, lässt sich daraus nicht schließen. Da der Angeklagte und die Zeugin zum damaligen Zeitpunkt eine sexuelle Beziehung pflegten und zwischen beiden jedenfalls bis zum März 2013 ein unregelmäßiger Kontakt bestand, versteht sich dies auch nicht von selbst (vgl. BGH, Beschl. v. 24.6.2014 - 2 StR 73/14). Eine Täuschung selbst wird nicht hinreichend belegt, wenn aufgrund der (möglicherweise) bestehenden Garantiefunktion des Kreditkartenausstellers es auch an einer Täuschungshandlung des Angeklagten gegenüber Mitarbeitern der Internet-Versandanbieter fehlen könnte (vgl. BGH, Beschl. v. 17.6.2014 - 2 StR 658/13; dazu: Trück in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., § 49 Rdn. 119). Die Anforderungen an die beweisrechtliche Grundlage der Feststellung eines täuschungsbedingten Irrtums im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB wird verkannt, wenn die jeweils irrenden Personen nicht ermittelt wurden, weil es „als selbstverständlich anzusehen ist, dass die Mitarbeiter von Internet-Versandanbietern eine Bestellung … grundsätzlich im Vertrauen auf die Zahlungswilligkeit des Bestellers und … im Vertrauen auf die Berechtigung zur Verwendung der Kreditkartendaten ausführen“ (vgl. BGH, Beschl. v. 17.6.2014 - 2 StR 658/13). In den Urteilsgründen ist zudem grundsätzlich festzustellen und darzulegen, welche irrigen Vorstellungen die Person hatte, die die Verfügung getroffen hat (vgl. BGH, Beschl. v. 17.6.2014 - 2 StR 658/13; BGH, Urt. v. 5.12.2002 – 3 StR 161/02 - BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 14; BGH, Urt. v. 22.11.2013 – 3 StR 162/13 - NStZ 2014, 215, 216; BGH, Urt. v. 22.5.2014 – 4 StR 430/13 - NJW 2014, 2132, 2133 mwN); regelmäßig ist es deshalb erforderlich, die irrende Person zu ermitteln und in der Hauptverhandlung über die tatrelevante Vorstellung zu vernehmen. Ausnahmsweise kann in Fällen eines normativ geprägten Vorstellungsbildes des Verfügenden die Vernehmung weniger Zeugen genügen. Belegen deren Angaben das Vorliegen eines Irrtums in den sie betreffenden Fällen, kann auf die Erregung eines Irrtums auch bei anderen Verfügenden geschlossen werden (BGH, Beschl. v. 17.6.2014 - 2 StR 658/13; vgl. auch BGH, Urt. v. 22.11.2013 – 3 StR 162/13 - NStZ 2014, 215, 216; BGH, Urt. v. 22.5.2014 – 4 StR 430/13 - NJW 2014, 2132, 2133). Vgl. zu den Feststellungen zu der Annahme, der Angeklagte sei bei den Vertragsschlüssen namens der GmbH - für die er als Einkäufer tätig war und unter eine Aliaspersonalie Materialien und Arbeitsmittel bestellte und diese nach Anlieferung vom Betriebsgelände entfernte und für sich veräußerte - jeweils von deren fehlender Zahlungswilligkeit ausgegangen BGH, Beschl. v. 20.8.2014 - 3 StR 316/14 Beispiel: Hat das Tatgericht seine Feststellungen zur Tatbegehung durch den Angeklagten und zu den Einzelheiten der verschiedenen Betrugstaten und Urkundenfälschungen allein auf das „glaubhafte und vollumfängliche Geständnis des Angeklagten“ gestützt und erschöpft sich die Beweiswürdigung insoweit in einem einzigen Satz, fehlt damit dem Urteil eine tragfähige Beweisgrundlage (vgl. BGH, Beschl. v. 3.3.2016 - 2 StR 360/15 Rn. 2-4): Aus dem Schuldprinzip folgt die Verpflichtung der Strafgerichte, von Amts wegen den wahren Sachverhalt zu erforschen (vgl. BVerfG, Urt. v. 19.3.2013 - 2 BvR 2628/10 u.a. - NJW 2013, 1058, 1060; BGH, Beschl. v. 3.3.2016 - 2 StR 360/15 Rn. 3). Diese Pflicht darf nicht dem Interesse an einer einfachen und schnellstmöglichen Erledigung des Verfahrens geopfert werden. Es ist unzulässig, dem Urteil einen Sachverhalt zu Grunde zu legen, der nicht auf einer Überzeugungsbildung unter Ausschöpfung des Beweismaterials beruht. Dies gilt auch dann, wenn sich der Angeklagte geständig gezeigt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 15.4.2013 - 3 StR 35/13 - StV 2013, 684; BGH, Beschl. v. 6.8.2013 - 3 StR 212/13 - StV 2013, 703 f.; BGH, Beschl. v. 5.11.2013 - 2 StR 265/13 - NStZ 2014, 170; BGH, Beschl. v. 24.9.2013 - 2 StR 267/13 - BGHSt 59, 21, 27 f.; BGH, Beschl. v. 3.3.2016 - 2 StR 360/15 Rn. 3; siehe zum Schuldprinzip näher: § 46 StGB Rn. 5 - Schuldprinzip). Nach diesem Maßstab ist die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft, denn die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, dass die Strafkammer das Geständnis des Angeklagten einer inhaltlichen Überprüfung unterzogen hat. Zu einer für das Revisionsgericht nachvollziehbaren Begründung des Urteils hätte es zunächst der Erläuterung der geständigen Einlassung bedurft; denn ohne Kenntnis von Einzelheiten vermag das Revisionsgericht nicht zu erkennen, ob ein auf Betrugs- und Urkundendelikte bezogenes Geständnis auch sämtliche Tatbestandsmerkmale dieser Straftatbestände erfasst. Dabei hätte die Strafkammer insbesondere darlegen müssen, aufgrund welcher Umstände sie sich im Einklang mit dem Geständnis des Angeklagten vom Vorliegen eines Betrugsvorsatzes überzeugt hat. Denn dass der Angeklagte im Zeitpunkt der jeweiligen Vertragsabschlüsse nicht willens und auch nicht in der Lage war, die eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen, bzw. ihre Nichterfüllung billigend in Kauf genommen hat, versteht sich – auch vor dem Hintergrund, dass er die Taten „eingeräumt“ hat - nicht von selbst. So hat er, wie es den Urteilsgründen an anderer Stelle zu entnehmen ist, angegeben, es seien auch viele Geschäfte, die er - wie in den der Verurteilung zugrunde liegenden Fällen - als Inhaber seiner Firma abgeschlossen habe, ordentlich abgewickelt worden. Warum in diejenigen Fälle, in denen es demgegenüber nicht zur Erfüllung der eingegangenen Verpflichtungen gekommen ist, eine vorsätzliche Täuschung über „Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit“ und damit ein nach § 263 StGB strafbares Verhalten vorliegen soll, hätte unter Mitteilung der konkreten Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung näherer Erörterung bedurft (vgl. BGH, Beschl. v. 3.3.2016 - 2 StR 360/15 Rn. 3, 4). In Fällen des sogenannten Sozialleistungsbetrugs hat das Tatgericht nach den Grundsätzen der für die Leistungsbewilligung geltenden Vorschriften selbständig zu prüfen, ob und inwieweit tatsächlich kein Anspruch auf die beantragten Leistungen bestand (BGH, Beschl. v. 22.3.2016 - 3 StR 517/15 Rn. 8; OLG Hamm, Beschl. v. 17.8.2015 - 5 RVs 65/15 - NStZ 2016, 183; OLG Hamm, Beschl. v. 16.2.2012 - 5 RVs 113/11 - NStZ-RR 2013, 13, 14; OLG Koblenz, Beschl. v. 1.12.2014 - 1 Ss 21/13 Rn. 10; KG, Urt. v. 18.2.2013 - (4) 1 Ss 281/12 (341/12) Rn. 12; OLG Nürnberg, Urt. v. 14.9.2011 - 2 St OLG Ss 192/11 Rn. 24). Um den Eintritt eines Schadens zu belegen, muss aus den Feststellungen in nachvollziehbarer Weise hervorgehen, dass und inwieweit nach den tatsächlichen Gegebenheiten auf die sozialrechtliche Leistung kein Anspruch bestand; mit einer allgemeinen Verweisung auf behördliche Schadensaufstellungen darf sich das Urteil nicht begnügen (BGH, Beschl. v. 22.3.2016 - 3 StR 517/15 Rn. 8; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6.11.2000 - 2a Ss 271/00 - 62/00 II Rn. 4; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 141). Dabei hat der 3. Senat offen gelassen, ob seitens des erkennenden Gerichts stets eine eigene - gegebenenfalls auch ins Einzelne gehende - Berechnung der dem Angeklagten zustehenden öffentlichen Leistungen notwendig ist (vgl. insoweit OLG Hamm, Beschl. v. 17.8.2015 - 5 RVs 65/15, aaO mwN). In Fällen, in denen die - nach den Feststellungen wohl im Sinne von § 11 Abs. 3 Satz 1 SGB II einmaligen (vgl. Söhngen in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 4. Aufl., § 11 Rn. 65) - Einnahmen eines Beziehers von Sozialleistungen stark differieren (nach den "Schätzungen" der Strafkammer erlangten die Angeklagten jeweils aus den Taten im Mai 2010 über 1.200 €, aus denen im Juni 2010 hingegen nur 675 € bzw. 562,50 €, aus denen im Juli 2010 nur 165 €, aus denen im August 2010 hingegen fast 1.750 € und aus denen im September 2010 wiederum nur etwa 85 €) hätte es insbesondere mit Blick auf die Regelungen zur Berücksichtigung und gegebenenfalls Aufteilung von Zuflüssen in § 11 Abs. 3 Satz 2 und 3 SGB II konkreter Darlegungen bedurft, wie sich das zu berücksichtigende Einkommen in den jeweiligen Monaten darstellte (vgl. BGH, Beschl. v. 22.3.2016 - 3 StR 517/15 Rn. 9). |
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Prozessuales |
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Z.1 |
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Z.1.1 |
| Verfolgungsverjährung
§ 263 Abs. 1 StGB: 5 Jahre -
§ 78
Abs. 3 Nr. 4 StGB; § 263 Abs. 3 StGB: 5 Jahre -
§ 78
Abs. 4
StGB; § 263 Abs. 5 StGB: 10 Jahre - § 78
Abs. 3 Nr. 3
StGB (vgl. hierzu etwa BGH, Urt. v. 19.10.2010 - 1 StR 266/10 - wistra
2011, 76; BGH, Beschl. v. 25.4.2014 - 1 StR 13/13). Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB beginnt nach § 78a Satz 1 StGB, sobald die Tat beendet ist. Beim Betrug ist dafür nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Erlangung des letzten vom Tatplan umfassten Vermögensvorteils maßgeblich (BGH, Beschl. v. 22.1.2004 – 5 StR 415/03 - StraFo 2004, 215; BGH, Beschl. v. 25.4.2014 – 1 StR 13/13 - BGHSt 59, 205, 217; BGH, Beschl. v. 21.5.1992 – 4 StR 577/91 - wistra 1992, 253, 254; BGH, Beschl. v. 18.11.2015 - 4 StR 76/15; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 78a Rn. 8a ). Besteht beim Betrug der Taterfolg in einer Mehrzahl von Ereignissen, dann ist für die Beendigung der Zeitpunkt der Erlangung des letzten vom Tatvorsatz umfassten Vermögensvorteils maßgebend (BGH, Beschl. v. 18.11.2015 - 4 StR 76/15; BGH, Beschl. v. 25.4.2014 – 1 StR 13/13 - BGHSt 59, 205, 217; BGH, Beschl. v. 22.1.2004 – 5 StR 415/03 - StraFo 2004, 215). In Fällen, in denen der erstrebte Vorteil an verschiedene Empfänger ausgezahlt werden soll, beginnt die Verjährung daher mit der Auszahlung des letzten, vom Angeklagten erstrebten Teilbetrages an den von ihm bestimmten Empfänger (vgl. BGH, Beschl. v. 18.11.2015 - 4 StR 76/15). Der Beginn einer Verjährung der Strafverfolgung wegen Betruges bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der Erlangung des Vermögensvorteils (vgl. BGH, Beschl. v. 18.11.2015 – 4 StR 76/15 - NStZ-RR 2016, 42). Bei einer tatbestandlichen Handlungseinheit beginnt die Verjährungsfrist nach deren Beendigung; es bestehen keine gesonderten Fristen für die Verjährung von unselbständigen Einzelakten (vgl. BGH, Beschl. v. 16.5.2017 - 2 StR 169/15 Rn. 38; Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 78a Rn. 6; Schönke/Schröder/Bosch/Sternberg-Lieben, StGB, 29. Aufl., § 78a Rn. 9/10; NK/Saliger, StGB, 4. Aufl., § 78a Rn. 32 f.; LK/Schmid, StGB, 12. Aufl., § 78a Rn. 13; a.A. SK-StGB/Wolter, StGB, 9. Aufl., § 78a Rn. 11). siehe zur Frist: Verjährungsfrist §
78
StGB; zum Lauf
der Frist siehe:
Verjährungsbeginn 78a; Ruhen der
Verjährung
78b; Unterbrechung der Verjährung
78c; zum
Verfahrenshindernis
der
Verjährung siehe auch:
Einstellung
bei
Verfahrenshindernissen
§
206a StPO;
siehe zur Beendigung des Betrugs im Sinne des § 78a
StGB oben --> Rdn. 85 |
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Z.1.2 |
| Da
§ 263 Abs. 4 StGB bestimmt, dass § 247
StGB
entsprechend
gilt, ist zu berücksichtigen, dass § 247
StGB als Antragsdelikt
ausgestaltet ist. So kann etwa der nichteheliche Vater,
der im Unterhaltsprozeß des Kindes den Geschlechtsverkehr mit
der
Kindesmutter wahrheitswidrig bestritten hat, nur dann wegen
Prozeßbetrugs verfolgt werden, wenn das Kind Strafantrag
gestellt
hat (vgl. (vgl. BGH, Beschl. v. 16.4.1985 - 4 StR 31/85 - NStZ 1985,
407). Bei einer Zeugin, die für etwa drei Monate mit dem
Angeklagten in eheähnlicher Gemeinschaft gelebt hat, ist zu
prüfen, ob und - gegebenenfalls bei Vorliegen mehrerer
Tatvorwürfe - hinsichtlich welcher der Taten zum Nachtteil der
Zeugin gemäß § 263 Abs. 4 i.V.m.
§ 247
StGB ein
Strafantrag erforderlich ist, weil der Angeklagte mit der Zeugin bei
der Tatbegehung im Sinne des § 247
StGB in häuslicher
Gemeinschaft lebte (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1979 - 4 StR 204/79 - BGHSt
29, 54; BGH,
Urt. v. 29.11.2007 - 4 StR
386/07 - wistra 2008, 151). siehe auch: Haus- u. Familiendiebstahl,
§ 247 StGB; Antragsberechtigte, § 77 StGB |
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Z.2 |
|
Z.2.1 |
| Betrug
unter den in § 263 Abs. 3 Satz 2 StGB genannten
Voraussetzungen und im Falle des § 263 Abs. 5 StGB, jeweils
auch
in Verbindung mit § 263a
Abs. 2 StGB, stellt eine Katalogtat
nach
§ 100a Abs. 2 Nr. 1 n StPO
dar, bei der unter den weiteren
Voraussetzungen der Vorschrift auch ohne Wissen der Betroffenen die
Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet werden darf.
siehe auch: Überwachung
der
Telekommunikation,
§ 100a StPO |
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Z.2.2 |
| Begründen
bestimmte Tatsachen den Verdacht, dass jemand als
Täter oder Teilnehmer 1. eine Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung, insbesondere eine in § 100a Abs. 2 StPO bezeichnete Straftat, begangen hat, in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat oder durch eine Straftat vorbereitet hat (§ 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO) oder 2. eine Straftat mittels Telekommunikation begangen hat (§ 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO), so dürfen nach § 100g Abs. 1 StPO auch ohne Wissen des Betroffenen Verkehrsdaten (§ 96 Abs. 1 TKG, § 113a TKG) erhoben werden, soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich ist. Im Falle des (§ 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO) ist die Maßnahme nur zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos wäre und die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht. Die Erhebung von Standortdaten in Echtzeit ist nur im Falle des (§ 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO) zulässig.
siehe auch: Auskunft über
Verbindungsdaten der Telekommunikation, § 100g StPO
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Z.2.3 |
| Nach
§ 100f
Abs. 1 StPO darf auch ohne Wissen der Betroffenen
außerhalb von Wohnungen das nichtöffentlich
gesprochene Wort
mit technischen Mitteln abgehört und aufgezeichnet werden,
wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand
als
Täter oder Teilnehmer eine in § 100a
Abs. 2 StPO
bezeichnete,
auch im Einzelfall schwerwiegende Straftat begangen oder in
Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht
hat, und die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des
Aufenthaltsortes eines Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder
wesentlich erschwert wäre. Dabei darf sich gemäß § 100f Abs. 2 StPO die Maßnahme nur gegen einen Beschuldigten richten. Gegen andere Personen darf die Maßnahme nur angeordnet werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit einem Beschuldigten in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten führen wird und dies auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Die Maßnahme darf nach § 100f Abs. 3 StPO auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar betroffen werden. Für das Verfahren gelten nach § 100f Abs. 4 StPO die §§ 100b Abs. 1, 4 Satz 1; 100d Abs. 2 StPO entsprechend.
siehe auch: Einsatz
technischer Mittel,
§ 100f StPO |
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|
Z.2.3.1 |
| Den
Einsatz weiterer technischer Mittel (Herstellung von Bildaufnahmen,
Einsatz technischer Observationsmittel) sieht die Strafprozessordnung
in § 100h
StPO unter den dort genannten Voraussetzungen vor. siehe auch: Einsatz weiterer
technischer Mittel, § 100h StPO
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|
|
Z.2.4 |
| Begründen
bestimmte Tatsachen den Verdacht, dass jemand als
Täter oder Teilnehmer eine Straftat von auch im Einzelfall
erheblicher Bedeutung, insbesondere eine in § 100a
Abs. 2 StPO
bezeichnete Straftat, begangen hat, in Fällen, in denen der
Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat oder durch eine Straftat
vorbereitet hat, so dürfen durch technische Mittel 1. die Gerätenummer eines Mobilfunkendgerätes und die Kartennummer der darin verwendeten Karte sowie 2. der Standort eines Mobilfunkendgerätes ermittelt werden, soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich ist (§ 100i Abs. 1 StPO).
siehe auch: Ermittlung
von
Mobilfunkendgeräten, § 100i StPO |
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|
Z.3 |
|
Z.3.1 |
| Ist
der Beschuldigte dringend verdächtig, wiederholt oder
fortgesetzt eine die Rechtsordnung schwerwiegend
beeinträchtigende
Straftat nach § 263 StGB begangen zu haben und
begründen
bestimmte Tatsachen die Gefahr, dass er vor rechtskräftiger
Aburteilung weitere erhebliche Straftaten gleicher Art begehen oder die
Straftat fortsetzen wird und ist Haft zur Abwendung der drohenden
Gefahr erforderlich, besteht der - gemäß § 112a
Abs. 2
StPO subsidiäre - weitere Haftgrund nach § 112a
Abs.
1 Nr. 2
StPO, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu erwarten
ist. Liegen die Voraussetzungen für den Erlaß eines Haftbefehls nach § 112 StPO vor und sind die Voraussetzungen für die Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls nach § 116 Abs. 1, 2 StPO nicht gegeben, wird der Haftbefehl auch dann nach § 112 StPO erlassen, wenn Wiederholungsgefahr besteht (vgl. § 112a Abs. 2 StPO; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 112a Rdnr. 17).
siehe auch: Weitere
Haftgründe,
§ 112a StPO |
|
|
Z.3.2 |
| Wird wegen Verdachts einer Straftat, die nur auf Antrag verfolgbar ist, ein Haftbefehl erlassen, bevor der Antrag gestellt ist, so ist nach § 130 StPO der Antragsberechtigte, von mehreren wenigstens einer, sofort von dem Erlaß des Haftbefehls in Kenntnis zu setzen und davon zu unterrichten, daß der Haftbefehl aufgehoben werden wird, wenn der Antrag nicht innerhalb einer vom Richter zu bestimmenden Frist, die eine Woche nicht überschreiten soll, gestellt wird. Wird innerhalb der Frist Strafantrag nicht gestellt, so ist der Haftbefehl aufzuheben. Dies gilt entsprechend, wenn eine Straftat nur mit Ermächtigung oder auf Strafverlangen verfolgbar ist. § 120 Abs. 3 StPO ist anzuwenden (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 14.4.2010 - StB 5/10; siehe auch oben --> Rdn. Z.1.2). | |
|
Z.4 |
| siehe
oben Rdn.
150 |
|
|
Z.6 |
|
Z.6.1 |
|
Z.6.1.1 |
| Für
Straftaten des Betruges ist gemäß
§ 74c
Abs. 1
Nr. 6a GVG, soweit zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des
Wirtschaftslebens erforderlich sind und soweit nach § 74
Abs.
1
GVG als Gericht des ersten Rechtszuges und nach § 74
Abs. 3
GVG
für die Verhandlung und Entscheidung über das
Rechtsmittel
der Berufung gegen die Urteile des Schöffengerichts das
Landgericht zuständig ist, eine Strafkammer als
Wirtschaftsstrafkammer zuständig. § 120
GVG bleibt
unberührt.siehe
auch: Zuständigkeit der
Wirtschaftsstrafkammer, § 74c GVG; Zuständigkeiten,
§ 74 GVG |
|
|
Z.6.1.2 |
| Seine
Zuständigkeit prüft die Wirtschaftsstrafkammer
als besondere Strafkammer nach § 74c
GVG bis zur
Eröffnung des Hauptverfahrens gemäß
§ 6a
Satz 1 StPO von Amts wegen. Danach darf sie ihre
Unzuständigkeit nur auf Einwand des Angeklagten beachten. Der
Angeklagte kann den Einwand nur bis zum Beginn seiner Vernehmung zur
Sache in der Hauptverhandlung geltend machen (§ 6a
Satz 2 und
3 StPO).
siehe auch: Zuständigkeit
besonderer Strafkammern,
§ 6a StPO |
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|
Z.8 |
|
Z.8.1 |
| In
§ 263 StGB wird verwiesen auf: § 68 StGB siehe auch: Voraussetzungen
der
Führungsaufsicht, § 68 StGB § 243 StGB siehe auch: Besonders
schwerer
Fall des Diebstahls, § 243 StGB § 247 StGB siehe auch: Haus-
u.
Familiendiebstahl, § 247 StGB § 248a StGB siehe auch: Diebstahl
und
Unterschlagung geringwertiger Sachen, § 248a StGB § 263a StGB siehe auch:
Computerbetrug,
§ 263a StGB § 264 StGB siehe auch:
Subventionsbetrug,
§ 264 StGB § 267 StGB siehe auch:
Urkundenfälschung,
§ 267 StGB § 268 StGB siehe auch:
Fälschung
technischer Aufzeichnungen, § 268 StGB § 269 StGB siehe auch:
Fälschung
beweiserheblicher Daten, § 269 StGB Auf § 263 StGB wird verwiesen in: § 46b StGB (über § 100a Abs. 2 StPO) siehe auch:
Hilfe
zur
Aufklärung oder Verhinderung von schweren Straftaten,
§ 46b StGB § 261 StGB siehe auch:
Geldwäsche,
§ 261 StGB § 263a StGB siehe auch:
Computerbetrug,
§ 263a StGB § 264 StGB siehe auch:
Subventionsbetrug,
§ 264 StGB
§ 265 StGB siehe auch:
Versicherungsmißbrauch,
§ 265 StGB § 266 StGB siehe auch:
Untreue,
§
266 StGB § 267 StGB siehe auch:
Urkundenfälschung,
§ 267 StGB § 100a StPO siehe auch:
Überwachung
der Telekommunikation, § 100a StPO § 112a StPO siehe auch:
Weitere
Haftgründe, § 112a StPO § 6 GmbHG |
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Z.8.2 |
| § 263 StGB wurde mit Wirkung vom 1.7.2017
geändert
durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung
vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872).
Zuvor hatte
die Vorschrift folgenden Wortlaut: "§ 263 StGB Betrug (1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, 2. einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, 3. eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, 4. seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder 5. einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat. (4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend. (5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht. (6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1). (7) Die §§ 43a und 73d sind anzuwenden, wenn der Täter als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat. § 73d ist auch dann anzuwenden, wenn der Täter gewerbsmäßig handelt." -------------------- Zuvor wurde die Vorschrift mit Wirkung vom 26.11.2015 durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 20. November 2015 (BGBl. I S. 2025) geändert. Zuvor hatte § 261 StGB folgenden Wortlaut: "§ 263 StGB Betrug (1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, 2. einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, 3. eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, 4. seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger mißbraucht oder 5. einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat. (4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend. (5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht. (6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1). (7) Die §§ 43a und 73d sind anzuwenden, wenn der Täter als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat. § 73d ist auch dann anzuwenden, wenn der Täter gewerbsmäßig handelt." |
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 Strafgesetzbuch - Besonderer Teil - 22. Abschnitt (Betrug und Untreue) |
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